Salvamento de voto

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO A LA SENTENCIA C-156 16CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL FRENTE A LA ACTUACION DE AGENTES ENCUBIERTOS-Cargos formulados adolecen de precariedad argumental (Salvamento de voto)ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD-Carácter público (Salvamento de voto) DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Cargos deben ser claros, ciertos, específicos, pertinentes y suficientes (Salvamento de voto)CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL FRENTE A LA ACTUACION DE AGENTES ENCUBIERTOS-Técnica especial de investigación se encuentra debidamente reglada y habilitada como idónea (Salvamento de voto) ACTUACION DE AGENTES ENCUBIERTOS-Resulta inadecuado solicitar autorización previa al juez de control de garantía para ingresar al lugar de trabajo o domicilio del imputado o indiciado (Salvamento de voto)ACTUACION DE AGENTES ENCUBIERTOS-No supone inevitablemente interferencia en garantías constitucionales (Salvamento de voto) ACTUACION DE AGENTES ENCUBIERTOS-Operación especial de la policía judicial orientada a conseguir evidencias (Salvamento de voto) ACTUACION DE AGENTES ENCUBIERTOS-Operación especial debe contar con autorización judicial previa sí afecta derechos fundamentales (Salvamento de voto) (Salvamento de voto) ACTUACION DE AGENTES ENCUBIERTOS-No inciden gravemente en los derechos fundamentales del indiciado o imputado (Salvamento de voto) ACTUACION DE AGENTES ENCUBIERTOS Y CONTROL JUDICIAL POSTERIOR-Instrumento de protección que verifica la razonabilidad de los motivos que la originaron (Salvamento de voto) ACTUACION DE AGENTES ENCUBIERTOS Y CONTROL JUDICIAL POSTERIOR-Prexistencia de autorización de la Fiscalía y levantamiento de actas tras cada acto (Salvamento de voto)CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL FRENTE A LA ACTUACION DE AGENTES ENCUBIERTOS-Norma no prevé que actos de investigación están sujetos a reserva judicial de carácter previo (Salvamento de voto) INTERCEPTACION Y REGISTRO DE CORRESPONDENCIA Y DOMICILIO-Solo pueden practicarse previa orden judicial (Salvamento de voto) ACTUACION DE AGENTES ENCUBIERTOS-No se produce vulneración si se gana la confianza del indiciado o imputado y si interfiere con su consentimiento (Salvamento de voto) LEGISLADOR-Puede prever casos de posibles actos de investigación e indagación en que no sea necesario permiso de autoridad judicial (Salvamento de voto)CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL FRENTE A LA ACTUACION DE AGENTES ENCUBIERTOS-Límite de operatividad no es adecuado por cuanto constituye valiosa herramienta para combatir la criminalidad (Salvamento de voto)Referencia: expediente D-10950. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 242 (parcial) de la Ley 906 de 2004 "por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal."Magistrado Ponente:MARIA VICTORIA CALLE CORREADiscrepo de la decisión de la mayoría que declaró "exequible el artículo 242 del Código de Procedimiento Penal (parcial) con la condición de que cuando las operaciones encubiertas impliquen el ingreso del agente a reuniones en el lugar de trabajo o en el domicilio del imputado o indiciado deben estar precedidas de autorización del juez de control de garantía, y sin perjuicio del control posterior", en razón de que se logra advertir que los cargos formulados por el demandante adolecen de precariedad argumental en desconocimiento de las norma legales y de las exigencias jurisprudenciales que atañen a la interposición de esta clase de acciones.Es claro, que debido al carácter público de la acción de inconstitucionalidad no resulta exigible la adopción de una técnica específica, sin embargo, es imperioso exponer las razones en que se sustenta la demanda, de una forma clara, cierta, específica, pertinente y suficiente. En el caso presente no se debió penetrar en el estudio de fondo del asunto, situación frente a la cual la inhibición, era la única alternativa a seguir.Sin embargo, al estudiarse de fondo el asunto, denota que la técnica especial de investigación consistente en la utilización de "operaciones y agentes encubiertos", se encuentra debidamente reglada y habilitada como idónea en la normativa internacional y en el derecho interno de nuestro Estado Colombiano y además, cuenta con un control de legalidad judicial que se realiza de forma coherente y lógica, luego de recolectada la información requerida en la investigación que se encuentre en curso, específicamente en contra de organizaciones criminales, y es que precisamente, dada la complejidad de las estructuras que conforman el crimen organizado, se justifica palmariamente que resulte inadecuado someter a los agentes encubiertos a realizar un trámite y o procedimiento innecesario como es la solicitud de una autorización previa al juez de control de garantía para el ingreso en el lugar de trabajo o en el domicilio del imputado o indiciado, pues ello raya con lo que constituye una "operación encubierta", pues tal tramitología podría retrasar y peor aún, poner en riesgo la investigación; además, sesga uno de los más importantes instrumentos con los que cuenta la Fiscalía para lograr anticiparse a las acciones de la delincuencia para impedir que de forma efectiva operen los planes criminales preparados por las mencionadas organizaciones, por lo que la normativa faculta que tales instrumentos se utilicen por motivos razonables.Es por lo expuesto que participó a cabalidad de las consideraciones esbozadas por el Ministerio Publico en su concepto en cuanto sostuvo que: Entre las