Salvamento de voto a la Sentencia No. C-171 93COLABORACION CON LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA (Salvamento de voto)La mayoría no sólo acoge un criterio cognoscitivo de la justicia sino que la define como aquello que obliga a "dar a cada cual lo que le corresponde". Esta concepción de la justicia identifica el enunciado descriptivo utilizado para definirla con su contenido material, al cual le asigna un valor normativo. De esta forma, la medida de "lo que corresponde a cada cual" se determina en relación exclusiva con su merecimiento. Así, la Corte fiel a su enfoque exclusivamente retributivo de la pena y dejando de lado sus fines rehabilitadores y de protección social, acaba circunscribiendo el valor jurídico de la justicia a la virtud individual. Sin embargo, inclusive dentro de este enfoque naturalista de la justicia, la Corte habría podido llegar a otra decisión si no hubiera restringido el "merecimiento" del delincuente a la clase de delito cometido, abarcando además la conducta subsiguiente del sujeto penal, en particular su colaboración - autoincriminación - para el esclarecimiento de los hechos, la captura de otros delincuentes, la desarticulación de la delincuencia organizada y la prevención social contra futuros atentados por parte de estas poderosas organizaciones criminales.PRINCIPIO DE IGUALDAD (Salvamento de voto)La concepción formalista del principio de igualdad que defiende la Corte no hace posible distinguir entre hechos fácticamente diferenciables y reduce significativamente los instrumentos de política criminal utilizables en tiempos de conmoción interior. A la Corte la subyuga una idea abstracta de igualdad y de ahí que desapruebe que el legislador extraordinario dispense un tratamiento jurídico diverso a delincuentes con diferente capacidad de infligir daño a la sociedad. La mayoría no toma en consideración la modalidad delincuencial del crimen organizado, su poder intimidatorio, organización, logística, división del trabajo para efectos de dificultar la investigación y la adjudicación de responsabilidad penal, y por ello coloca en un mismo plano de igualdad jurídica al delincuente común y a los integrantes de dichas organizaciones. Al impedir en abstracto la distinción entre agentes del delito, la Corte no da cabida al elemento empírico que permite establecer criterios objetivos y razonables para distinguir situaciones de hecho que justifican un tratamiento jurídico diverso. La concepción de la igualdad que sostiene la Corte no atiende su propio desarrollo jurisprudencial y confunde el tratamiento desigual justificado con la discriminación. COLABORACION CON LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA-Beneficios (Salvamento de voto)La sentencia ignora la relación directa existente entre la colaboración para la eficacia de la administración de justicia y la concesión de beneficios. Prefiere concentrarse exclusivamente en la idea de que cualquier diferenciación entre delincuentes en materia de beneficios es discriminatoria. Así, realmente desconoce la finalidad perseguida por las medidas extraordinarias adoptadas. El presunto beneficio procesal fruto de una colaboración efectiva con las autoridades conducente a la aprehensión de los jefes de las organizaciones criminales y la prevención de futuros actos de alto poder destructivo, no constituye un premio o una oportunidad adicional por el hecho de cometer delitos atroces - paradoja que sin motivo sorprende a la mayoría - sino un medio extraordinario para alcanzar un fin legítimo como es la neutralización de estas formas delincuenciales. No existe, por tanto, discriminación alguna al no otorgarles iguales beneficios a aquellos criminales que no están en situación de cooperar a la destrucción de las mencionadas organizaciones. DERECHO A LA NO INCRIMINACION PRESUNCION DE INOCENCIA(Salvamento de voto)La garantía de la inmunidad judicial del declarante tiene pleno asidero constitucional en el derecho a la no autoincriminación consagrado en el artículo 33 de la Carta. Sin asegurar esta garantía, no es concebible que personas en principio comprometidas en esta suerte de acciones delictivas, acepten colaborar con la justicia, renunciando a la presunción de inocencia que las ampara y beneficia probatoriamente.PENA-Fundamento(Salvamento de voto)La sentencia adopta una visión absolutista y metafísica acerca del fundamento de las penas. Su finalidad, igualmente preventiva, protectora y resocializadora, termina absorbida exclusivamente por una abstracta función retributiva, la cual se construye según una idea de merecimiento que "no es señalado