SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO LUIS ERNESTO VARGAS SILVA A LA SENTENCIA C-156 16Referencia: expediente D-10950Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 242 (parcial) de la Ley 906 de 2004 'por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal'.Actores: Camila Betancourt Villegas, Luisa Fernanda López Mejía, Nubia José López Zawada, Juan José Moreno Villegas, Valentina Restrepo García y Santiago Sánchez Quiceno.Magistrada Ponente:María Victoria Calle Correa.Con el respeto acostumbrado a las sentencias adoptadas por la Corte, salvo parcialmente el voto respecto de lo decidido por la Sala Plena en el fallo C-156 de 2016, decisión que declaró exequible de manera condicionada la expresión "En cumplimiento de lo dispuesto en este artículo, se deberá adelantar la revisión de legalidad formal y material del procedimiento ante el juez de control de garantías dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes a la terminación de la operación encubierta, para lo cual se aplicarán, en lo que sea pertinente, las reglas previstas para los registros y allanamientos" contenida en el artículo 242 de la Ley 906 de 2004; en el entendido que cuando las operaciones encubiertas impliquen el ingreso del agente a reuniones en el lugar de trabajo o en el domicilio del imputado o indiciado, deben estar precedidas de autorización del juez de control de garantías, sin perjuicio del control posterior.El proyecto se focaliza en una perspectiva de protección amplia de quienes -conforme con los artículos 241, 242 y 242A de la Ley 906 de 2004- están siendo investigados mediante operaciones encubiertas, por cuanto entiende que en los eventos en que el agente encubierto ingrese a reuniones en el lugar de trabajo o en el domicilio del investigado, dicha medida -por afectar derechos fundamentales- debe estar precedida de la autorización del juez de control de garantías.No obstante, a mi juicio, la solución adoptada (i.e. la constitucionalidad condicionada) es problemática, razón por la que la disposición debió ser declarada exequible sin ningún condicionamiento. Lo anterior, se encuentra fundamentado por las siguientes razones:Una interpretación muy estricta de las garantías procesales no pueden tornar en ineficaz la investigación penal, por lo que es preciso encontrar un equilibrio entre la eficacia del proceso penal y la garantía de los derechos fundamentales en el contexto de las normas estudiadas. Al respecto, se tiene que cuando se van a realizar operaciones con agentes encubiertos, éstas deben ser indispensables para el éxito de la investigación, aplican cuando hay motivos razonablemente fundados sobre la pertenencia o relación del indiciado o el imputado con alguna organización criminal, para lo cual se requiere, además, de la autorización previa del Director Nacional o Seccional de Fiscalías y el posterior control por parte del juez de control de garantías.En relación con el control judicial al que deben someterse las operaciones con agentes encubiertos en contextos de macrocriminalidad, considero que el control posterior adelantado por el juez de control de garantías es adecuado.Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido constante en señalar que el proceso judicial, en una sociedad democrática, sólo es comprensible en clave de derechos fundamentales, razón por la que toda actuación que involucre una afectación de los mismos, demanda para su legalización o convalidación el sometimiento a una valoración judicial. Por lo tanto, en el diseño constitucional del nuevo proceso penal se ha querido que la actuación de la Fiscalía no quede librada a su propio arbitrio sino que siempre se desarrolle al amparo de mandatos superiores y bajo la vigilancia del juez, previa o posterior.Dentro de ese contexto, tiene una importancia transcendental la audiencia de control de legalidad, la cual "tiene como propósito específico llevar a cabo la revisión formal y sustancial del procedimiento utilizado en la práctica de las citadas diligencias, esto es, verificar que se hayan respetado los parámetros constitucionales y legales establecidos para su autorización y realización, e igualmente, que la medida de intervención no haya desconocido garantías fundamentales". En este escenario, se tiene que las medidas de intervención realizadas por la Fiscalía General de la Nación deben ser sometidas al control constitucional de un juez independiente e imparcial (i.e. el juez de control de garantías), quien no es simplemente un juez penal ordinario, sino que ejerce un control difuso de constitucionalidad y de convencionalidad, en los términos de la jurisprudencia interamericana. En relación con este punto, la Corte ha precisado que se debe garantizar el necesario equilibrio que debe existir entre la eficacia y funcionalidad de la administración de justicia penal y los derechos fundamentales del investigado y de la víctima. En concordancia con lo anterior, esta Corporación ha señalado que el control posterior-en relación con ciertas medidas que afectan derechos fundamentales-configura una excepción a la regla general, de la cual se desprende que debe existir un control previo respecto de medidas que recaigan principalmente sobre el cuerpo o la integridad física, pues aunque todos los derechos fundamentales afectados por tales actuaciones son valiosos e importantes y sirven de modo distinto pero complementario a la construcción del concepto de dignidad humana en cada sujeto, es claro que en los mencionados supuestos resulte mucho más gravoso y perturbador que la investigación criminal recaiga en tales esferas de la persona humana. En particular, se ha indicado que "si bien los actos de intervención en el derecho a la intimidad, decretados por los fiscales, se ajustan a las exigencias de los artículos 15 y 28 Superiores, también lo es que siempre debe existir un control judicial posterior sobre los mismos".En este punto, es necesario resaltar que el control judicial posterior y obligatorio: (i) atiende no sólo aspectos formales, sino materiales y por tanto relacionados con los derechos y garantías fundamentales en juego; (ii) se explica en la necesidad y oportunidad del recaudo de la información, en cuanto se trata de diligencias que generalmente están referidas a realidades fácticas que pueden estar propensas a cambios repentinos, o que podrían eventualmente ser alteradas en desmedro del interés estatal de proteger la investigación; y (iii) tiene una eficacia elevada, dado el gran número de jueces de control de garantías existentes en el país y el término de realización del control.3. Las medidas consagradas por el legislador son razonables y adecuadas, en tanto con ellas se pretende hacer frente a un problema estructural y complejo. En ese sentido, la decisión de la Corte hubiera requerido de una ponderación debido al problema de la macrocriminalidad.Lo anterior, por cuanto