SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA A LA SENTENCIA C-151/20CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de ausencia de arbitrariedad (Salvamento parcial de voto)PRINCIPIO DE NEUTRALIDAD EN LA RED-Busca evitar medidas que promuevan la discriminación (Salvamento parcial de voto)PRINCIPIO DE NEUTRALIDAD EN LA RED-Garantía debe tener en cuenta estándar interamericano de protección a la libertad de expresión (Salvamento parcial de voto)Referencia: RE-242Revisión de constitucionalidad del Decreto Legislativo 464 de 2020, “Por el cual se disponen medidas con el fin de atender la situación de emergencia económica, social y ecológica de la que trata el Decreto 417 de 2020”Magistrado ponente: Luis Guillermo Guerrero Pérez1. Mediante la Sentencia C-151 de 2020, la Sala Plena declaró la exequibilidad del Decreto legislativo 464 de 2020 al verificar el cumplimiento de los requisitos formales y materiales para su expedición. Me aparté parcialmente de la posición mayoritaria en lo relacionado con la exequibilidad pura y simple del artículo 4º del decreto examinado.2. En mi concepto, en el juicio de ausencia de arbitrariedad era necesario un condicionamiento orientado a asegurar el principio de neutralidad de la red frente a la potestad otorgada a la Comisión de Regulación de Comunicaciones para priorizar el acceso de los usuarios a determinados contenidos o aplicaciones.
3. En contraste, la posición mayoritaria sostuvo que la priorización excluía la prohibición o el bloqueo de contenidos, solo era posible ante una pandemia declarada por la Organización Mundial de la Salud y no se afectaba la transparencia en tanto “el tráfico en las redes y la demanda del servicio son factores objetivos y, por tanto, medibles, la norma sub judice impone a los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones reportar, por lo menos cada dos días, a la CRC, el comportamiento de dicho tráfico y demanda e incluir en su reporte “la evidencia suficiente que justifique” la priorización, al menos 24 horas antes de implementarla. Adicionalmente, encontró justificada la no aplicación del principio de neutralidad en la necesidad de gestionar, temporal y excepcionalmente, la congestión de la red.4. Como lo sostuve durante el debate, considero insuficientes los parámetros contenidos en artículo estudiado para garantizar los derechos a la libertad de expresión y el acceso a la información en términos de neutralidad. En particular, creo que se requería un condicionamiento para evitar medidas que promuevan la discriminación entre aplicaciones y contenidos o frente un determinado proveedor de contenidos o servicios, o a un grupo de éstos, respecto de otros proveedores. Lo anterior, de conformidad con el estándar interamericano de protección a la libertad de expresión que en materia de neutralidad de la red: “No debe haber discriminación, restricción, bloqueo o interferencia en la transmisión del tráfico de Internet, a menos que sea estrictamente necesario y proporcional para preservar la integridad y seguridad de la red; para prevenir la transmisión de contenidos no deseados por expresa solicitud –libre y no incentivada– del usuario; y para gestionar temporal y excepcionalmente la congestión de la red. En este último caso, las medidas empleadas no deben discriminar entre tipos de aplicaciones o servicios. Asimismo, en algunas normas ya se ha establecido que las medidas de gestión de tráfico deben ser necesarias para un uso eficiente y seguro de Internet y no pueden discriminar arbitrariamente a un determinado proveedor de contenidos o servicios, o a un grupo de éstos, frente a otros proveedores.”5. A mi juicio, el estudio de constitucionalidad del artículo 4º del decreto legislativo examinado exigía la inclusión de criterios adicionales a efectos de garantizar el principio de neutralidad de la red para el ejercicio de la potestad regulatoria de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, máxime si se tiene en cuenta el contexto de estado de excepción en que se concede tal atribución.6. Bajo tales consideraciones, considero que debió condicionarse la exequibilidad del artículo 4º del Decreto legislativo 464 de 2020.Fecha ut supraDIANA FAJARDO RIVERAMagistrada