por factores de arbitrio sino descubierto por la razón de acuerdo con la necesidad objetiva". El decreto declarado medularmente inconstitucional se proponía, precisamente, aumentar la probabilidad de que la comisión de los delitos de competencia de los Jueces Regionales, fuera seguida de una efectiva sanción. Por esta vía perseguía dotar a la pena asignada a estos delitos de singular gravedad social, de una verdadera función retributiva y disuasoria. Fortalecer la eficacia de la administración de justicia indudablemente aumenta la probabilidad de que los delitos no queden impunes. No puede negarse que la contrapartida de la reducción o exclusión de la pena, concedida a los procesados o reos que colaboran con la Justicia, representa un notable aumento del margen de protección de la sociedad frente al delito.EXCEPCION NO DEBIDA (Salvamento de voto)En la sentencia se advierte que "en este caso la injusticia consiste en la falta de proporcionalidad equitativa, pues se dan excepciones no debidas". Se olvida que en asuntos penales, la carga de la prueba corresponde al Estado, ya que se parte de la presunción de inocencia que es cabalmente la que debe desvirtuarse. "La excepción no debida", en este caso, consiste en la inversión de ese principio, puesto que, bien miradas las cosas, la verdad en el proceso se obtiene de la autoincriminación consentida y libre del sujeto y de sus declaraciones sobre los demás agentes del delito. El beneficio no se obtendría sin la entrega de una información que en manos del estado tiene un valor estratégico para sojuzgar el crimen organizado y evitar males mayores a la sociedad. Es a la luz de estas circunstancias - y no de modo tan metafísico - cómo debe cuestionarse la magnitud de los beneficios cuya "proporcionalidad equitativa" se echa de menos en la sentencia. Sin desbordar en ningún momento el marco constitucional, los estados de excepción abren espacios legítimos para que una sociedad expuesta a serios peligros y desafíos pueda enfrentarlos exitosamente. Esos espacios obligan a las autoridades a evitar la disolución o el colapso de la sociedad y de sus instituciones. Por ello deben necesariamente articular soluciones en términos de medio a fin, esto es, dotadas de sentido estratégico. De otro modo, la sociedad como tal se extinguirá en sus manos o la obligada ineficacia tornará indefinida la duración de los estados de excepción y acabará desprestigiándolos. La sentencia, en aras de la conservación en todo tiempo y lugar de unos principios y valores absolutos, entendidos no en su materialidad e historicidad concretas sino en su simple impronta formalista, expropia a la sociedad y al Estado toda posibilidad de actuación estratégica con miras a afrontar situaciones de crisis o coyuntura que pueden, si no se encaran de este modo, destruir las bases de la convivencia pacífica e impedir el goce mínimo de los más elementales derechos fundamentales. El Estado convertido en subrogado ético absoluto debe renunciar a la defensa de la vida de los asociados. Referencia: expediente R.E.034Magistrado ponente: VLADIMIRO NARANJO MESAVoté en forma favorable la ponencia inicialmente presentada por el Honorable Magistrado FABIO MORON DIAZ y he adherido a su salvamento de voto cuyas razones comparto integralmente. En esta oportunidad, con el debido respeto por la tesis adoptada por la mayoría, me permito exponer algunos motivos adicionales que me llevaron, muy a mi pesar, a separarme de la decisión final.
1. La mayoría de la Corte percibe en la concesión de los beneficios de que trata el Decreto 264 de 1993, un atentado grave y manifiesto contra el valor jurídico de la justicia y el principio de igualdad. La sentencia parte de una definición sustancial de la justicia que consiste en "dar a cada cual según su merecimiento". La evocación de la justicia distributiva aristotélica sitúa el tratamiento de los beneficios por colaboración con la administración de justicia en el plano de la responsabilidad penal individual. En este orden de ideas, los delincuentes de mayor peligrosidad y que más daño le han ocasionado a la sociedad - los propios destinatarios del Decreto 264 - serían los menos llamados a merecer beneficio alguno.El carácter arquetípico del valor jurídico de la justicia prohijado por la Corte es contrario a la fundamentación racional del fallo. En efecto, estando determinadas las penas en proporción a la gravedad de las infracciones, en igual sentido los posibles beneficios que la ley otorga deben obedecer al mayor o menor desconocimiento del bien común por parte de los delincuentes. Dado que lo justo, proporcional