la propia Carta establece que la Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito (artículo 250), para lo cual es lógico que cuente con las herramientas adecuadas, siempre y cuando no se desconozca la obligatoriedad del control judicial.Así, debió considerarse que -tal como lo ha indicado la Corte- la identificación de patrones de macrocriminalidad presenta una gran complejidad debido a -principalmente- (i) el universo de víctimas, victimarios y daños causados resulta ser muy elevado; (ü) se investigan delitos cometidos a gran escala, de manera masiva o sistemática, a veces durante años, ejecutados de conformidad con un plan o política de una organización criminal; (iii) los perpetradores son organizaciones delictivas con diversas estructuras (v.gr. jerárquica, redes o nodos, híbridas, etcétera), formas de financiamiento, modus operandi y redes de colaboradores; y (iv) los grupos delictivos responsables por la comisión de crímenes de sistema no suelen cometer una única variedad de delitos (v.gr. desplazamiento forzado, lavado de activos, homicidios, etc.). Lo anterior, por cuanto la ejecución del plan criminal comprende distintas conductas delictuales. De allí que la técnica de reagrupar delitos, tomando como base una única variable (i.e. tipo de delito), resulte insuficiente para construir un patrón de macrocriminalidad.Frente a dichas complejidades, la Corte indico que las mismas "llevan a los expertos a formular ciertas recomendaciones al momento de construir patrones de macrocriminalidad: (i) tomar en consideración los factores geográficos, históricos, políticos, sociales, económicos y culturales que permitieron el surgimiento y la expansión de una organización criminal (contexto); (ii) reconstruir la estructura del grupo delictivo y su modus operandi; (iii) cruzar diversas variables; (iv) seleccionar adecuadamente las muestras estadísticas; (v) emplear enfoques multidisciplinarios; (vi) verificar y contrastar las fuentes primarias (judiciales) y secundarias (no judiciales); (vii) adelantar análisis cuantitativos y cualitativos; (vii) emplear productos de análisis criminal (georreferenciación, minería de datos, análisis de redes, etcétera), entre otras".Estas consideraciones debieron ser tenidas en cuenta, pues la "adecuada reconstrucción de un patrón macrocriminal permite develar la existencia de planes delictivos ejecutados a gran escala, en una determinada región del país, y en consecuencia, ayuda a explicar las razones y móviles que llevaron a la comisión de numerosos delitos, de muy diversa naturaleza, e igualmente, ayuda a orientar la investigación criminal hacia los máximos responsables. No se trata, en consecuencia, de resolver, caso a caso, un extenso universo de delitos, sino de reagruparlos técnica y racionalmente, y así poder avanzar hacia la judicialización de los integrantes de una organización delictiva, en especial, los máximos responsables de la comisión de los mismos" .De esta manera, expongo las razones que me llevan a salvar parcialmente el voto con respecto a las consideraciones expuestas en la sentencia de la referencia.Fecha ut supra, LUIS ERNESTO VARGAS SILVAMagistrado ---pies de página--- En el presente acápite se relacionan tanto los conceptos rendidos por entidades públicas y organizaciones privadas, con base en el artículo 13 del Decreto 2067 de 1991, como las intervenciones ciudadanas instauradas en virtud del derecho constitucional previsto en el artículo 242 numeral 1 de la Constitución. Debe precisarse que, con fundamento en el Decreto 2067 de 1991, los plazos para la presentación son distintos según el caso. En este punto, menciona las sentencias C-505 de 1999, SU-1723 de 2000 y C-881 de 2004, en las cuales la Corte admitió, como ajustadas a la Constitución, interferencias razonables en la intimidad. Sentencia C-020 de 2015 (MP. María Victoria Calle Correa. Unánime). En ese caso, la demanda proponía como única solicitud la declaratoria de exequibilidad condicionada, y una intervención pedía inhibirse con fundamento en ese motivo. La Corte sostuvo entonces que a partir de la jurisprudencia constitucional en la materia “no se podría inferir inmediatamente una supuesta regla inflexible, aplicable a todo tipo de acciones públicas y con indiferencia de los cargos y argumentos que planteen, conforme a la cual no sería nunca admisible decidir de fondo una demanda que concluya con una solicitud de exequibilidad condicionada”. Entre otras, pueden verse las siguientes. Sentencia C-341 de 2014 (MP. Mauricio González Cuervo. AV. Luis Ernesto Vargas Silva). En ese caso la Corte falló de fondo pese a que la única pretensión era esta: “[s]e solicita a este tribunal que declare la exequibilidad condicionada del artículo 37 de la Ley 1437 de 2011, […]”. Sentencia C-782 de 2012 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva. Unánime). En esa ocasión, la demanda solicitaba un fallo de exequibilidad condicionada. El Procurador pidió inhibirse porque la pretensión tornaba en inepta la acción. La Corte, sin embargo, se pronunció de fondo. En el mismo sentido, ver sentencias C-616 de 2014 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Unánime) y C-586 de 2014 (MP. María Victoria Calle Correa. Unánime). También procede para para investigar la posible existencia de hechos constitutivos de delitos contra la administración pública en una entidad pública (CPP art 242a). Puede verse por ejemplo la Resolución 3865 de 2008. Fiscal General de la Nación. Ídem. En la sentencia C-025 de 2009 (MP. Rodrigo Escobar Gil. SV. Jaime Araújo Rentería), la Corte declaró exequible, por los cargos propuestos y analizados, la expresión “para lo cual se aplicarán, en lo pertinente, las reglas previstas para los registros y allanamientos”, contenida en el inciso cuarto del artículo 242 de la ley 906 de 2004, “por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”, con un condicionamiento: “siempre que se entienda que cuando el indiciado tenga noticia de que en las diligencias practicadas en la etapa de indagación anterior a la formulación de la imputación, se está investigando su participación en la comisión de un hecho punible, el juez de control de garantías debe autorizarle su participación y la de su abogado en la audiencia posterior de control de legalidad de tales diligencias, si así lo solicita”. Por ejemplo, el artículo 242A del Código de Procedimiento Penal, que regula especialmente las operaciones encubiertas contra la corrupción, establece que “[c]uando en investigaciones de corrupción, el agente encubierto, en desarrollo de la operación, cometa delitos contra la Administración Pública en coparticipación con la persona investigada, quedará exonerado de responsabilidad, salvo que exista un verdadero acuerdo criminal ajeno a la operación encubierta, mientras que el indiciado o imputado responderá por el delito correspondiente” En el derecho comparado, se observa que los agentes encubiertos pueden estar habilitados por ejemplo para transportar, traficar o usar objetos o sustancias ilícitas (armas, drogas, artículos de origen ilícito), cuando ello resulte estrictamente necesario para mantener la operación en curso, sin perder la confianza de la organización. Ross E. Jaquelin. “Regulating the Gray Zone: A Comparative Look at Undercover Policing in the United States, Italy, Germany, and France”. Tomado de http: law.huji.ac.il upload rosslawbreaking.pdf Sentencia C-176 de 1994 (MP. Alejandro Martínez Caballero. Unánime). En esa ocasión, la Corte controlaba la constitucionalidad de la Ley 67 de 1993, por medio de la cual se aprobaba la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas. Una de las previsiones, consagraba la posibilidad para los Estados de usar agentes encubiertos, encargados de hacer entregas vigiladas. La Corte señaló que la norma debía ajustarse a los principios constitucionales, entre los cuales estaba prohibido emplear agentes provocadores del delito: “[…] por medio de la utilización de agentes encubiertos no podrá el Estado inducir a las personas a cometer conductas ilícitas para las cuales ellas mismas no estaban predispuestas, puesto que es obvio que este mecanismo se justifica como mecanismo para comprobar la comisión de ilícitos y no como un medio para estimular la realización de los mismos”. Por lo demás, el artículo 241 del Código de Procedimiento Penal prevé que “[e]l ejercicio y desarrollo de las actuaciones previstas en el presente artículo se ajustará a los presupuestos y limitaciones establecidos en los tratados internacionales ratificados por Colombia”, que precisamente contemplan restricciones con el fin de proteger los principios referidos. El artículo 239 del Código de Procedimiento Penal, referido a la vigilancia y seguimiento de personas, dice en lo pertinente: “[e]n la ejecución de la vigilancia [a personas], se empleará cualquier medio que la técnica aconseje. En consecuencia, se podrán tomar fotografías, filmar vídeos y, en general, realizar todas las actividades relacionadas que permitan recaudar información relevante a fin de identificar o individualizar los autores o partícipes, las personas que lo frecuentan, los lugares a donde asiste y aspectos similares, cuidando de no afectar la expectativa razonable de la intimidad del indiciado o imputado o de terceros”. Sobre la noción de expectativa razonable de privacidad, ver la sentencia C-881 de 2014 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Unánime). Los artículos 241 y 242 del Código de Procedimiento Penal no prevén ninguna de estas actividades. Comparaciones entre la regulación jurídica en los ordenamientos estadounidense, italiano, francés, alemán y argentino, pueden verse en Ross E. Jaquelin. “Regulating the Gray Zone: A Comparative Look at Undercover Policing in the United States, Italy, Germany, and France”. Tomado de http: law.huji.ac.il upload rosslawbreaking.pdf ; en Guariglia, Fabricio. “El agente encubierto, ¿un nuevo protagonista en el procedimiento penal?”, tomado de https: dialnet.unirioja.es descarga articulo 2552623.pdf En la doctrina de derecho constitucional comparado se ha señalado, por ejemplo, que “[l]os asuntos, relaciones y espacios cubiertos por la privacidad dependen del texto del cual surge el derecho a la privacidad en las diferentes jurisdicciones”. Es así que, por ejemplo, el ámbito de protección del derecho depende de si en su interpretación concurren los textos de tratados internacionales de derechos humanos o no. Cepeda Espinosa, Manuel José. “Privacy”. En Rosenfeld and Sajó (ed). The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law. 2012. Pp. 974 y s (traducción libre de la Corte). En los Estados Unidos de Norte América, se ha sostenido que la Cuarta Enmienda no impide por principio que, sin orden judicial, un agente encubierto ingrese a la esfera domiciliaria del investigado, cuando no hay expectativa razonable de privacidad, como por ejemplo ocurre en casos en que el investigado invita al agente encubierto a ingresar a su domicilio. El hecho de que el agente oculte su identidad o propósito no se considera un vicio en el consentimiento, toda vez que no se obtiene por la fuerza, ni el ingreso obedece a una acción furtiva. Ver por ejemplo Hoffa v. United States 385 U.S. 293 (1966). Igualmente, la ausencia de orden judicial, o de revelación del propósito de la operación y de la declaración de los derechos del investigado, no afecta la información obtenida. Ver por ejemplo Illinois vs Perkins 496 U.S. 292 (1990). En Francia, el Código de Procedimiento Criminal prevé expresamente que la autorización para proceder a la infiltración de actividades criminales, ha de proceder del procurador de la República o, en ciertas condiciones, del juez de instrucción criminal (art 706-81). Esto puede explicarse porque en la Constitución francesa, o en el bloque de constitucionalidad, no hay una previsión que expresamente exija autorización judicial para practicar técnicas de investigación de esta naturaleza. Al respecto, en la doctrina francesa véase Guinchard, Serge y Jacques Buisson. Procédure Pénale. 9ème édition. Lexis-Nexis. Paris. 2013, pp. 787 y ss. En Alemania puede verse el artículo 110b del StPO, conforme al cual la regla aplicable a las operaciones encubiertas, para ingresar en viviendas ajena a que no se tenga acceso público, es la previa autorización judicial. Esto puede explicarse por la regulación del derecho a la inviolabilidad del domicilio en el artículo 13 de la Ley Fundamental de Bonn, que por principio exige autorización judicial para los registros domiciliarios. En España, la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé en su artículo 282b, numeral 3, que “cuando las actuaciones de investigación puedan afectar a los derechos fundamentales, el agente encubierto deberá solicitar del órgano judicial competente las autorizaciones que, al respecto, establezca la Constitución y la Ley, así como cumplir las demás previsiones legales aplicables”. También en la Constitución española, en el artículo 18 existe una estricta reserva judicial para el ingreso a domicilio ajeno sin consentimiento del titular. En Brasil, las Leyes 11.343 (art 53) y 12.850 (art 10) prevén que las operaciones de infiltración han de estar precedidas de autorización judicial. También en este caso, es factible sostener que esta regulación estrictamente atada al control previo del juez responde a la configuración de la Constitución, que en su artículo 5-11 contempla una reserva judicial para la penetración del domicilio ajeno, sin consentimiento del morador. En Argentina, aunque la Constitución no dispone una regulación controlante al respecto, la Ley 24.424 en su artículo 6 le confía al juez la función de ordenar las operaciones encubiertas en general. Gaceta 339 de 2003. En esta se lee que el