Aclaración de voto

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO A LA SENTENCIA C-157/20Referencia: Expediente RE-235Control constitucional al Decreto Legislativo 439 del 20 de marzo de 2020, “[p]or el cual se suspende el desembarque con fines de ingreso o conexión en territorio colombiano, de pasajeros procedentes del exterior, por vía aérea”.Magistrada sustanciadora: DIANA FAJARDO RIVERACon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a continuación presento las razones que me conducen a aclarar el voto en la Sentencia C-157 de 2020, adoptada por la mayoría de la Sala Plena, en sesión del 3 de junio del presente año. Correspondió a la Corte estudiar el decreto legislativo mediante el cual el Gobierno suspendió el desembarque de pasajeros procedentes del exterior con fines de ingreso o conexión en territorio colombiano por vía aérea. Estuve de acuerdo con declarar exequibles las cinco medidas adoptadas por el Gobierno con el fin de proteger la salud de todas las personas que se encuentran en el territorio nacional frente a la pandemia del COVID-19.Sin embargo, debo puntualizar dos asuntos que fueron incorporados en el análisis de constitucionalidad realizado por la mayoría de la Sala con los cuales no estoy de acuerdo. En primer lugar, no comparto el análisis de necesidad jurídica de la segunda medida, consistente en establecer la regla de negar el ingreso de cualquier extranjero al territorio colombiano, vía reglamentaria (parágrafo 3º del artículo 1º). En segundo lugar, difiero del análisis de la quinta medida (artículo 6º), que consiste en establecer que el incumplimiento de las medidas contempladas por el decreto da lugar a la sanción penal prevista en el artículo 368 del Código Penal y a la multa consagrada en el artículo 2.8.8.1.4.21 del Decreto 780 de 2016. Procedo a explicar mi posición.La suspensión del ingreso de cualquier extranjero al territorio colombiano limita derechos fundamentales y, por lo tanto, su regulación tiene reserva de leyEl parágrafo 3º del artículo 1º faculta a Migración Colombia para prohibir el ingreso de extranjeros al territorio colombiano, en cualquier caso, por soberanía nacional. La Sala Plena declaró exequible esta medida, por considerar que la facultad concedida a Migración Colombia superaba todos los juicios materiales previstos por la jurisprudencia constitucional.En particular, al desarrollar el juicio de necesidad jurídica de la medida, la mayoría de la Sala consideró que “[l]a norma es necesaria para dejar en claro que la autorización de Migración Colombia existe en el marco de la emergencia y de este decreto legislativo, con la misma amplitud que se contempla reglamentariamente de forma ordinaria”. No estoy de acuerdo con el análisis de necesidad jurídica de la medida por dos razones:Primero, contrario a lo que se afirma en la sentencia, considero que la medida prevista por la norma, esto es, la facultad de prohibir el ingreso de extranjeros en cualquier caso, no reitera las competencias de las que goza Migración Colombia. En efecto, la medida prevé una competencia amplia para restringir el ingreso de extranjeros a territorio colombiano y, por lo tanto, comporta la restricción de sus derechos. El artículo 100 de la Constitución dispone que los extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos. No obstante, la ley podrá, por razones de orden público, subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros. Así mismo, en el territorio de la República los extranjeros gozan de las garantías concedidas a los nacionales, salvo las limitaciones que establezcan la Constitución o la ley.De conformidad con el artículo constitucional en cita, la facultad de Migración Colombia para suspender el ingreso de extranjeros en cualquier caso, supone la limitación de su derecho a la libre circulación. En ese caso la medida supera el juicio de necesidad jurídica porque la Constitución establece que la restricción de derechos de los extranjeros por razones de orden público debe estar consagrada en la ley. Entonces, no existía dentro del ordenamiento jurídico ordinario otra herramienta para lograr suspender el ingreso de extranjeros pues, por mandato expreso de la Carta, la facultad que se concede a Migración Colombia con ocasión de la pandemia tiene reserva de ley.Segundo, considero importante aclarar que en caso de que el parágrafo 3º reiterara las facultades de las que ya goza Migración Colombia, la medida no cumpliría el principio de necesidad jurídica. En efecto, no tendría justificación que el Gobierno hiciera uso de su facultad legislativa extraordinaria para reproducir el contenido de una norma de carácter reglamentario que concede una facultad a una autoridad administrativa. En ese caso, la norma no cumpliría el requisito de necesidad jurídica, porque la medida no tendría ninguna utilidad. Sin embargo, no coincido con lo decidido por la mayoría, puesto que la materia analizada, al estar sometida a reserva de ley, no hace parte del ámbito de la función administrativa adscrita a Migración Colombia, como lo advirtió el fallo. El artículo 6º modifica el tipo penal de incumplimiento de las medidas sanitariasEl artículo 6º del Decreto Legislativo 439 de 2020, establece textualmente que “[l]a violación e inobservancia de las medidas adoptas [sic] mediante el presente Decreto, dará lugar a la sanción penal prevista en el artículo 368 del Código Penal y a las multas previstas en el artículo 2 8.8.1.4.21 del Decreto 780 de 2016, o la norma que sustituya, modifique o derogue.” (Negrillas fuera del texto)La Sala Plena estableció que el artículo 6º incorpora remisiones al tipo penal de violación de medidas sanitarias y a la sanción administrativa de multa por incumplimiento de aquellas. Además, desarrolló todos los juicios materiales y concluyó que la medida se ajusta a la Constitución.Aunque comparto el sentido de la decisión, estimo que el análisis de constitucionalidad del artículo 6º se basa en la lectura equivocada de la norma. En particular, considero que la disposición no consitituye una remisión a la ley penal, sino que modifica el tipo penal de violación de medidas sanitarias. Esto me lleva a puntualizar mi posición respecto de tres asuntos específicos.En primer lugar, al aplicar los juicios materiales a este artículo, la sentencia se refiere a su alcance de distintas maneras que son incompatibles. Por esa razón, incurre en una contradicción argumentativa que impide analizar correctamente la medida objeto de estudio.En general, la sentencia establece que el artículo 6º incorpora una remisión al Código Penal y al Decreto 780 de 2016 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social. En contraste, en cada uno de los juicios se da un alcance diferente, así: (i) en el juicio de necesidad se dice que “no se trata de una mera remisión sino, además, de una regla de autorización”; (ii) el juicio de no contradicción específica establece que ninguna norma superior “(…) prohíbe la introducción de sanciones administrativas o penales para controlar la propagación de una pandemia”; y (iii) el juicio de proporcionalidad manifiesta que la medida “[b]usca que los fines de salubridad pública y de protección a los derechos a la salud y a la vida de las personas se garanticen efectivamente, desincentivando los comportamientos contrarios al cumplimiento, al imponer las sanciones y castigos previstos”. Así pues, en los distintos juicios se afirma que el artículo 6º del decreto legislativo establece: (i) una remisión, (ii) una regla de autorización, y (iii) una norma que impone sanciones. En ese sentido, el alcance de la norma no es unívoco, y esa confusión lleva a que en cada juicio de analice el mismo texto normativo como si tuviera un contenido diferente.En segundo lugar, la redacción de la norma no parece ser una remisión. En efecto, el artículo 6º establece textualmente que “(…) la violación e inobservancia de las medidas adoptas mediante el presente Decreto, dará lugar a la sanción penal prevista en el artículo 368 del Código Penal”. La disposición transcrita está elaborada a modo de silogismo deductivo, con una estructura en la que se prevé un supuesto de hecho, que está dado por incumplir las medidas adoptadas en este decreto, y la consecuencia jurídica a título de sanción prevista en el 368 del Código Penal. Entonces, se trata de una norma que tipifica una conducta de carácter penal y no de una remisión, pues no establece que la inobservancia de las medidas “pueda dar lugar” a la sanción penal.Por lo tanto, la Sala debió reconocer que el artículo 6º modifica el artículo 368 del Código Penal, pues la disposición objeto de estudio impacta el tipo penal, específicamente en su tipicidad, al extenderla al supuesto normativo descrito en la previsión analizada. En consecuencia, el estudio de constitucionalidad de la norma debió versar sobre la posibilidad del Gobierno de modificar tipos penales en ejercicio de facultades legislativas excepcionales.Este Tribunal ha establecido que es razonable que, con el objetivo de hacer frente a un estado de excepción de orden económico, social o ecológico, “(…) el Gobierno tenga la facultad de hacer uso de un abanico amplio de medidas, que ciertamente puede incluir herramientas de tipo punitivo”. Sin embargo, la facultad del Gobierno para crear o modificar medidas penales durante el estado de emergencia no es absoluta. Sobre los límites de normas punitivas dictadas al amparo de la emergencia económica, social y ecológica, en las Sentencias C-224 y C-225 de 2009 la Corte estableció que el análisis de las medidas que crean, adicionan o modifican tipos penales o aumentan penas debe regirse por las siguientes reglas: Estarán vigentes durante un tiempo después de la expedición del decreto legislativo correspondiente, a no ser que el Congreso de la República les “otorgue carácter permanente”, pues es razonable entender que las medidas de excepción son excepcionales y están dirigidas a superar las crisis.Al llevar a cabo el juicio de conexidad, se debe analizar la definición material de los bienes jurídicos protegidos y su relación con las razones que dieron origen a la declaratoria del estado de emergencia. En relación con la necesidad fáctica, el Gobierno únicamente puede adoptar medidas para contrarrestar perturbaciones que de forma específica, grave e inminente afecten el orden económico, social o ecológico. El juicio de motivación suficiente supone verificar que el Gobierno exprese claramente las razones por las cuales estima que las conductas punibles, realizadas por los sujetos activos de las medidas, tienen capacidad de perturbar, de forma específica, grave e inminente el orden económico, social o ecológico.El juicio de necesidad jurídica exige que se demuestre la manera como “la punición de tales conductas es necesaria para superar la perturbación del orden económico, social o ecológico”.La intensidad del juicio de proporcionalidad debe ser estricta. Al aplicar las reglas jurisprudenciales antes descritas al artículo 6º del decreto legislativo, que modifica el tipo penal de violación de medidas sanitarias previsto por el artículo 368 del Código Penal, la Sala Plena habría evidenciado que la medida adoptada mediante esta norma es constitucional. En particular, la modificación del tipo penal mencionado para aclarar que el incumplimiento de las medidas sanitarias previstas en este decreto legislativo hace parte de su verbo rector, cumple con los requisitos de: (i) conexidad, porque tiene relación con la necesidad de proteger la salud de los colombianos y evitar el contagio, es decir, con las razones que dieron origen a la declaratoria de emergencia. En efecto, el bien jurídico protegido por el Decreto 417 de 2020 coincide con el que se pretende resguardar con esta disposición penal, (ii) necesidad fáctica, debido a que la inmensa capacidad de propagación y gravedad del contagio y de la afectación de la salud de los colombianos como consecuencia del COVID-19, evidencia que es preciso que la inobservancia de las medidas previstas en este decreto sea sancionada penalmente con el propósito de prevenir la propagación de la pandemia, (iii) motivación suficiente, porque el decreto explica que la conducta punible afecta de manera grave e inminente el orden social; (iv) necesidad jurídica, pues para superar la perturbación del orden económico, social o ecológico, es preciso modificar el tipo penal y aclarar que el incumplimiento de las medidas adoptadas en este decreto da lugar a la sanción prevista en el artículo 368 del Código Penal. La definición de esta conducta garantiza la legalidad que, en materia penal, se concreta en el “(…) principio de tipicidad objetiva, en virtud del cual los tipos penales deben ser definidos por el legislador de manera previa, clara, cierta, escrita, estricta, entendible, sin anfibologías, y por ello se excluye la analogía en cuanto pueda perjudicar al procesado”; (v) proporcionalidad, por cuanto a) la finalidad perseguida con la limitación se dirige exclusivamente a proteger el orden económico, social y ecológico, de tal forma que se mitigue la crisis y sus efectos, por lo que tiene estricta relación con la declaratoria de emergencia, b) la medida es idónea porque con la punición se logra la realización de la finalidad mencionada, pues se previene la inobservancia de las medidas sanitarias previstas en este decreto legislativo, c) se trata de una herramienta necesaria para aclarar que el desconocimiento de las medidas previstas en este decreto se circunscribe en la conducta prevista por el artículo 367 del Código Penal, y c) la definición del tipo no implica una restricción inadmisible o excesiva de derechos, pues se trata de limitaciones a libertades que no resultan desmedidas en relación con la gravedad que supone para la salud de los colombianos la propagación del virus.En tercer lugar, en el análisis la ausencia de arbitrariedad del artículo 6º, la sentencia dice que la situación actual del sistema penitenciario y carcelario y de los centros de detención transitoria, demuestra que “(…) se requiere que se adopten las medidas adecuadas y necesarias para evitar el daño que se les pueda ocasionar a las personas. El hacinamiento genera graves afectaciones a los derechos a la vida, a la integridad personal, y a no ser sometido a tratos inhumanos o degradantes, entre otras violaciones”.Considero que esa referencia a la realidad que atraviesa el sistema penitenciario es impertinente para resolver el problema jurídico que se analiza porque insinúa la inconveniencia del tipo penal de desconocimiento de medidas sanitarias. Cabe recordar que al estudiar la constitucionalidad de tipos penales, como ocurre en este caso, esta Corporación ha establecido que “(…) no le corresponde a la Corte analizar (…) aspectos atinentes a la conveniencia, a las bondades, a la adecuación, a la necesidad o a la probabilidad de éxito del Código Penal. Ponderar todo ello es responsabilidad del Congreso de la República, de la opinión pública y de la academia”. Así pues, la rápida y descontextualizada valoración que hizo la Sala en el aparte transcrito tiene relación con la política criminal del Estado, que involucra muchos asuntos a considerar y no con el análisis aislado de constitucionalidad que le corresponde a esta Corporación.Expresados los motivos de mi aclaración de voto reitero que, a pesar de los puntos señalados, comparto el sentido de la decisión adoptada por la Sala Plena en sesión del 3 de junio de 2020.En estos términos quedan expuestas las razones que me llevaron a aclarar el voto con respecto a las consideraciones expuestas en la sentencia C-157 de 2020.Fecha ut supraGLORIA STELLA ORTIZ DELGADOMagistrada