y equitativo es que los delincuentes menores reciban más beneficios que los delincuentes mayores, para la Corte resulta palmariamente injusto que mediante medidas de excepción se concedan beneficios a quienes mayor daño han causado a la sociedad. No obstante esta lógica algebraica, la sentencia concluye que la medida estudiada sería constitucional si el legislador decide extender a todo tipo de delincuentes comunes, los mismos beneficios ofrecidos a los investigados, procesados o condenados por delitos de competencia de los jueces regionales (delincuentes mayores). La mayoría no sólo acoge un criterio cognoscitivo de la justicia sino que la define como aquello que obliga a "dar a cada cual lo que le corresponde". Esta concepción de la justicia identifica el enunciado descriptivo utilizado para definirla con su contenido material, al cual le asigna un valor normativo. De esta forma, la medida de "lo que corresponde a cada cual" se determina en relación exclusiva con su merecimiento. Así, la Corte fiel a su enfoque exclusivamente retributivo de la pena y dejando de lado sus fines rehabilitadores y de protección social, acaba circunscribiendo el valor jurídico de la justicia a la virtud individual. Sin embargo, inclusive dentro de este enfoque naturalista de la justicia, la Corte habría podido llegar a otra decisión si no hubiera restringido el "merecimiento" del delincuente a la clase de delito cometido, abarcando además la conducta subsiguiente del sujeto penal, en particular su colaboración - autoincriminación - para el esclarecimiento de los hechos, la captura de otros delincuentes, la desarticulación de la delincuencia organizada y la prevención social contra futuros atentados por parte de estas poderosas organizaciones criminales.No sobra advertir, adicionalmente, el problema de técnica interpretativa que genera la elaboración de un juicio de constitucionalidad sobre una norma sujeta al control de la Corte, construido exclusivamente a partir de "la justicia" asumida como valor abstracto y absoluto. Modernamente, el perenne debate iusnaturalismo - iuspositivismo se ha canalizado, por elementales razones de método y coherencia, a través de instrumentos de ponderación valorativa que exigen, como condición mínima del discurso y de la confrontación, homogeneidad en los términos y extremos del juicio, a fin de evitar que se adopten como únicos puntos referenciales valores proyectados con un grado tal de abstracción y discrecionalidad que pueden tener un contenido polivalente, subjetivista y contradictorio y, por lo tanto, poco aprovechable como base de elaboración o de cotejo de los principios, derechos e instituciones de orden constitucional y, en una perspectiva más general, como vía de aproximación e interacción del derecho con la realidad social.2. Las reflexiones en torno al valor de la justicia son reiteradas en el acápite de la sentencia que versa sobre la vulneración del principio de igualdad. No resulta claro si la Corte distingue o equipara ambos conceptos. La concepción formalista del principio de igualdad que defiende la Corte no hace posible distinguir entre hechos fácticamente diferenciables y reduce significativamente los instrumentos de política criminal utilizables en tiempos de conmoción interior. A la Corte la subyuga una idea abstracta de igualdad y de ahí que desapruebe que el legislador extraordinario dispense un tratamiento jurídico diverso a delincuentes con diferente capacidad de infligir daño a la sociedad. La mayoría no toma en consideración la modalidad delincuencial del crimen organizado, su poder intimidatorio, organización, logística, división del trabajo para efectos de dificultar la investigación y la adjudicación de responsabilidad penal, y por ello coloca en un mismo plano de igualdad jurídica al delincuente común y a los integrantes de dichas organizaciones. Al impedir en abstracto la distinción entre agentes del delito, la Corte no da cabida al elemento empírico que permite establecer criterios objetivos y razonables para distinguir situaciones de hecho que justifican un tratamiento jurídico diverso. La concepción de la igualdad que sostiene la Corte no atiende su propio desarrollo jurisprudencial y confunde el tratamiento desigual justificado con la discriminación. Tradicionalmente, la igualdad ha sido entendida como el deber de dar un tratamiento jurídico igual a los iguales y desigual a los desiguales. No obstante, la pregunta decisiva sobre la diferencia que es relevante para los efectos de introducir una distinción en el régimen, solamente puede determinarse recurriendo a elementos de la