actuaciones de la Fiscalía que no requieren autorización judicial previa, están las que no comprometen derechos fundamentales y que la operación de agentes encubiertos es una de las actuaciones que "no supone inevitablemente" la interferencia en garantías constitucionales. Que, sin embargo, en este caso la norma examinada prevé que, en desarrollo de su misión, si el agente encuentra que hay lugares en los cuales puede haber información útil, lo debe hacer saber a la Fiscalía, para que disponga una operación especial de la policía judicial orientada a conseguir evidencias. Estas operaciones especiales, en la medida que sí suponen una afectación de derechos fundamentales sí deben contar con autorización judicial previa. Las actuaciones de los agentes encubiertos, en cambio, que en principio se encaminan a obtener información que posteriormente facilite el recaudo de pruebas, no implican incidir gravemente en los derechos fundamentales del indiciado o imputado. Por lo cual, el control judicial posterior es un instrumento de protección suficiente, que verifica la razonabilidad de los motivos que la originaron, así como la prexistencia de una autorización de la Dirección competente de Fiscalías, y el respeto por otras formalidades como el levantamiento de las actas tras cada acto.Igualmente comparto con el Ministerio Público que ninguna de las normas constitucionales invocadas en la demanda prevé expresamente que actos de investigación como los que efectúan los agentes encubiertos estén sujetos a una reserva judicial de carácter previo y que si bien, conforme a los artículos 15 y 28 de la Constitución, la interceptación y registro de correspondencia y demás formas de comunicación privada, lo mismo que el registro del domicilio, solo pueden practicarse previa orden judicial, resulta preponderante el hecho de que en sus actuaciones el agente encubierto se gana la confianza del indiciado o imputado, y si interfiere en alguno de estos ámbitos es con su consentimiento, por lo cual ya no es claro que se produzca vulneración alguna de los derechos fundamentales. Aunque estos actos no están enunciados en el artículo 250 numeral 2 de la Constitución, entre los que no requieren autorización judicial previa, razonando en sentido contrario, eso no significa que entonces sí deban tener autorización previa de juez competente. El legislador puede, por fuera de esas hipótesis, prever algunos casos en los cuales son posibles actos de investigación e indagación, que no afecten gravemente derechos fundamentales y, en tal virtud, no sea necesario que estén precedidos por mandamiento o permiso de autoridad judicial.Por lo demás, a no dudarlo, en la práctica, múltiples situaciones pueden presentarse relacionadas con la necesidad del ingreso del agente encubierto al domicilio o sitio de trabajo del sindicado o imputado, aun cuando el primero no se haya propuesto realizar precisamente dicha incursión, derivadas de la dinámica propia de aquellas circunstancias en que se desenvuelven estas operaciones, caracterizadas por la presencia de un ambiente de mutua y estrecha confianza frente al cual abstenerse de incursionar en dichos ámbitos sin una explicación razonable cuando lo obvio sería hacerlo, no solo resultaría insensato, sino que, además, podría generar sospechas que den al traste con la investigación. Lo anterior claramente desaconseja que abruptamente se interrumpa el normal desarrollo de la relación de confianza ganada en aras de obtener la autorización previa que estableció la decisión de mayoría. En efecto, por ejemplo, con base en la cercanía de las relaciones trabadas es posible que el implicado le solicité expresamente al agente que lo acompañe a su domicilio o al sitio de trabajo, donde se puede estar planificando o gestando actividades ilícitas y que de acuerdo con el nuevo requisito deducido por la mayoría, este deba reusarse por no existir la autorización previa del juez de garantía, la cual no se pidió antes por cuanto no se pensaba invadir dichos ámbitos, pero esa negativa bien podría convertirse en una voz de alerta para el investigado. Incluso puede que la oportunidad no se repita y que la autorización previa que se logre para dicho ingreso ya no sirva para nada. Por lo demás la actitud omisiva del agente en este caso podría generar situaciones que comprometan su vida o integridad personal.No me cabe duda de que si de ponderar se trata entre el derecho a la intimidad de sindicados que conforman estructuras criminales que hoy por hoy suelen actuar con extremo sigilo y el deber de protección que se le impone al Estado de preservar la vida, la honra y los bienes de los ciudadanos en general como uno de los fines esenciales de nuestra organización política y social, habría que decantarse por favorecer este último enfoque. Máxime si se tiene en cuenta la realidad que actualmente vive nuestro país en materia delincuencial, producto de la corrupción, el narcotráfico y otras actividades ilícitas que se adelantan mancomunadamente y que, de tiempo atrás, vienen socavando el orden público y distanciándonos del ideal de la convivencia pacífica que enuncia nuestra carta.El instrumento que se discute constituye una valiosa herramienta para combatir la aludida problemática. Creo entonces que limitar su operatividad, estableciéndole una exigencia en aras de darle, supuestamente, mayores garantías a los investigados por considerar insuficiente la que el legislador ya había consagrado en términos que considero suficientes y adecuados, no fue la mejor decisión.Fecha ut supraGABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOMagistrado