Salvamento de voto

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADAGLORIA STELLA ORTIZ DELGADO A LA SENTENCIA C-156 16OPERACIONES ENCUBIERTAS DE INVESTIGACION PENAL QUE IMPLIQUEN INGRESO DE AGENTE A REUNIONES EN LUGAR DE TRABAJO O DOMICILIO DEL IMPUTADO O INDICIADO-La Corte debió declarar la constitucionalidad pura y simple de la norma demandada (Salvamento de voto)OPERACIONES ENCUBIERTAS DE INVESTIGACION PENAL QUE IMPLIQUEN INGRESO DE AGENTE A REUNIONES EN LUGAR DE TRABAJO O DOMICILIO DEL IMPUTADO O INDICIADO-Concepción dinámica del texto constitucional e interpretación de los derechos fundamentales (Salvamento de voto)OPERACIONES ENCUBIERTAS DE INVESTIGACION PENAL QUE IMPLIQUEN INGRESO DE AGENTE A REUNIONES EN LUGAR DE TRABAJO O DOMICILIO DEL IMPUTADO O INDICIADO-Derecho penal y el necesario equilibrio entre la eficacia y garantía (Salvamento de voto)OPERACIONES ENCUBIERTAS DE INVESTIGACION PENAL QUE IMPLIQUEN INGRESO DE AGENTE A REUNIONES EN LUGAR DE TRABAJO O DOMICILIO DEL IMPUTADO O INDICIADO-Persecución penal de la criminalidad organizada, importancia de la Fiscalía General de la Nación (Salvamento de voto) OPERACIONES ENCUBIERTAS DE INVESTIGACION PENAL QUE IMPLIQUEN INGRESO DE AGENTE A REUNIONES EN LUGAR DE TRABAJO O DOMICILIO DEL IMPUTADO O INDICIADO-Establecimiento de un control judicial previo de las operaciones encubiertas (Salvamento de voto)OPERACIONES ENCUBIERTAS DE INVESTIGACION PENAL QUE IMPLIQUEN INGRESO DE AGENTE A REUNIONES EN LUGAR DE TRABAJO O DOMICILIO DEL IMPUTADO O INDICIADO-Establecimiento de un control judicial previo de la actuación del agente encubierto requería un ejercicio de ponderación de principios (Salvamento de voto)OPERACIONES ENCUBIERTAS DE INVESTIGACION PENAL QUE IMPLIQUEN INGRESO DE AGENTE A REUNIONES EN LUGAR DE TRABAJO O DOMICILIO DEL IMPUTADO O INDICIADO-Interpretación del texto constitucional realizada por la mayoría de la Corte, no fue receptiva de las necesidades actuales en materia de política criminal para combatir organizaciones delincuenciales y del balance necesario entre la eficacia del derecho penal y las garantías de los derechos fundamentales (Salvamento de voto)OPERACIONES ENCUBIERTAS DE INVESTIGACION PENAL QUE IMPLIQUEN INGRESO DE AGENTE A REUNIONES EN LUGAR DE TRABAJO O DOMICILIO DEL IMPUTADO O INDICIADO-Implementación de una revisión judicial previa, para efectos de la persecución penal de la macrocriminalidad, constituye una visión semántica del texto Superior, ajena a las realidades sociales y al riesgo de los bienes jurídicos protegidos a los que somete la delincuencia organizada (Salvamento de voto)OPERACIONES ENCUBIERTAS DE INVESTIGACION PENAL QUE IMPLIQUEN INGRESO DE AGENTE A REUNIONES EN LUGAR DE TRABAJO O DOMICILIO DEL IMPUTADO O INDICIADO-Implementación de una revisión judicial previa se erige en un obstáculo desproporcionado para alcanzar los fines y objetivos del proceso penal (Salvamento de voto)OPERACIONES ENCUBIERTAS DE INVESTIGACION PENAL QUE IMPLIQUEN INGRESO DE AGENTE A REUNIONES EN LUGAR DE TRABAJO O DOMICILIO DEL IMPUTADO O INDICIADO-Implementación de una revisión judicial previa representa una seria amenaza para otros principios constitucionales, en especial, para los derechos fundamentales del agente encubierto que debe dar cumplimiento a la misión encomendada por la Fiscalía General de la Nación (Salvamento de voto)OPERACIONES ENCUBIERTAS DE INVESTIGACION PENAL QUE IMPLIQUEN INGRESO DE AGENTE A REUNIONES EN LUGAR DE TRABAJO O DOMICILIO DEL IMPUTADO O INDICIADO-No se acreditó que el control posterior previsto por el legislador en la norma objeto de censura constitucional fuera ineficaz para garantizar el derecho fundamental a la intimidad de las personas que puedan verse afectadas con el procedimiento adelantado (Salvamento de voto)Referencia: Acción pública de inconstitucionalidad contra el artículo 242 (parcial) de la Ley 906 de 2004 “por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”. Magistrado Ponente: MARÍA VICTORIA CALLE CORREACon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, presento a continuación las razones que me conducen a disentir de la decisión adoptada por la Sala Plena, en sesión del 6 de abril de 2016, que por votación mayoritaria profirió la sentencia C-156 de 2016, de la misma fecha.La providencia de la que me aparto, declaró la exequibilidad condicionada del artículo 242 (parcial) de la Ley 906 de 2004, bajo el entendido que “(…) cuando las operaciones encubiertas impliquen el ingreso del agente a reuniones en el lugar de trabajo o en el domicilio del imputado o indiciado, deben estar precedidas de autorización del juez de control de garantías, y sin perjuicio del control posterior.”Las líneas argumentativas sobre las que se edificó la sentencia de la referencia, gravitaron en torno a: i) el contexto normativo, alcances y condiciones legales para la actuación del agente encubierto en el marco del proceso penal. Análisis de los debates parlamentarios antecedentes a la reforma legislativa; ii) las características específicas de las operaciones encubiertas en la persecución penal. Regulación constitucional de la reserva judicial para medidas de investigación y prueba que afecten derechos fundamentales; y, iii) decisión.En este salvamento de voto me aparto de la argumentación que sustenta las partes considerativa y resolutiva de la sentencia proferida por la Sala Plena, pues esta Corporación debió declarar la constitucionalidad pura y simple de la norma demandada. Conforme a lo expuesto, fundan mi disenso las siguientes razones: i) la concepción dinámica del texto constitucional y la interpretación del contenido de los derechos fundamentales; ii) el derecho penal y el necesario equilibrio entre eficacia y garantía. La importancia de la Fiscalía General de la Nación en la persecución de la criminalidad organizada (macrocriminalidad); iii) el establecimiento de un control judicial previo y los desafíos argumentativos de la decisión. Concepción dinámica del texto Constitucional. Una Constitución viviente ¿Cómo concebimos nuestra Constitución? ¿Es una máquina o un organismo? Desde una postura originalista, el texto Constitucional en una máquina que puede funcionar de manera eterna, para lo cual sólo basta con seguir las instrucciones del manual operativo.Por su parte, quienes conciben la Carta como un organismo, consideran que la Constitución no es simplemente una máquina cuya operación está condicionada a la plena observancia de sus instrucciones, pues su texto inicial y sus enmiendas fueron rebasadas por las realidades políticas y sociales que han tratado de reconfigurar. Para WILSON, la gente debería dejar de lado su obsesión por el contenido literario del Acuerdo Político y preocuparse por la evolución orgánica de los patrones de autoridad en el mundo real. De esta manera, los progresistas conceptualizan la Constitución como un “derecho viviente” o como una “carta viviente” que es “capaz de crecer”, pues dicho texto Superior es sensible o receptivo a la evolución de las necesidades sociales y a los ideales de justicia fundamental. Estas teorías tienen sendas pretensiones de universalidad que en principio se muestran opuestas, pero que en realidad no se excluyen y tienden a ser complementarias. En efecto, es innegable que con el paso del tiempo, el juez se percata de los patrones cambiantes de las costumbres sociales y de esta manera se mantiene una sintonía del derecho con el desarrollo social, sin que implique desechar la importancia de la soberanía popular fundadora de la Constitución.De esta manera, el trabajo del Tribunal constitucional no gravitara en torno a la defensa del concepto original de los textos superiores legados por los constituyentes fundadores, ni por la salvaguardia de la reconstrucción y supervivencia orgánica de los mismos. Su tarea recae en la reflexión sobre todos los principios reafirmados por el pueblo para usarlos como pesos y contrapesos a las pretensiones políticas del día. Es decir, se trata de una pretensión organicista de diálogo dinámico entre generaciones que ofrezca como resultado una evaluación realista de la vida democrática contemporánea. Conforme a lo expuesto, la labor del interprete autorizado de la Carta, es trascendental para el derecho constitucional y la democracia, pues si la hermenéutica utilizada por el Tribunal se muestra poco sensible con la realidad social, con el tiempo los ciudadanos, que son los destinatarios de los derechos contenidos en el Texto, la considerarán ilegítima y opresiva, y en consecuencia, la repudiarán. En conclusión, la interpretación del texto constitucional por parte de los Tribunales autorizados para tal fin, no debe radicalizarse en posturas originalistas o reconstructivistas, sino que debe propugnar por un ponderado equilibrio que permita su evolución ante las actuales realidades sociales a través de un genuino diálogo entre generaciones, con la finalidad de dotar de sensibilidad y recepción a la Constitución, para que tenga la capacidad de crecer a partir de sus bases fundantes. Interpretación de los derechos fundamentales Uno de los principales contenidos de la Constitución son los catálogos de derechos, por lo que la vigencia de los mismos y la idea de su aplicación directa, le confiera a su interpretación una especial y trascendental importancia. De esta suerte, para BÖCKENFORDE “Las disposiciones sobre derechos fundamentales (…) son, conforme a la literalidad y morfología de sus palabras, fórmulas lapidarias y preceptos de principio que carecen en sí mismas (…) de un único sentido material.”Así, para que configuren derecho directamente aplicable y efectivo, necesitan de una interpretación diferente a la utilizada para los preceptos legales, es decir, no basta con que sea meramente explicativa sino “rellenadora” en forma de desciframiento o concretización. Como resultado de lo anterior, la concretización del contenido de los derechos no encuentra ningún punto de conexión suficiente en la literalidad, el significado de las palabras y el contexto normativo. El punto de inflexión es una teoría de los derechos fundamentales que permita una concepción sistemática que se oriente hacia el carácter general, la finalidad normativa y el alcance material de los derechos fundamentales. En la concretización de los contenidos de los derechos fundamentales la concepción de Constitución juega un papel trascendental, es decir, si el juez constitucional considera que el texto Superior es sensible y recepciona las necesidades actuales y reales de la sociedad, o simplemente se encuentra atado a los dictámenes de los fundadores. Este ejercicio en gran medida permitirá identificar qué clase de Constitución tiene el Estado, que en términos de LOEWENSTEIN, implicaría ser: i) normativa: en la que se verificaría una concordancia entre las normas constitucionales y la realidad del proceso de poder; ii) nominal: la que podrá ser jurídicamente válida pero carente de realidad existencial, pues el proceso político no se adapta a sus normas; o, iii) semántica: en donde la Carta es plenamente aplicada, sin embargo, su realidad ontológica es reflejo de la formalización de la existente situación política en beneficio exclusivo de los detentadores del poder fáctico.El derecho penal en la sociedad del riesgo y el necesario equilibrio entre eficacia y garantía El tránsito de nuestra colectividad hacia un escenario postindustrializado, nos ubica en lo que BECK ha denominado “sociedad del riesgo”, configurada por avances científicos y tecnológicos, un fuerte desarrollo de los medios de transporte y de comunicación y un claro debilitamiento de los vínculos humanos.El avance social en estos aspectos ha generado la evolución de la delincuencia, que en la sociedad postindustrial presenta particulares características que influyen en los valores que orientan la política criminal del Estado, que a su turno guía la dogmática penal.Ante este escenario, surge una evidente tensión entre garantía y eficacia, por lo que la superación de esta colisión, involucra la necesidad de analizar la finalidad actual del derecho penal y sus límites constitucionales. Así, la concepción instrumental del derecho penal en la persecución estatal de los delitos ha de complementarse con el papel de limitador del poder y garante de los derechos fundamentales tanto de las personas sometidas al proceso, como de las víctimas del delito.En ese orden de ideas, el derecho penal permite el ejercicio del poder punitivo del Estado para establecer la responsabilidad en la comisión de delitos y combatir la criminalidad, sin eludir la garantía de los derechos fundamentales de los destinatarios de la norma, pues debe ser sensible para percibir las restricciones a los mismos, en especial, cuando se trata de un derecho penal que administra violencia estatal y aplica dolor al acusado. Bajo ese entendido, el proceso penal debe considerar, en palabras del maestro FERRAJOLI, un ejercicio de tutela que minimice la violencia y se maximice la libertad, sin perjuicio de que las mismas no se conviertan en un obstáculo para el ejercicio de otros principios, valores y derechos consagrados en la Constitución. Visto lo anterior, el gran desafío del derecho penal y procesal penal es mantener un equilibrio proporcionado entre eficacia y garantía, pues de una parte, no pueden alcanzarse los fines instrumentales del poder punitivo sin ningún límite en materia de derechos fundamentales; y de otra, las garantías no pueden concebirse de manera abusiva de tal forma que generen un peligro para el ejercicio de otros principios, valores y derechos contenidos en la Carta. La persecución penal de la criminalidad organizada Dentro de las expresiones de lo que podría denominarse postdelincuencia, se encuentra la criminalidad organizada, concepto de difícil consenso en la doctrina. En ocasiones, ha sido considerado como un fenómeno voluble, complejo, sumamente cambiante y por tanto difícil de aprehender en las normas penales. Para CAPARRÓS, debe haber conciencia de la imposibilidad de un concepto unívoco de organización criminal, pues su entendimiento no puede limitarse a un rígido patrón fenomenológico, puesto que su dinamismo va de la mano de la evolución de la sociedad actual. Por su parte, RODRÍGUEZ GARCÍA considera que el concepto de crimen organizado muestra una realidad compleja sobre la cual los esfuerzos institucionales, supranacionales y transfronterizos se revelan poco efectivos en materia de prevención, investigación y represión. La Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional del año 2000, establece que una organización criminal es “(…) un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material”En la Decisión Marco 2008 841 JAI del 24 de octubre de 2008, proferido por el Consejo de la Unión Europea, se establece que la organización delictiva es: “(…) una asociación estructurada de más de dos personas, establecida durante un cierto período de tiempo y que actúa de manera concertada con el fin de cometer delitos (…) con el objetivo de obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material” No obstante lo anterior, se puede considerar a la criminalidad organizada como un fenómeno relativamente nuevo, cuya operatividad es cada vez más peligrosa, sofisticada y tecnológica, mediante la creación de verdaderas empresas o redes del delito bajo estrictos órdenes jerárquicos, que además, cuentan con grandes sumas de dinero y operan de manera trasnacional. El principal problema que enfrentan los Estados en la punición de las organizaciones criminales (macrocriminalidad) son las complejas ramificaciones de las mismas y las dificultades para la persecución de sus actividades, pues se benefician de las limitaciones de los ordenamientos tradicionales y de los obstáculos en materia de cooperación de los Estados.Esta forma de delincuencia se aparta de las características del crimen común y tradicional, puesto que: i) generalmente están divididos en células esparcidas por diferentes territorios, lo que dificulta la localización de quienes dirigen el grupo; ii) se configura a manera de una estructurada empresa comercial, es decir, al interior de la organización criminal existe una división sectorial de las actividades delictivas; iii) no es una forma cotidiana de violencia, pues se valen de las lógicas y potencialidades de la globalización; iv) opera la “ley del silencio”; v) han perfeccionado los mecanismos de contrainteligencia para infiltrarse en los poderes constitucionalizados, lo que configura una especie de “captura del Estado” o “penetración del Estado” . La forma de persecución penal que adopta el Estado para combatir la criminalidad organizada exige un fuerte esfuerzo institucional, que se manifiesta en variados mecanismos y técnicas de investigación. De esta manera, los ordenamientos jurídicos de los Estados han dispuesto de “(…)técnicas de investigación que comprenden figuras como el seguimiento pasivo de personas o cosas, entregas vigiladas, informantes, agentes encubiertos, interceptación de comunicaciones, vigilancia electrónica, entre otras, que permitan a las autoridades establecer y comprobar delitos con tan alto grado de sofisticación y complejidad como los realizados por las organizaciones criminales, buscándose alcanzar a los más importantes partícipes de los mismos.” En el caso colombiano, la Fiscalía General de la Nación por mandato del artículo 250 de la Carta, es la titular del ejercicio de la acción penal, por lo tanto, tiene la obligación de investigar los hechos que tengan la naturaleza de delito, entre los cuales se incluye la persecución de la criminalidad organizada, en el marco de un proceso penal con tendencia acusatoria. Bajo ese entendido, la Corte ha establecido que el nuevo modelo procesal penal, se fundamenta en los siguientes presupuestos: i) fortalece la función investigativa y de acusación, en el sentido de concentrar los esfuerzos de ésta en el recaudo de la prueba; ii) instituye una clara distinción entre los funcionarios encargados de investigar, acusar y juzgar; y, iii) crea la figura del juez de control de garantías, a quien se le asignó la labor de ejercer un control previo y posterior de las actividades y diligencias adelantadas por la Fiscalía General en ejercicio de su actividad investigativa. Ahora bien, una de las técnicas de investigación con los que cuenta la Fiscalía General de la Nación para la persecución del delito y la macrocriminalidad son los agentes encubiertos, conforme al artículo 242 de la Ley 906 de 2004, norma que fue declarada exequible bajo la condición de que cuando aquellas operaciones encubiertas impliquen el ingreso del agente en el lugar de trabajo o en el domicilio del imputado o indiciado, deben estar precedidas de autorización del juez de control de garantías y sin perjuicio del control posterior. Para la doctrina, las operaciones encubiertas consisten en el empleo de agentes de policía o de manera excepcional particulares, que se introducen en una organización delictiva, provistos de una falsa identidad para recolectar información como elementos de prueba que demuestren la responsabilidad penal. Este mecanismo se usa generalmente para combatir graves delitos y en aquellas estructuras criminales en donde se dificulta el esclarecimiento de los hechos, sobre los cuales otros medios de investigación han fracasado. La legislación procesal penal reguló esta técnica de investigación en el artículo 242 de la Ley 906 de 2004, especialmente utilizada para combatir la criminalidad organizada. Inicialmente la norma establecía un control de legalidad posterior por parte del juez de control de garantías, en atención a la remisión sobre las normas que regulan el registro y el allanamiento. Lo anterior implicaba que la actuación de la Fiscalía tenía diversos niveles de control de legalidad y de constitucionalidad, de una parte, el auto control previo realizado por esa entidad; y de otra; el posterior realizado por el juez de control de garantías dentro de las 36 horas siguientes a la terminación de la operación encubierta. Frente a este aspecto, la Corte en sentencia C-025 de 2009, había manifestado que: “(…) la audiencia de control de legalidad tiene como propósito específico ejercer un control posterior sobre las diligencias previstas en las normas acusadas, esto es, la revisión formal y material del procedimiento utilizado en la práctica de las medidas de registro y allanamiento, retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones, actuación de agentes en cubierta, entrega vigilada de objetos, búsqueda selectiva en base de datos y práctica de exámenes de ADN. Por su intermedio, se busca entonces que el juez de garantías verifique si las citadas medidas respetaron los parámetros constitucionales y legales fijados para su práctica y ejecución, e igualmente, que no hayan desconocido con su proceder garantías fundamentales.” No obstante lo anterior, la sentencia C-156 de 2016, de la cual me aparto en este salvamento de voto, estableció la obligación de un control judicial previo por parte del juez de control de garantías cuando se realicen operaciones encubiertas que impliquen el ingreso del agente a reuniones en el lugar de trabajo o en el domicilio del imputado o indiciado, puesto que consideró que la norma demandada permitía la realización de actividades investigativas que afectaban derechos fundamentales, facultad que desconocía el artículo 250 numeral 3° en concordancia con los artículos 15, 28 y 93 Superiores. Sin embargo, la declaratoria de exequibilidad condicionada de la norma y sus fundamentos ofrecen serios problemas argumentativos, como pasa a exponerse.El establecimiento de un control judicial previo de las operaciones encubiertas Desconocimiento de un fenómeno criminológico Previamente se advirtió que el complejo entramado que envuelve la criminalidad organizada, caracterizada por el alto nivel de violencia y sofisticación, socaba los principios básicos de la vida comunitaria y la esencia estatal, se traduce en descomposición social e inestabilidad política y constituye un desafío sin precedentes para el Estado y la sociedad. De esta manera, la sensibilidad a la nueva realidad no era solo legal, pues el texto estudiado en la sentencia de la referencia así lo había contemplado al consagrar mecanismos de investigación para enfrentar estas organizaciones macrocriminales y una especial forma de control judicial, sino también del Texto Superior, en el que la Corte debió responder a la necesidad de perseguir estas conductas delictivas, mediante el uso de técnicas forenses adecuadas y controles judiciales idóneos que permitieran alcanzar un equilibrio entre la eficacia del proceso penal y las garantías de los derechos fundamentales, a través de una interpretación que concretice los contenidos de los derechos fundamentales que eventualmente podrían ser restringidos en estos especiales eventos y las formas de revisión jurisdiccional de las mencionadas actividades de investigación criminal. Sin embargo, la decisión adoptada por la mayoría de la Corte, estableció un control judicial previo con pretensión de constituirlo en universal y absoluto para todas las medidas investigativas que adelante la Fiscalía General de la Nación que impliquen el uso de operaciones encubiertas, a partir de una simple aplicación silogística de la regla constitucional contenida en el numeral 3° del artículo 250 Superior. Esta postura jurisprudencial genera deficiencias argumentativas en las siguientes cuestiones: Las amplias facultades de configuración del Legislador en materia penal, en especial en la definición de los métodos de investigación y su control judicial: la Corte en la sentencia de la referencia, no analizó la facultad de configuración que tiene el Legislador en materia de persecución penal de la macrocriminalidad, los métodos de investigación para tales fines y la revisión judicial de los mismos, en donde, por razones de política criminal, puede establecer que los mismos sean previos o posteriores. La (in)eficacia del control judicial posterior: la postura mayoritaria partió de un presupuesto que configura una falacia de generalización indebida, pues si bien el control judicial previo es un mecanismo de protección de derechos fundamentales, no es el único medio idóneo para la garantía de los mismos. El argumento de la Corte dirigido a concluir que solo el control previo es el que protege los derechos fundamentales del investigado desdibuja injustificadamente la eficacia del examen preliminar de legalidad y constitucionalidad que debe efectuar la Fiscalía (no debe olvidarse que el artículo 242 de la Ley 906 de 2004, exige que exista autorización previa del Director Nacional o Seccional de Fiscalías para adelantar la respectiva operación encubierta) y la revisión judicial posterior que realice el juez de control de garantías. Bajo ese entendido, la sentencia de la cual me aparto omitió exponer, con base en motivos de razón suficiente, la supuesta ineficacia de los otros mecanismos de control judicial de la actuación del Fiscal del caso para privilegiar de manera absoluta un único medio de examen jurisdiccional precedente. El efecto útil del control judicial previo: la sentencia de la cual me aparto, no tuvo en cuenta la necesaria remisión al efecto útil de la implementación del control judicial previo a las operaciones encubiertas desarrolladas por la Fiscalía. De esta manera, era necesario establecer los alcances de la actuación del juez de control de garantías para la revisión de las actividades investigativas desplegadas en estos eventos, en especial en materia de: i) aspectos sometidos a su conocimiento; ii) publicidad de la audiencia y la reserva de la investigación; y iii) eficacia real y no semántica de la revisión judicial previa como garantía del derecho fundamental a la intimidad. En conclusión, a partir de una concepción semántica de la Carta, con pleno apego a la literalidad del texto, la Corte desconoció las actuales necesidades derivadas de la persecución de organizaciones criminales, que como quedó expuesto, configuran un fenómeno criminológico moderno, dinámico y complejo. Bajo esta perspectiva, la sentencia no presentó argumentos que demostraran la falta de idoneidad y eficacia del control judicial posterior que había establecido el Legislador, situación que también trasciende hacia el efecto útil de la medida de protección y de garantía adoptada por la Corte, en el sentido de establecer con pretensión de universalidad, la revisión judicial preliminar de cada operación encubierta que realice la Fiscalía.El establecimiento de un control judicial previo de la actuación del agente encubierto requería un ejercicio de ponderación de principios El control de constitucionalidad realizado por la Corte en la sentencia de la referencia, relacionado con la necesidad de implementar el control judicial preliminar a las operaciones encubiertas realizadas por la Fiscalía, exigía un ejercicio argumentativo más sólido que excedía las limitaciones propias del silogismo jurídico aplicado, pues no se trataba de la simple verificación de la reglas Constitucionales contenidas en los numerales 2° y 3° del artículo 250 de la Carta, es decir, trascendía de la aplicación mecánica de una regla Superior relacionada con la forma de garantizar la protección de los derechos fundamentales durante la investigación penal y ubicaba el debate en la necesaria ponderación de principios constitucionales en colisión. En efecto, la posición mayoritaria que profirió la providencia de la cual me aparto, identificó el derecho fundamental a la intimidad como aquel que puede afectarse en mayor forma con la ejecución de las operaciones encubiertas desplegadas por la Fiscalía. De esta manera, consideró que la única manera de asegurar la protección de este derecho, era a través de la revisión judicial preliminar por parte del juez de control de garantías. Sin embargo, en este caso, se presentaba una fuerte tensión entre el derecho fundamental a la intimidad y otros principios constitucionales, como pasa a verse a continuación: Las facultades y mandatos constitucionales de la Fiscalía General de la Nación, en materia de persecución de los delitos mediante el uso de recursos técnicos necesarios, adecuados y suficientes para combatir las conductas punibles (art. 250 C.P.) El carácter reservado de las investigaciones penales; La eficiencia y eficacia de la administración de justicia, en especial del derecho penal; Los derechos fundamentales a la vida y la integridad personal de los agentes encubiertos. La libertad de configuración normativa del Legislador en el diseño del proceso penal y la determinación de los mecanismos de investigación de la Fiscalía General de la Nación. Conforme a lo expuesto, la posición mayoritaria adoptó una visión garantista de los derechos fundamentales que a la postre puede implicar el sacrificio razonable y proporcional de los principios previamente expuestos. En efecto, no se puede llegar al absurdo de que el garantismo penal constituya un obstáculo insalvable para la eficacia del proceso punitivo como instrumento para la persecución del delito. Era necesario considerar que tanto los derechos fundamentales como sus mecanismos de protección no revisten la categoría de absolutos y por tal razón la forma de solucionar los conflictos entre los mismos implicaba acudir a la ponderación u otras herramientas de interpretación, y no la mera aplicación de un silogismo jurídico. El reto que debió asumir la Corte en esta sentencia era el de evitar que las garantías se convirtieran en pretextos que privaran al proceso penal de su eficacia, sus objetivos y sus fines, es decir, mutara en lo que actualmente se denomina el “paroxismo garantista”. En ese orden de ideas, la protección de los derechos fundamentales deben permitir el desarrollo del proceso para que pueda cumplir eficazmente con su función, pues configuran una relación de modo y medio al ser imprescindibles, más no constituyen el fin mismo del derecho penal. Así, la argumentación de la Corte debió dirigirse hacia un equilibrio ponderado entre las garantía de los derechos fundamentales y la perspectiva instrumental del proceso penal, es decir, una armonía procesal que permita cumplir con las máximas de optimización, en términos de ALEXY, contenidos en los principios que claramente colisionaban, más no la destrucción o aniquilación de los mismos. A esta aproximación se hubiese alcanzado con la exploración de nuevos elementos de dogmática penal, como sería la teoría de la “expansión del derecho penal” desarrollada por SILVA SANCHEZ, para quien el derecho penal tiene tres velocidades: i) la primera velocidad hace referencia al derecho penal clásico liberal, que utiliza la pena privativa de la libertad y constituye garantías individuales inamovibles; ii) la segunda velocidad: incorpora la flexibilidad proporcional de ciertas garantías penales y procesales, junto con la adopción de mecanismos alternativos de penas; y la iii) tercera velocidad: que avanza hacia un derecho penal intervencionista, de expansión, de emergencia y urgencia que autoriza la flexibilidad de garantías sustanciales y procesales, la cual se identifica con “el derecho penal del enemigo” expuesto por JACKOBS. La declaratoria de exequibilidad pura y simple de la norma objeto de estudio, que sostuve al interior de la Sala Plena, tenía como fundamento la segunda velocidad del derecho penal, que pretende una visión ponderada de las garantías de los derechos fundamentales y sus controles judiciales, de tal manera que se superen las tensiones entre los principios tal como se expuso previamente, mediante un proceso penal balanceado en términos de eficacia y garantía. De esta manera: i) los derechos fundamentales tendrían la garantía de protección de la revisión judicial, la cual en estos especiales casos de macrocriminalidad debe ser posterior; ii) se permitiría la eficacia del proceso penal en la persecución del crimen organizado y la potestad de configuración normativa del Legislador para dar respuesta a los nuevos fenómenos criminológicos; y, iii) los derechos fundamentales de los agentes encubiertos estarían protegidos en desarrollo de las operaciones dirigidas por la Fiscalía. Para concluir, la interpretación del texto constitucional realizada por la mayoría de la Corte en la sentencia de la referencia, no fue receptiva de las necesidades actuales en materia de política criminal para combatir organizaciones delincuenciales y del balance necesario entre la eficacia del derecho penal y las garantías de los derechos fundamentales. La implementación de una revisión judicial previa, para efectos de la persecución penal de la macrocriminalidad, constituye una visión semántica del texto Superior, ajena a las realidades sociales y al riesgo de los bienes jurídicos protegidos a los que somete la delincuencia organizada y se erige en un obstáculo desproporcionado para alcanzar los fines y objetivos del proceso penal, y además, representa una seria amenaza para otros principios constitucionales, en especial, para los derechos fundamentales del agente encubierto que debe dar cumplimiento a la misión encomendada por la Fiscalía General de la Nación. De otra parte, no se acreditó que el control posterior previsto por el Legislador en la norma objeto de censura constitucional fuera ineficaz para garantizar el derecho fundamental a la intimidad de las personas que puedan verse afectadas con el procedimiento adelantado.Con base en lo expuesto, la Corte no podía declarar la exequibilidad condicionada del artículo 242 de la Ley 906 de 2004, por lo que la decisión que se imponía era la declaratoria de exequibilidad pura y simple, conforme a las razones expuestas previamente.Fecha ut supra,GLORIA STELLA ORTIZ DELGADOMagistrada