realidad, sin que sea posible responderla de manera abstracta e idealista, como se hace en la sentencia al afirmar que todos los delincuentes deben recibir iguales beneficios por su colaboración con la administración de justicia. La distinción entre delincuentes comunes pertenecientes a una organización criminal - narcotráfico, terrorismo, guerrilla - y delincuentes comunes individuales es objetiva y razonable pues son diversos los tipos penales y su espectro de daño social. Solamente la posibilidad de acudir al ofrecimiento de incentivos a los miembros de las organizaciones criminales para que contribuyan eficazmente a su desmantelamiento ha permitido obtener resultados satisfactorios contra esta forma de amenaza difusa capaz de proyectar un inmenso perjuicio social. Los delincuentes comunes individuales aunque aumentan la sensación de inseguridad generalizada, no constituyen un peligro tan claro e inminente contra la existencia del Estado y la sociedad que justifique por sí mismo la declaratoria de conmoción interior y la toma de medidas excepcionales.La sentencia ignora la relación directa existente entre la colaboración para la eficacia de la administración de justicia y la concesión de beneficios. Prefiere concentrarse exclusivamente en la idea de que cualquier diferenciación entre delincuentes en materia de beneficios es discriminatoria. Así, realmente desconoce la finalidad perseguida por las medidas extraordinarias adoptadas. En efecto, el presunto beneficio procesal fruto de una colaboración efectiva con las autoridades conducente a la aprehensión de los jefes de las organizaciones criminales y la prevención de futuros actos de alto poder destructivo, no constituye un premio o una oportunidad adicional por el hecho de cometer delitos atroces - paradoja que sin motivo sorprende a la mayoría - sino un medio extraordinario para alcanzar un fin legítimo como es la neutralización de estas formas delincuenciales. No existe, por tanto, discriminación alguna al no otorgarles iguales beneficios a aquellos criminales que no están en situación de cooperar a la destrucción de las mencionadas organizaciones.
3. La sentencia se lamenta del régimen de favor aplicable a las personas destinatarias de los beneficios. Sin embargo no analiza ni se pronuncia respecto del método al cual se ha decidido apelar para obtener información valiosa relativa al crimen organizado. La norma, a este respecto, garantiza la inmunidad de las declaraciones que puedan comprometer a quien colabora con la justicia suministrando dicha información, y, por este concepto, salvo que el Estado directamente obtenga pruebas que sirvan para fundamentar judicialmente un cargo, naturalmente, no podrían derivar en imposición de sanciones. En estas condiciones la garantía de la inmunidad judicial del declarante tiene pleno asidero constitucional en el derecho a la no autoincriminación consagrado en el artículo 33 de la Carta. Sin asegurar esta garantía, no es concebible que personas en principio comprometidas en esta suerte de acciones delictivas, acepten colaborar con la justicia, renunciando a la presunción de inocencia que las ampara y beneficia probatoriamente.Si el Estado objetivamente no está en capacidad de obtener directamente evidencias, abstenerse de recibir la indicada colaboración probablemente aumentará la impunidad y aprovechará directamente a los cabecillas de las organizaciones del crimen que quedarán protegidos frente a eventuales y molestos delatores. A unos y otros cobijará la presunción de inocencia, por lo menos mientras el Estado-investigador adquiera más eficacia. La norma declarada inexequible - de suyo eminentemente temporal y excepcional - buscaba, en el corto plazo, mejorar la eficacia de la función investigativa y no ceder más terreno a la "inmunidad de hecho".4. La sentencia adopta una visión absolutista y metafísica acerca del fundamento de las penas. Su finalidad, igualmente preventiva, protectora y resocializadora, termina absorbida exclusivamente por una abstracta función retributiva, la cual se construye según una idea de merecimiento que "no es señalado por factores de arbitrio sino descubierto por la razón de acuerdo con la necesidad objetiva". De ahí que en tono perentorio se concluya: "Se está incurriendo en una palmaria injusticia, no tanto por el hecho de que - frente a la magnitud de los crímenes en que han incurrido los destinatarios del Decreto 264 - los que podrían calificarse de delincuentes menores no gocen de esos mismos beneficios, sino por cuanto resulta paradójico, que a mayor daño social más posibilidades de obtener beneficios".5. Aún en el campo de la función retributiva de la sanción penal, se tiene bien averiguado que el castigo puede aumentarse mediante el incremento de la pena o de la probabilidad de que al cometerse el injusto típico ésta se produzca. Si no se tiene en cuenta la certeza de la imposición de la pena, ligada a la probabilidad de su punición, se arriesga a que la función retributiva, así sea mínima, desaparezca. La sociedad y la víctima del reato - si nos atenemos a la concepción clásica de expiación que la sentencia concede a la pena - no se satisfacen con el mero catálogo de unos mínimos y máximos sancionatorios, sin que sea el reo quien en carne propia los sufra. El efecto retributivo real que cabe esperar - lo mismo que su efecto disuasivo - es el resultado de multiplicar la sanción por la probabilidad de que la misma se produzca.El decreto declarado medularmente inconstitucional se proponía, precisamente, aumentar la probabilidad de que la comisión de los delitos de competencia de los Jueces Regionales, fuera seguida de una efectiva sanción. Por esta vía perseguía dotar a la pena asignada a estos delitos de singular gravedad social, de una verdadera función retributiva y disuasoria. Fortalecer la eficacia de la administración de justicia indudablemente aumenta la probabilidad de que los delitos no queden impunes.Los beneficios contemplados en la norma están relacionados con la entrega de informaciones y datos relevantes que puedan llevar a los investigadores a esclarecer hechos punibles y a desarticular poderosas organizaciones criminales, todo lo cual resulta decisivo para aumentar la probabilidad de sancionar este tipo de delitos y aprehender y juzgar a sus principales responsables y beneficiarios.La etiología de estas formas delincuenciales, la composición y funcionamiento de las organizaciones criminales, las desafortunadas falencias del aparato estatal encargado de su represión no superables en el corto plazo, son factores que explican suficientemente la necesidad de recurrir a los mismos agentes del delito para obtener la información requerida con miras a la persecución global de esta actividad antisocial y a la sujeción de sus promotores y beneficiarios reales. En las actuales condiciones, sin esa colaboración, las investigaciones judiciales serían más lentas y tal vez menos fructíferas, lo que pone de presente una inercia que no pareciera por lo menos prudente conservar si lo que se quiere es superar una perturbación del orden público engendrado justamente por esa ola criminal. La expedición del Decreto que consagra beneficios para quienes colaboren con la administración de Justicia, es una prueba inequívoca que ayuno de ese "apoyo" el Estado no va a lograr en breve término avances sustanciales en su tarea represiva. En abstracto puede ser digno de censura que un Estado convoque a los criminales para que coadyuven - suministrando información valiosa - con la administración de justicia. En la realidad, sin embargo, dejando de lado su evidente valor estratégico, ello muestra la escasa capacidad logística del Estado para reaccionar eficazmente contra el delito.La sentencia rehusa nutrirse de los tristes datos del atormentado teatro de la realidad Colombiana y prefiere acudir a un lenguaje de imperativos categóricos que hacen corresponder inexorablemente el malum passionis al malum actionis. Así se hace justicia aunque parezca el mundo (fiat iustitia, pereat mundus). El desconocimiento de la realidad tampoco es impune. Paradójicamente esta posición sacrifica el mismo fundamento retributivo de la pena sobre el cual se asienta, pues los castigos que se dejan escritos no contribuyen a ese fin. Recuérdese que un castigo se queda escrito si la probabilidad de hacer efectiva la pena - para lo cual es vital la información - se hace remota.6. No puede negarse que la contrapartida de la reducción o exclusión de la pena, concedida a los procesados o reos que colaboran con la Justicia, representa un notable aumento del margen de protección de la sociedad frente al delito. En efecto, la información suministrada puede conducir a la desarticulación de las organizaciones criminales, a la aprehensión y juzgamiento de sus cabecillas, a la neutralización de sus siniestros planes y designios delictivos y, en general, a la prevención efectiva de esta modalidad criminal. En este contexto las penas pueden desplegar un efecto mayormente disuasivo, habida consideración del mayor potencial investigativo del Estado que puede aumentar la tasa de sanción real del delito. De otra parte, la práctica de la delación puede socavar las organizaciones delictivas y desestimular la formación de nuevas."