proyecto de ley traía una propuesta sobre la infiltración de organizaciones criminales y la operación de agentes encubiertos, similar a la finalmente aprobada. Gaceta 296 de 2004. Gaceta 296 de 2004. El entonces Representante Pedro José Arenas García dijo al respecto: “Creo que el Estado tiene la obligación de infiltrar las organizaciones criminales para buscar extraer información que le sea útil en el ánimo de prevenir posibles hechos delictivos, o atentados terroristas; pero aplicar esto para los ciudadanos comunes y corrientes, para los ciudadanos inermes, para aquellos que no forman parte de estructuras delictivas, que no son ni narcotraficantes, ni guerrilleros, ni paramilitares, es me parece a mí una norma extralimitada, es exorbitante”. Gaceta 359 de 2004: el entonces Senador Héctor Helí Rojas advirtió: “nosotros preferimos patrocinar la propuesta de que pueda infiltrarse la organización criminal, la propuesta de que haya informantes pero queremos proponerle señores Senadores, que los informantes no sean particulares, sino que sean funcionarios de la Policía Judicial, con esa supresión de la palabra "o particulares"”. Gaceta 296 de 2004. El mismo Representante Arenas García manifestó: “[…] no comparto que se use la figura de los agentes encubiertos y menos que quede contemplado así en el Código de Procedimiento Penal, porque a mi juicio el recaudo de información por esta vía lo deben realizar es los servidores públicos judiciales, es decir, miembros de la policía judicial quienes con una vinculación clara con la entidad competente que en este caso sería la Fiscalía, estén facultados para levantar este tipo de información porque en ningún caso los particulares le pueden responder después a un ciudadano con cualquier injusticia que se cometa, por cualquier afectación a su intimidad o a sus derechos fundamentales, por eso deben ser funcionarios perfectamente vinculados a la Entidad, servidores públicos judiciales, es la palabra que creo que se debería usar, en contra de mantener la expresión agentes encubiertos o uso de particulares para el recaudo de información en el Código de Procedimiento Penal”. Gaceta 296 de 2004. El Representante Gustavo Petro Urrego dijo al respecto: “[…]Esa descomposición moral del funcionario público colombiano, muy superior que incluso a la que existe en los Estados Unidos, puede terminar convirtiendo los instrumentos de investigación, no en detectores del crimen sino en propiciadores del crimen, […] cómo se usa la figura del agente encubierto ya en Colombia, para excusar, no que están cumpliendo la Defensa del Estado y la sociedad dentro de una organización criminal, sino para excusar que le están sirviendo a la organización criminal dentro del Estado, pero esa ambigüedad de estar aquí y allá les permite en las coartadas judiciales usar la figura de que recibieron órdenes de infiltración de ser agentes encubiertos”. Gaceta 359 de 2004. El entonces Senador Carlos Gaviria Díaz sostuvo: “permítaseme censurar las disposiciones del proyecto que avalan la adopción, por parte de las autoridades, de ciertas estrategias investigativas y operativas que en nada se distinguen de los mecanismos subrepticios que utilizan las organizaciones criminales para cumplir su cometido. Tal es el caso, por ejemplo, de la facultad concedida a los órganos investigativos de servirse de informantes para recoger material probatorio y hacerlo valer dentro del proceso […]. Resulta inadmisible que al igual que las organizaciones delictivas, el Estado autorice a sus agentes para transar y comerciar información privilegiada con particulares, y más aún cuando concede la reserva de la identidad y demás datos del informante en flagrante desconocimiento de los principios de contradicción e inmediación que se encuentran consagrados en los artículos 15 y 16 respectivamente del propio proyecto. Evidentemente la reserva del informante dificulta a la contraparte la contradicción del material probatorio, imposibilita la inmediación y además, en vista de que el imputado no tiene la facultad de aportar pruebas cuyo origen se desconozca, refuerza la desigualdad resaltada entre imputado y órgano investigador. Pero de nuevo, por razones de eficiencia, se justifica la reducción al mínimo de las restricciones sustanciales para recoger material probatorio y se desarticulan las normas rectoras que supuestamente informan todo su contenido”. Gaceta 359 de 2004. La proposición supresiva la presentó el Senador Carlos Gaviria Díaz, pero no triunfó. Fue respaldada por los siguientes Senadores, pertenecientes a distintos partidos y sectores políticos: “Artunduaga Sánchez Edgar, Avellaneda Tarazona Luis Carlos, Barco López Víctor Renán, Barragán Lozada Carlos Hernán, Chamorro Cruz Jimmy, Dussán Calderón Jaime, Gaviria Díaz Carlos, Gaviria Zapata Guillermo, Gerléin Echeverría Roberto, Gil Castillo Luis Alberto, Guerra Hoyos Bernardo Alejandro, Jumí Tapias Gerardo Antonio, Moreno Rojas Samuel, Náder Muskus Mario Salomón, Navarro Wolff Antonio, Peñaloza Núñez Antonio Javier, Pinacué Achicué Jesús Enrique, Restrepo Escobar Juan Carlos”. Es el caso, por ejemplo, de la infiltración de una organización criminal entre cuyas acciones se llegue a practicar una intrusión en domicilio ajeno, o el apoderamiento de bienes ajenos, con propósitos heterogéneos. Sentencia C-024 de 1994 (MP. Alejandro Martínez Caballero. Unánime). En esa ocasión, la Corte debía examinar, entre otras, algunas normas que regulaban las facultades de las autoridades de policía para allanar y registrar domicilios, las cuales eran cuestionadas porque no exigían orden escrita de autoridad judicial. En ese contexto, la Corte precisó cuál era el alcance del ‘domicilio’ protegido por la Constitución (CP. arts. 15 y 28). El Código de Procedimiento Penal prevé, para las diligencias de allanamiento y registro, que pueden practicarse sin orden del fiscal competente, cuando “[m]edie consentimiento expreso del propietario o siempre tenedor del bien objeto del registro, o de quien tenga interés por ser afectado durante el procedimiento” (CPP art 230 num. 1). Aunque ya se vio que hay diferencias entre los allanamientos y registros, y las operaciones encubiertas, la objeción hipotética podría aducir que el artículo 242 del Código de Procedimiento Penal autoriza a aplicar, mutatis mutandis, las reglas para las primeras a las actuaciones encubiertas. No obstante, incluso si esto fuera así, no habría lugar a hablar de consentimiento, por las razones expuestas en el cuerpo de este fallo. En la doctrina penal comparada, en el ámbito de los sistemas de derecho civil, a similares conclusiones llega por ejemplo –en Alemania- Roxin, Claus. Derecho procesal penal. Bs As. Editores del Puerto. 2000, p. 65; -en Chile- Riquelme, Eduardo. “El agente encubierto en la ley de drogas. La lucha contra la droga en la sociedad del riesgo”. Política Criminal. nº 2, A2, 2006, p.
11. En efecto, la Convención Americana sobre Derechos Humanos fue aprobada mediante la Ley 16 de 1972. Por su parte, el artículo 93 de la Constitución de 1991 establece: “[l]os derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”. Sentencia C-505 de 1999 (MP. Alejandro Martínez Caballero. Unánime). La jurisprudencia constitucional ha protegido el derecho a la intimidad familiar. Por ejemplo, en la sentencia C-082 de 1999 (MP. Carlos Gaviria Díaz. Unánime), la Corte declaró inexequible una causa legal de anulación objetiva del matrimonio “Cuando se ha celebrado entre la mujer adúltera y su cómplice”, siempre que antes de efectuarse el matrimonio se hubiere declarado, en juicio, probado el adulterio. La Corporación señaló entonces que la norma era inconstitucional y que había no solo una discriminación, y una violación de la libertad, sino también una injerencia en la intimidad de la vida familiar de las personas. En la sentencia T-044 de 2013 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), la Corte admitió que en un proceso de divorcio se dispusiera la grabación de la convivencia entre dos cónyuges, con el fin de probar las agresiones que –según la mujer- le propiciaba su cónyuge. Si bien aceptó este medio de prueba, advirtió que constituía una injerencia en la vida familiar. La Corte ha protegido la intimidad del pasado de las personas, por ejemplo en la sentencia T-020 de 2014 (MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez). En ese caso, la Corte Constitucional concedió una tutela contra la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, por cuanto en sus archivos digitales de acceso público, aún obraba la identificación de una persona, asociada a la comisión de un delito, a pesar de que ya había cumplido la pena y se había declarado la extinción de la misma. Ordenó a la Corte Suprema que “respecto de los soportes de la Rama Judicial, reemplace o sustituya de las versiones que se encuentra publicadas en internet de la sentencia proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia del 15 de noviembre de 2000, el nombre de la accionante, por una sucesión de letras o números que impidan su identificación”. En un sentido similar, en la sentencia SU-458 de 2012 (MP. Adriana Guillén Arango. AV. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. SPV. Nilson Pinilla Pinilla. SV. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), sobre la inscripción de antecedentes penales en el certificado judicial. Comité de los Derechos Humanos. Observación general
16. Dice, en el numeral 8: “[i]ncluso con respecto a las injerencias que sean conformes al Pacto, en la legislación pertinente se deben especificar con detalle las circunstancias precisas en que podrán autorizarse esas injerencias. La decisión correspondiente competerá sólo a la autoridad designada por la ley a ese efecto, que dará la autorización necesaria tras examinar cada caso en particular” (énfasis añadido). Ver, al respecto, del mismo Comité, el caso Pinkney v. Canada. Communication No. 27 1978, U.N. Doc. CCPR C OP 1 at 95 (1985). En ese caso, una previsión del derecho canadiense admitía interceptar oficialmente la correspondencia de un interno, cuando se tratara de comunicaciones cuyos contenidos fueran ‘objetables’ o ‘excesivamente extensa’. El Comité sostuvo entonces que el Estado le vulneró a la persona su derecho a la privacidad, pues interfirió en un aspecto protegido por esta (la correspondencia) con fundamento en una norma abiertamente imprecisa. En la doctrina, sobre este mismo punto, Joseph, Sara; Jenny Schultz y Melissa Castan. The International Covenant on Civil and Political Rights. Cases, Materials, and Commentary. 2nd edition. NY. Oxford University Press. 2005, pp, 480 y ss. El Comité de Derechos Humanos de la Organización de Naciones Unidas, según los artículos 1 a 5 del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado también mediante la Ley 74 de 1968, tiene la facultad de resolver denuncias particulares. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha admitido que deben tenerse en cuenta sus decisiones al respecto cuando sean pertinentes al caso. Por ejemplo, en la sentencia C-336 de 2008 (MP Clara Inés Vargas Hernández), al decidir que las parejas conformadas por personas del mismo sexo tienen derecho a los mismos beneficios que les ofrece el régimen de pensión de sobrevivientes a las parejas de sexo diferente, citó como fundamento para interpretar la Constitución, la interpretación que del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en lo relevante había hecho el Comité en el caso Young Vs. Australia. Dijo, entonces, que el Comité es el “encargado de la interpretación del Pacto”. A diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, en Alemania o en Francia, la ley colombiana no establece para qué delitos es legalmente legítimo realizar operaciones encubiertas. El artículo 110a del StPO consagró que el uso de agentes encubiertos se justifica para investigar delitos en la esfera del tráfico de armas, estupefacientes, falsificación de monedas o de estampillas oficiales; en la esfera de la seguridad nacional; en el campo comercial; o en tratándose de delitos realizados por un miembro de una organización criminal, o de un modo organizado. Si bien en este último caso emplea expresiones genéricas, también se ve complementada por otros criterios. Así, Roxin señala que la intervención del agente encubierto solo está permitida para “el esclarecimiento de ‘hechos punibles de importancia considerable’, que pertenezcan al círculo de hechos enumerados específicamente en un catálogo, en especial en el ámbito de los delitos referidos a estupefacientes y contra la seguridad del Estado, o bien de la criminalidad organizada […] como también para el esclarecimiento de crímenes respecto de los cuales existe un peligro de reiteración […]”. Ver del mismo Derecho procesal penal. Citado, p.
64. El artículo 282b numeral 4 de la LECrim dice: “[…]
4. A los efectos señalados en el apartado 1 de este artículo, se considerará como delincuencia organizada la asociación de tres o más personas para realizar, de forma permanente o reiterada, conductas que tengan como fin cometer alguno o algunos de los delitos siguientes: a) Delitos de obtención, tráfico ilícito de órganos humanos y trasplante de los mismos, previstos en el artículo 156 bis del Código Penal. b) Delito de secuestro de personas previsto en los artículos 164 a 166 del Código Penal. c) Delito de trata de seres humanos previsto en el artículo 177 bis del Código Penal. d) Delitos relativos a la prostitución previstos en los artículos 187 a 189 del Código Penal. e) Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico previstos en los artículos 237, 243, 244, 248 y 301 del Código Penal. f) Delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial previstos en los artículos 270 a 277 del Código Penal. g) Delitos contra los derechos de los trabajadores previstos en los artículos 312 y 313 del Código Penal. h) Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros previstos en el artículo 318 bis del Código Penal. i) Delitos de tráfico de especies de flora o fauna amenazada previstos en los artículos 332 y 334 del Código Penal. j) Delito de tráfico de material nuclear y radiactivo previsto en el artículo 345 del Código Penal. k) Delitos contra la salud pública previstos en los artículos 368 a 373 del Código Penal. l) Delitos de falsificación de moneda, previsto en el artículo 386 del Código Penal, y de falsificación de tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje, previsto en el artículo 399 bis del Código Penal. m) Delito de tráfico y depósito de armas, municiones o explosivos previsto en los artículos 566 a 568 del Código Penal. n) Delitos de terrorismo previstos en los artículos 572 a 578 del Código Penal. o) Delitos contra el patrimonio histórico previstos en el artículo 2.1.e de la Ley Orgánica 12 1995, de 12 de diciembre, de represión del contrabando”. El Código de Procedimiento Penal dice en su artículo 706-81 que pueden utilizarse estas técnicas, en los casos de los crímenes previstos en los artículos 706-73 y 706-73-1, referentes también a la delincuencia organizada. Sobre esto, en la doctrina Guinchard, Serge y Jacques Buisson. Procédure Pénale. 9ème édition. Lexis-Nexis. Paris. 2013, pp. 787 y ss. Sentencia T-417 de 1996 (MP. José Gregorio Hernández Galindo). En ese caso, la Corte debía resolver la tutela interpuesta por directivos de una junta de vivienda de un barrio contra una alcaldía municipal, toda vez que les negó la ejecución de un proyecto de vivienda que ya había sido autorizado, y la negativa se produjo sobre la base de obstáculos administrativos no contemplados en la ley. La decisión fue proteger los derechos. Sentencia T-399 de 2008 (MP. Humberto Sierra Porto). En esa ocasión, la Corte concedió la tutela a quien formaba parte de un grupo armado al margen de la legalidad, se desmovilizó voluntariamente y se entregó a las autoridades para recibir los beneficios de la desmovilización. No obstante, luego se vio involucrado en procesos judiciales desprovistos de los beneficios legales para desmovilizados. La Corte sostuvo: “vulnera el derecho al debido proceso engañar a una persona que, mediante actos concretos, está manifestando ante las autoridades públicas su voluntad de abandonar un grupo armado ilegal, para luego adelantarle un proceso penal”. Kant, Immanuel. “Acerca de un pretendido derecho a mentir por filantropía”. En ¿Hay derecho a mentir? Madrid. Tecnos. 2012, pp. 25 y ss., dice al respecto: “La veracidad en las declaraciones que no se pueden evitar, es un deber formal del hombre con relación a cualquier otro, por mayor que sea el perjuicio que se deduzca de esta conducta para él o para otra persona, y si alterando la verdad no cometo una injusticia contra aquel que me obliga a una declaración de manera injusta, falsificándola, cometo, por esa falsificación, que también puede ser llamada mentira (aunque no en el sentido de los juristas), una injusticia de carácter general en la parte más esencial del deber, esto es, hago, en aquello que a mí se refiere, que las declaraciones no tengan en general ningún crédito, y por tanto, también que todos los derechos fundados en contratos desaparezcan y pierdan su fuerza, lo que supone una injusticia causada a la humanidad en general”. El Código penal prevé, en el artículo 11: “[a]ntijuridicidad. Para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal”. El artículo 254 del Código de Procedimiento Penal enlaza la cadena de custodia al fin de “demostrar la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física”. A lo largo de las deliberaciones, hubo una profusa discusión en torno a si las diligencias probatorias que supusieran afectar derechos fundamentales debían estar precedidas de autorización de juez. Por ejemplo, Gaceta 110 de 2003: “A solicitud de la Presidencia por Secretaría se da lectura a la Proposición sustitutiva número 99 cuyo texto es el siguiente: Proposición número
99. Modifícase el numeral 3 del artículo 250, propuesto quedará así: ||
3. Asegurar los elementos materiales probatorios garantizando la cadena de custodia mediante la cual se ejerce su contradicción. En caso de requerirse medidas adicionales que implique la afectación de derechos fundamentales deberá obtenerse la respectiva autorización por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías para proceder a ello. || Firmado honorable Senador Luis Humberto Gómez Gallo. || La Presidencia abre la discusión de la proposición leída y concede el uso de la palabra al honorable Senador Oswaldo Martínez Betancourt: Asegurar los elementos materiales probatorios y porque no los formales. Solamente los materiales. || La Presidencia concede el uso de la palabra al honorable Senador Luis Humberto Gómez Gallo: Fundamentalmente lo que se busca con la proposición que es una solicitud del señor Fiscal y que con mucho gusto como lo aclaré al principio, firme en el propósito de subsanar la deficiencia o digamos la carencia de la facultad para él presentarla, está argumentada en el sentido de que ese tipo de control se ejerza sobre hechos como por ejemplo la prueba de sangre que es un derecho a la intimidad y que puede ser requerida en esa etapa y ese tipo de cosas deben ejercer un control. Yo no sé si el señor Fiscal quiera ahondar más en la explicación. Señor Fiscal, la proposición es del señor Fiscal. || La Presidencia concede el uso de la palabra al doctor Luis Camilo Osorio, Fiscal General de la Nación: Esto es de acuerdo con lo que se sugirió aquí el viernes, tratamos de concertar, allí participó el doctor Héctor Helí, el Senador Carlos Holguín y precisamente se recogieron fueron las inquietudes que se discutieron el viernes pasado”. Gaceta 210 de 2002, que contiene el informe de ponencia para debate en Comisión Primera de Senado, segunda vuelta. Dice textualmente: “Artículo
250. Corresponde a la Fiscalía General de la Nación, de oficio o con fundamento en denuncia, petición especial o querella, desarrollar las investigaciones de los hechos que puedan constituir delitos y acusar ante los jueces de la República, cuando fuere el caso, a los presuntos infractores de la ley penal. Se exceptúan los delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio. Para tal efecto la Fiscalía General de la Nación, deberá:
1. Solicitar al juez de control de garantías las medidas que aseguren la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal, las que procuren la conservación de la prueba y la protección de la comunidad; así mismo aquellas necesarias para la asistencia inmediata a las víctimas y hacer efectivo el restablecimiento del derecho. […]”. Gaceta 109 de 2003: “La Presidencia concede el uso de la palabra al doctor Fernando Londoño Hoyos, Ministro del Interior: […] Las otras medidas son completamente superfluas, las que procuren la conservación de la prueba, eso no significa nada y la protección de la comunidad, nada. Eso es un discurso vacuo. […] Senador yo estoy de acuerdo con usted en todo, menos en que esa sea una función del Juez de garantía, por esta razón. En la Ley debe quedar clarísimo que el Fiscal no puede sustraer ninguna pieza que haya recogido en el expediente y que si se sustrajera una pieza incurre en la comisión de un delito. En eso estoy de acuerdo. Pero qué puede hacer un pobre juez de garantía para eso. Ordenarle al Fiscal que no se lleve las pruebas, es que eso tiene que estar es en la Ley. Pero estoy totalmente de acuerdo, sería una sustracción tramposa que se le haría al proceso. Entonces que la Ley lo diga con toda claridad y que agregue que el Fiscal que en cumplimiento de sus deberes, sustraiga una prueba del expediente incurre en la Comisión de un delito”. Y más adelante: “La Presidencia concede el uso de la palabra al honorable Senador Carlos Holguín Sardi: Es que el punto es este, yo creo que a ver ¿de quién es la obligación de conservar la prueba, de la Fiscalía. Pero aquí se la estamos trasladando a que la Fiscalía le solicite al juez de garantías que conserve la prueba, que tome medidas para conservar las pruebas. || […] alguien tiene que ser el responsable de guardar la prueba, la conservación de la prueba tiene que ser una de las funciones y de las obligaciones más fundamentales de quien recauda la prueba, o de quién la hace, o de quién la fábrica, yo no sé cómo se dirá eso en procesal penal. Pero no puede quedar referido a una función de quien ejerza las funciones de control de garantías. Sino que tiene que ser una obligación propia de la Fiscalía y creo que eso est[á] bien, que eso est[á] bien previsto cuando el numeral tercero dice: Que a la Fiscalía le corresponde asegurar los elementos materiales probatorios garantizando la cadena de custodia, mientras ejerce su contradicción. Creo que ahí est[á] suficientemente establecido”. Después: “La Presidencia concede el uso de la palabra al doctor Fernando Londoño Hoyos, Ministro del Interior: […] déjenme resumir que estoy muy de acuerdo con el Senador Holguín. El Fiscal adelanta la investigación, recoge las pruebas, tiene la obligación de conservarlas y en la ley se dirá que si nos las conserva se va al fuego eterno del infierno. En eso estamos de acuerdo. Después viene quien la conserva durante el juicio que es el juez del conocimiento y ahí estoy de acuerdo con el Senador Héctor Helí en todo, el Fiscal es un sujeto procesal que se somete a la disciplina del juez que es el que manda, que es el que responde por la integridad de la prueba. Qué puede ser el juez de garantías que no tenga que hacer el fiscal en la investigación o el juez de conocimiento después. ¿para qué va uno al juez de garantías? A decirle señor Juez hágame el favor y me ordena conservar la prueba que yo estoy levantando, eso carece de sentido, lo insisto con todo respeto. […]”. Gaceta 109 de 2003: “La Presidencia concede el uso de la palabra al honorable Senador Carlos Gaviria Díaz: […] Es que muchas veces para conservar una prueba, es preciso tomar una medida que puede poner en crisis o restringir un derecho, y por tanto el juez de garantías es quien debe autorizarla. || Es perfectamente posible que por ejemplo para conservar una prueba haya que tomar alguna medida, por ejemplo introducirse a un domicilio o allanar y esa medida debe ser autorizada por el juez de garantías”. Gaceta 109 de 2003: “La Presidencia concede el uso de la palabra al honorable Senador Antonio Navarro Wolff: […] Yo sí por ejemplo entendería que se necesita una autorización del juez cuando se le dice a un testigo usted no puede abandonar la ciudad. Eso no lo puede hacer el Fiscal para conservar la prueba. Necesita un juez que lo autorice. Otro, señor no va incautar su vehículo, pero no puede usted mover su vehículo de cierto perímetro. Entonces el Fiscal, que considera que eso es una prueba, pues necesita la autorización del juez que está controlando las garantías para que esas medidas que son de restricción, de libertades o de derechos pues se hagan con las garantías procesales necesarias. No es simplemente la conservación de la prueba física, sino medidas de tipo judicial, medidas judiciales que sirven para conservar la prueba. Eso es lo que yo entiendo”. Gaceta 109 de 2003, intervención del Senador Carlos Gaviria Díaz. Gaceta 109 de 2003, intervención del Senador Andrés González Díaz. Gaceta 110 de 2003. Gaceta 553 de 2002. Al presentarse en el informe de ponencia las modificaciones introducidas por la Comisión Primera de Senado, en el primer debate de la segunda vuelta, se explicó la adición al actual artículo 250 numeral
3. Se dijo que había sido fruto de una proposición, y que: “[…] tal proposición fue sustentada diciendo que lo que se busca con esta proposición es la posibilidad de poder practicar diligencias anticipadas, en tal caso se debe pedir autorización al juez que ejerza control de garantías, dicha proposición fue aprobada”. Sentencia C-334 de 2010 (MP. Juan Carlos Henao Pérez. AV. Nilson Pinilla Pinilla). Dijo: “la construcción legal prevista en el CPP permite apreciar el sentido con el que el legislador interpretó el artículo 250 CP para los efectos de discriminar entre las distintas restricciones o afectaciones que la investigación criminal representa para los derechos fundamentales, y por las cuales según el Constituyente de 2002, se autorizó que unas tuvieran control posterior y otras control previo, por parte del juez de control de garantías. || Porque, aunque todos los derechos fundamentales afectos por tales actuaciones son valiosos e importantes y sirven de modo distinto pero complementario a la construcción del concepto de dignidad humana en cada sujeto, es claro a primera vista, que resulte mucho más gravoso y perturbador para la persona humana que en la investigación criminal principalmente, se pretenda indagar sobre el cuerpo o la integridad física, al caso de aquellas pesquisas que se producen sobre objetos, documentos, bienes o espacios relacionados con ella, por ser de su propiedad, uso o disposición, por frecuentarlas, por desarrollar ámbitos de su personalidad con, en, o a través suyo”. En la sentencia C-334 de 2010, la posición de la Corte Constitucional fue distinta. En esa ocasión declaró inexequible el segmento normativo que establecía un control solo posterior al cotejo de exámenes de ADN practicados anteriormente, con información genética del indiciado o imputado que reposa en bancos de sangre, esperma, laboratorios, consultorios médicos u odontológicos o similares. Pero lo hizo –conforme a la jurisprudencia- sobre la base de que la regla general en las técnicas de investigación que suponen interferir en derechos fundamentales, es la autorización judicial previa. Por excepción, los allanamientos, registros, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones, pueden practicarse con control judicial posterior, pero esto es por una previsión expresa de la Constitución. Sin embargo, esta excepción –art 250 numeral 2- debe ser “taxativa y restrictiva”. Así, señaló: “[c]onforme a la anterior interpretación constitucional, resulta entonces que la facultad prevista en el art. 245, inciso 2º del CPP, para que la policía judicial coteje exámenes de ADN practicados anteriormente, con información genética del indiciado o imputado que reposa en bancos de sangre, esperma, laboratorios, consultorios médicos u odontológicos o similares, representa una intervención no comprendida dentro de los procedimientos de registro, allanamiento, incautación o interceptación de comunicaciones”. En consecuencia, dado que restringía derechos fundamentales, y no estaba contemplada entre las excepciones a la autorización judicial previa, debía sujetarse a esta garantía constitucional. Sentencia C-1092 de 2003 (MP. Álvaro Tafur Galvis. AV. Rodrigo Escobar Gil y Eduardo Montealegre Lynett. APV. y SV. Jaime Araújo Rentería). Sentencia C-1092 de 2003, citada. Énfasis añadido. Por ejemplo, en las sentencias Sentencia C-822 de 2005 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa. SPV. Humberto Antonio Sierra Porto), C-334 de 2010 (MP. Juan Carlos Henao Pérez. AV. Nilson Pinilla Pinilla), C-336 de 2007 (MP. Jaime Córdoba Triviño. SV. Jaime Araújo Rentería), C-131 de 2009 (MP. Nilson Pinilla Pinilla. Unánime) Sentencia C-336 de 2007 (MP. Jaime Córdoba Triviño. SV. Jaime Araújo Rentería). Sentencia C-336 de 2007, citada. Sentencia C-131 de 2009 (MP. Nilson Pinilla Pinilla. Unánime). Sentencia C-131 de 2009, citada. Dijo la Corte, en esa ocasión: “ frente al artículo 15 de la Ley 1142 de 2007, encuentra la Corte que la expresión “a juicio del fiscal”, objeto del presente pronunciamiento, para determinar quién tiene el criterio de prorrogar una orden de registro o allanamiento, contraviene el numeral 3° del artículo 250 superior, como quiera que por tratarse de una medida adicional que implica la afectación de derechos fundamentales con la prolongación de la interceptación de comunicaciones telefónicas y similares, se conculca el principio de reserva judicial en la protección del derecho a la intimidad. || Por las razones expuestas, se procederá a declarar la exequibilidad de la expresión “a juicio del fiscal”, contenida en el inciso 4° del artículo 15 de la Ley 1142 de 2007, que modificó el artículo 235 de la Ley 906 de 2004, bajo el entendido de que en todo caso, la orden del Fiscal de prorrogar la interceptación de comunicaciones y similares deberá ser sometida al control previo de legalidad por parte del Juez de Control de Garantías”. Sentencia C-591 de 2014 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva. Unánime). La Corte dijo, en lo pertinente: “La expresión acusada vulnera así mismo el artículo 250.3 de la Constitución, según el cual, si bien corresponde a la Fiscalía General de la Nación el aseguramiento de los elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce su contradicción, cuando se requiera de medidas adicionales que impliquen afectación de derechos fundamentales, debe obtenerse a la respectiva autorización del juez de control de garantías para proceder a ello. Tanto la ejecución de las medidas materiales de incautación u ocupación de bienes con fines de comiso, como su levantamiento mediante la entrega de los bienes, implican afectación de derechos fundamentales (acceso a la justicia y debido proceso en particular derecho de defensa), en el primer caso del imputado y o de terceros de buena fe, y en el segundo de la víctima, de terceros y eventualmente del propio imputado”. La decisión fue: “Declarar INEXEQUIBLES las expresiones “Además de lo previsto en otras disposiciones de este código”, “y por orden del fiscal” contenidas en el inciso primero del artículo 88 de la Ley 906 de 2004 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”.” Sentencia C-822 de 2005 (MP Manuel José Cepeda Espinosa. SPV Humberto Antonio Sierra Porto). En ese caso, al estudiar la constitucionalidad de los artículos 247, 248, 249 de la Ley 906 de 2004, que regulan la práctica de la inspección corporal (247) el registro corporal (248) y la obtención de muestras que involucren al imputado (249), declaró su constitucionalidad condicionada, entre otros requisitos, al requerimiento de la autorización previa por parte del juez de control de garantías Al efecto podrá darse aplicación a la reserva de los procedimientos prevista en el artículo 155 del Código de Procedimiento Penal, que dice: “Las audiencias preliminares deben realizarse con la presencia del imputado o de su defensor. La asistencia del Ministerio Público no es obligatoria. || Serán de carácter reservado las audiencias de control de legalidad sobre allanamientos, registros, interceptación de comunicaciones, vigilancia y seguimiento de personas y de cosas. También las relacionadas con autorización judicial previa para la realización de inspección corporal, obtención de muestras que involucren al imputado y procedimientos en caso de lesionados o de víctimas de agresiones sexuales. Igualmente aquella en la que decrete una medida cautelar.” Convención De Las Naciones Unidas Contra La Delincuencia Organizada Transnacional Y Sus Protocolos. ARTÍCULO
20. Técnicas especiales de investigación
1. Siempre que lo permitan los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico interno, cada Estado Parte adoptará, dentro de sus posibilidades y en las condiciones prescritas por su derecho interno, las medidas que sean necesarias para permitir el adecuado recurso a la entrega vigilada y, cuando lo considere apropiado, la utilización de otras técnicas especiales de investigación, como la vigilancia electrónica o de otra índole y las operaciones encubiertas, por sus autoridades competentes en su territorio con objeto de combatir eficazmente la delincuencia organizada. (Convención aprobada por la Ley 800 de marzo 13 de 2003 y declarada exequible mediante Sentencia C-962 de 2003). Ley 906 de 2004. ARTÍCULO
241. Análisis E Infiltración De Organización Criminal. Cuando el fiscal tuviere motivos razonablemente fundados, de acuerdo con los medios cognoscitivos previstos en este código, para inferir que el indiciado o el imputado, en la indagación o investigación que se adelanta, pertenece o está relacionado con alguna organización criminal, ordenará a la policía judicial la realización del análisis de aquella con el fin de conocer su estructura organizativa, la agresividad de sus integrantes y los puntos débiles de la misma. Después, ordenará la planificación, preparación y manejo de una operación, para que agente o agentes encubiertos la infiltren con el fin de obtener información útil a la investigación que se adelanta, de conformidad con lo establecido en el artículo siguiente.El ejercicio y desarrollo de las actuaciones previstas en el presente artículo se ajustará a los presupuestos y limitaciones establecidos en los Tratados Internacionales ratificados por Colombia. > Ley 906 de 2004. ARTÍCULO
242. ACTUACIÓN DE AGENTES ENCUBIERTOS. INCISO 4o En cumplimiento de lo dispuesto en este artículo, se deberá adelantar la revisión de legalidad formal y material del procedimiento ante el juez de control de garantías dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes a la terminación de la operación encubierta, para lo cual se aplicarán, en lo que sea pertinente, las reglas previstas para los registros y allanamientos.En todo caso, el uso de agentes encubiertos no podrá extenderse por un período superior a un (1) año, prorrogable por un (1) año más mediante debida justificación. Si vencido el plazo señalado no se hubiere obtenido ningún resultado, esta se cancelará, sin perjuicio de la realización del control de legalidad correspondiente.> Constitución Política de Colombia. ARTÍCULO 250, numeral
2. Adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones. En estos eventos el juez que ejerza las funciones de control de garantías efectuará el control posterior respectivo, a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes. El concepto de organización criminal se encuentra contenido en la Convención De Las Naciones Unidas Contra La Delincuencia Organizada Transnacional Y Sus Protocolos ARTICULO 2: Grupo delictivo organizado como "un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material. Ackerman B. La Constitución viviente. Marcial Pons. Madrid, 2011, Pág.
89. Kammen, M. A machine that Could Go of Itself. The Constitution in American Culture. Citado por Ackerman B. Ob. Cit. Pág.
89. Ackerman. Ob. Cit. Pág.
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31. Michel H. c Gerald D.”, 491 U.S. 110, 141 (1981) (voto disidente de J. Brennan), citado en Post R. y Siegel R. ob. Cit. Pág.
31. Brandeis
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31. Post R. Ob. Cit. Pág.
31. Ackerman, Ob Cit. Pág.
100. Al respecto ver Lafayette Black, Hugo. A Constitucional Fiat. 1968; Antonin Scalia, 1989. Originalism: The Lesse Evil, University of Cinncinatti Law Review, pág. 57 y Ackerman Ob. Cit. Pág.
100. Ackerman, Op. Cit. Pág.
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4. Corte Constitucional, Sentencias C-979 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño, fundamento jurídico n° 36 y C-336 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, fundamento jurídico n°
8. Corte Constitucional, Sentencia C-l 86 de 2008, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, fundamento jurídico n°
4. Corte Constitucional, Sentencia C-334 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez, fundamento jurídico n°
60. Corte Constitucional, Sentencia C-516 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos, fundamento jurídico n° 8.3.2. Corte Constitucional, Sentencia C-334 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez, fundamento jurídico n°
86. Corte Constitucional, Sentencias C-336 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, fundamento jurídico n° 14 y C-l 31 de 2009, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, fundamento jurídico n° 6.4. Corte Constitucional, Sentencia C-516 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos, fundamento jurídico n°8.4. Corte Constitucional, Sentencia C-694 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos, fundamento jurídico n° 8.I.2.8.A. En la providencia citada se traen como ejemplos los crímenes de lesa humanidad, tipificados en el artículo 7 del Estatuto de Roma. Corte Constitucional, Sentencia C-694 de 2015, M.PyAlberto Rojas Ríos, fundamento jurídico n° 8.I.2.8.A. Idem.