(...) Todo lo que desconoce el bien común, tiene evidentemente una razón de injusticia", se lee en la sentencia. Salvo que la noción de "bien común" sea una entelequia vacía, no se entiende cómo puede ser inconstitucional una norma que indudablemente puede aportar "un notable aumento del margen de protección de la sociedad frente al delito".7. Los beneficios que la norma concede a quienes colaboran con la justicia proporcionando información valiosa para enfrentar eficazmente el delito, pueden eventualmente significar una más pronta resocialización de quienes han sido sus agentes. Lo anterior no pugna con la Constitución. El Estado social de derecho no se limita a establecer penas en el campo de la legalidad sino que asume como consustancial a su naturaleza la resocialización del delincuente. Quien entrega información relevante al Estado para combatir el delito - así lo haga con el exclusivo objetivo de gozar de un beneficio - no puede continuar sujeto al tratamiento que se dispensa a un enemigo. El beneficio que la sociedad deriva con la información suministrada puede ser infinitamente superior al valor que representa la eventual "expiación" de la falta cometida. La información puede asimismo ahorrarle a la sociedad sufrimiento y costos de diversa naturaleza. En este orden de ideas, cabe reconocer en la disponibilidad de entregar información - sabiendo además los riesgos que el colaborador corre frente a los restantes delincuentes -, un signo inequívoco de sociabilidad que, en materia penal, tradicionalmente se ha asociado a una dulcificación o atenuación de la pena.En la sentencia se advierte que "en este caso la injusticia consiste en la falta de proporcionalidad equitativa, pues se dan excepciones no debidas". Se olvida que en asuntos penales, la carga de la prueba corresponde al Estado, ya que se parte de la presunción de inocencia que es cabalmente la que debe desvirtuarse. "La excepción no debida", en este caso, consiste en la inversión de ese principio, puesto que, bien miradas las cosas, la verdad en el proceso se obtiene de la autoincriminación consentida y libre del sujeto y de sus declaraciones sobre los demás agentes del delito. El beneficio no se obtendría sin la entrega de una información que en manos del estado tiene un valor estratégico para sojuzgar el crimen organizado y evitar males mayores a la sociedad. Es a la luz de estas circunstancias - y no de modo tan metafísico - cómo debe cuestionarse la magnitud de los beneficios cuya "proporcionalidad equitativa" se echa de menos en la sentencia.8. La política de conceder beneficios de acuerdo con el grado de colaboración con la Justicia, concebida como medio transitorio y excepcional para superar una delicada perturbación del orden público, convierte la función punitiva estatal en instrumento de policía extraordinaria. En épocas signadas por la anormalidad - estados de excepción - una institución puede tornarse polivalente o desplegar toda la potencialidad que alberga. La penalización de las conductas antisociales y su dosimetría, puede legítimamente responder a la necesidad de enfrentar una situación dada de anormalidad. Los ingredientes retributivos, protectores y resocializadores que justifican las penas, durante la conmoción interior, exhiben potencialidades distintas y variadas como elementos de una política criminal que sea idónea para resolver la perturbación del orden público. Si el origen de la conmoción interior ha sido criminológico y el epicentro del fenómeno se ubica en la circunstancia de que el crimen organizado tiene sitiados al Estado y a la sociedad civil, no resulta sensato impedir la configuración - e inclusive el "ensayo histórico " - de una política criminal y de una específica estrategia que así sea transitoria y excepcionalmente antepongan la protección de la sociedad a la mera necesidad o satisfacción expiatoria de los delitos cometidos por quienes colaboran con la justicia. En todo caso, se ha demostrado que la misma función retributiva de la pena difícilmente se cumple sin aumentar la probabilidad de un control social más efectivo sobre la globalidad de estas manifestaciones delictivas, que es en últimas a lo que apuntaba la política criminal " medularmente " declarada inconstitucional.Sin desbordar en ningún momento el marco constitucional, los estados de excepción abren espacios legítimos para que una sociedad expuesta a serios peligros y desafíos pueda enfrentarlos exitosamente. Esos espacios obligan a las autoridades a evitar la disolución o el colapso de la sociedad y de sus instituciones. Por ello deben necesariamente articular soluciones en términos de medio a fin, esto es, dotadas de sentido estratégico. De otro modo, la sociedad como tal se extinguirá en sus manos o la obligada ineficacia tornará indefinida la duración de los estados de excepción y acabará desprestigiándolos. Toda estrategia y la naturaleza misma de una situación de perturbación del orden público, son portadores de limitaciones que operan indistintamente en el campo de los medios a los que se puede recurrir para superarla o de los bienes cuya defensa debe jerarquizarse o diferirse. Si bien en ocasiones los deseos no se ajustan a las realidades, puede ocurrir que la situación histórica coloque al Gobierno ante la necesidad de escoger entre dos ordenes meritorios de protección, en cuyo caso se impone la ponderación y jerarquización política de los mismos de acuerdo con su importancia social. En el evento examinado, la dura realidad Colombiana, llevó al Gobierno a privilegiar la protección de la sociedad y la defensa de sus derechos más elementales - la vida y la seguridad personal, presupuestos de todos los demás y base insustituible de la convivencia - frente a la posibilidad de que en algunos casos los procesados o reos que colaboran con la justicia purguen sus delitos. El costo de la alternativa escogida en términos de la función retributiva de las penas, no es ni siquiera comparable con los beneficios que se deducen de la protección de la sociedad y la evitación de males mayores. La medida adoptada, se reitera, también ayuda - y de manera decisiva - a imprimirle visos reales a la misma función retributiva de la pena que la ley tiene prevista para este tipo de delitos. Luego, más que jerarquización propiamente dicha o desplazamiento de ámbitos de protección, lo que se ha dado es una realinderación estratégica - perfectamente admisible en un estado de conmoción interior - entre los diferentes fines que está llamada a cumplir la pena y la política criminal que la conjuga. La sentencia, en aras de la conservación en todo tiempo y lugar de unos principios y valores absolutos, entendidos no en su materialidad e historicidad concretas sino en su simple impronta formalista, expropia a la sociedad y al Estado toda posibilidad de actuación estratégica con miras a afrontar situaciones de crisis o coyuntura que pueden, si no se encaran de este modo, destruir las bases de la convivencia pacífica e impedir el goce mínimo de los más elementales derechos fundamentales. El Estado convertido en subrogado ético absoluto debe renunciar a la defensa de la vida de los asociados. Finalmente, resulta incomprensible el mestizaje que provocan algunos pasajes de la sentencia al revolver los arquetipos ideales y lo intemporal con lo espurio y provisional. Se reivindica de una parte el valor supremo de la justicia y de la igualdad ante la norma examinada que en el sentir de la mayoría palmariamente las hiere, pero no se deja de reconocer que ella tiene conexidad con la situación de perturbación y se orienta idealmente a conjurarla. Pese a destacar la conexidad, y a admitir que algunas de las medidas contenidas en el Decreto - cuáles ? - podrían ser adoptadas de manera genérica por el legislador ordinario, niega que las mismas puedan serlo por el legislador extraordinario que es el Presidente durante los estados de excepción. Por este camino se llega a una encrucijada aporética: La norma cumple con el requisito de la conexidad pero viola el principio de igualdad, pues no se extiende a todas las categorías de delincuentes; sin embargo, si cobijara a todas las categorías de delincuentes, cumpliría con el principio de igualdad, pero perdería la condición de conexidad, como quiera que sólo una categoría de aquéllos ha contribuido con su conducta a generar la perturbación del orden público. De otro lado, no obstante advertir que la política de beneficios que consagra la norma repugna a la idea de justicia conmutativa y retributiva, no objeta la política de sometimiento a la justicia ni los medios de persuasión y estímulo como alternativa a la "sola represión". En fin, no es claro el lenguaje y el tono fundamentalista de la sentencia cuando proscribe la política de beneficios por quebrantar la ley suprema del "merecimiento" y termina por considerarla viable bajo el presupuesto que se extienda a todos los que han delinquido - delincuentes mayores y menores - como si la premisa inicial de la cual parte su razonamiento tolerase el olvido total de los males padecidos por la sociedad y la víctimas como consecuencia de los delitos cometidos. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZMagistrado