ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA A LA SENTENCIA C-145/20 Referencia: Expediente RE-232 Revisión de constitucionalidad del Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, "por el cual se declara un estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional". Magistrado ponente: José Fernando Reyes Cuartas
1. Acompaño la decisión adoptada por la Sala Plena en la Sentencia C-145 de 2020 relacionada con la exequibilidad del decreto que declaró el estado de emergencia para afrontar la grave crisis que el país y el mundo vive a causa del virus SARS-CoV-2 y de la enfermedad COVID-19. No obstante, aclaro mi voto para resaltar el peso y la importancia del papel que el Congreso de la República debe cumplir en el control de las medidas de excepción expedidas con ocasión de la pandemia.
2. Para enfrentar la envergadura de toda emergencia, en especial una de carácter multidimensional como la actual, por mandato constitucional se requiere un control jurídico constitucional por parte de esta Corporación y del Consejo de Estado, y un control político en cabeza del Congreso de la República. A pesar de este imperativo, la postura mayoritaria de la Sala Plena se orientó por limitarse a verificar que el Congreso de la República estuviera en periodo de sesiones, como si dicha circunstancia fuera suficiente para garantizar la activación del sistema de pesos y contrapesos. No se subrayó, como correspondía, la importancia del control político del Congreso no solo sobre la declaratoria de la emergencia, sino de los decretos que la desarrollan.
3. Por regla general, la producción de legislación obedece al diseño de un acto jurídico complejo por medio del cual no solo los poderes públicos del Estado (Legislativo, Ejecutivo y Judicial) intervienen en distintas etapas sino también los órganos de control y la ciudadanía. En este proceso, por supuesto, el Congreso ocupa un papel protagónico, en tanto es el foro de representación política y deliberación democrática nacional por excelencia. Con la activación de un estado de excepción en la modalidad de emergencia económica, social y ecológica contemplada en el artículo 215 de la Constitución, el poder Ejecutivo asume funciones legislativas por un lapso determinado. La temporalidad y asunción de competencias de forma alguna se puede traducir en la anulación del órgano de representación democrática. De hecho, el artículo 215 contempla elementos formales y materiales que deben verificarse con especial cuidado al momento de activar y revisar la constitucionalidad de un estado de excepción como el que persigue el Decreto 417 de 2020.
4. Como ampliamente lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, el objetivo de la convocatoria al Congreso se orienta a la materialización del control político que compete realizar al poder Legislativo sobre la declaración de un estado de emergencia constitucional. En palabras del precedente jurisprudencial de esta Corte, este deber "... tiene como propósito posibilitar el control político específico que sobre el Gobierno le corresponde ejercer al Congreso de la República en un régimen democrático; y, simultáneamente, realizar el principio democrático que, en desarrollo de la separación de los poderes y del mandato de representación, requiere del funcionamiento normal del Congreso de la República."526
5. En cuanto a los presupuestos formales, en las consideraciones de la presente providencia se expone que "La Constitución exige del Gobierno en el decreto declaratorio de emergencia que convoque al Congreso, si no se hallare reunido, para los 10 días siguientes al vencimiento del término de vigencia. Ello es indispensable al permitir al Congreso examinar el informe motivado que le presente el Gobierno sobre las causas que determinaron el estado de emergencia y las medidas adoptadas, debiendo pronunciarse expresamente sobre la conveniencia y oportunidad de las mismas."527 Lamentablemente, la sentencia solo verificó el cumplimiento de uno de ellos como pasaré a explicar.
6. Del texto transcrito subyacen dos elementos. De un lado la convocatoria del Congreso en el caso que no se encontrare reunido y del otro la presentación de un informe motivado ante esta institución, por medio del cual se expliquen las razones que llevaron al poder ejecutivo a la asunción de competencias legislativas de emergencia. En el presente caso, el análisis de la sentencia se limitó a verificar que en efecto el Congreso se hallaba en el segundo periodo de sesiones ordinarias que van desde el 16 de marzo (un día antes de la declaratoria de la emergencia) al 20 de junio de 2020. La presente sentencia no presenta valoraciones del cumplimiento de la obligación del Ejecutivo de informar al Congreso sobre la conveniencia política de sus acciones.
7. Comparto con la Sala que la verificación formal debe limitarse a constatar que el Congreso se encontrare ejerciendo sus funciones. Por tal razón, comparto que se cumplió con una de las exigencias formales atrás señaladas. No obstante, en ninguna parte de la providencia se advierte la verificación de la existencia del "informe motivado" al Congreso para que procediera a ejercer el control político de la declaratoria de emergencia. Este requisito es de rango constitucional y ante la Corte Constitucional no se verificó la existencia del informe. De hecho, en la etapa de recolección de pruebas, el despacho del Magistrado sustanciador solicitó a la Presidencia de la República que relacionara "... las medidas ordinarias adoptadas por el Gobierno nacional (entre otras, acudir ante el Congreso de la República) para atender la pandemia COVID-19".528
8. La respuesta del Gobierno se limitó a enlistar todas las medidas que fueron adoptadas antes de la declaratoria de la emergencia. La lista abarca 17 folios, en los cuales se citan resoluciones, comunicaciones, circulares, entre otros actos administrativos con la salvedad que ninguno de ellos responde a la pregunta, que precisamente la Corte le solicitó en relación a la importancia de acudir al Congreso de la República. Revisado el resto del expediente, no hay constancia de la existencia del informe ante el órgano de representación popular. Este importantísimo vicio formal fue pasado por alto, razón por la que la Corte Constitucional en futuras revisiones de asuntos similares debería verificar con estricto cuidado este requerimiento.
9. La exigencia de la convocatoria y el informe motivado cumplen una función esencial porque, en el diseño del artículo 215, el Constituyente de 1991 determinó la importancia de establecer dos filtros o controles a la activación del estado de excepción. Uno de naturaleza política en cabeza del poder Legislativo y otro jurídico a cargo de la Corte Constitucional. En cuanto al filtro del control político, la norma contempla dos términos perentorios: de un lado determina un máximo de 10 días para que se convoque al Congreso (en caso de que no estuviere reunido) y del otro 30 días prorrogables por el acuerdo de las dos cámaras, para estudiar el informe motivado. En este informe, conforme a la Constitución, el Gobierno tiene que explicar las "causas" y fundamentar cada una de las medidas adoptadas para conjurar la crisis y en especial justificar tanto la "conveniencia" como la "oportunidad" de haber activado los poderes de excepción.
10. Esta Corporación, en la Sentencia C-216 de 2011 reiteró su doctrina sobre el carácter reglado, limitado y restringido de la potestad extraordinaria del gobierno para dictar leyes en los estados de excepción. Las restricciones constitucionales y legales se derivan de la experiencia histórica que se produjo tras la utilización indiscriminada de los estados de excepción durante la vigencia de la Constitución de 1886, en donde se vivía en un estado de permanente anormalidad institucional precisamente por la excesiva activación de los poderes de excepción.529
11. A lo largo del siglo XX, y en especial de la segunda mitad, Colombia vivió en casi permanente estado de excepción. De hecho, varios representantes de facciones liberales, conservadoras y progresistas ante la Asamblea Nacional Constituyente reconocieron que habían crecido y formaban parte de una generación gobernada por un estado de excepción. Sobre el particular, se afirmó lo siguiente: "En los últimos 42 años, el país ha vivido 37 años en estado de sitio, convirtiendo una medida excepcional en un régimen permanente, pues de la Constitución, el único artículo cuya aplicación debería ser la excepción, es el artículo de más permanente aplicación"."530 Como se puede constatar no solo en la fuente citada, sino a lo largo de la revisión de los debates de esa época, el Constituyente de 1991 era consciente de la necesidad de regular estrictamente la utilización de los poderes de excepción. Hay suficiente evidencia de la aversión frente a esta forma de ejercer el poder público que alcanzó a enquistarse en la praxis nacional y que con la Constitución de 1991 logró controlarse eficientemente.531
12. Desde el 17 de marzo de 2020, el Ejecutivo, ante un hecho imprevisible, activó los poderes legislativos que le otorga la Constitución para actuar frente a una emergencia de alto calado. Por tal razón, he acompañado la postura mayoritaria. No obstante, la sentencia que permite la apertura de una caja de Pandora normativa como la que se pretende para hacer frente a la crisis, también debe subrayar la importancia de contar con los pesos y contrapesos del poder legislativo. En cabeza del Congreso está la función de ejercer un control político por medio del cual el eje del análisis debe ser la "adecuación" de las medidas. De ahí que el propio artículo 215 de la Constitución le otorgó la posibilidad de "derogar", "modificar" o "adicionar" los decretos legislativos. Ante este poder público se deben canalizar todas las criticas ciudadanas y técnicas sobre la calidad de las medidas. La discusión en el seno del órgano de representación democrática resulta fundamental porque precisamente el poder Ejecutivo asumió temporalmente las funciones principales del Legislador.
13. El control constitucional de los decretos legislativos no puede y no debe limitarse a la mera formalidad de que el Congreso se encuentre reunido o en periodo de sesiones, sino que debe constatar la existencia de aspectos materiales como la posibilidad efectiva de ejercer sus funciones. Nada se afirma en la presente sentencia sobre las dificultades que generaron las medidas de confinamiento ordenadas a la luz de la emergencia sanitaria para que los senadores y representantes a la Cámara pudiesen ejercer el control político de forma efectiva.
14. Como se puede apreciar, la Corte debió aprovechar esta valiosa oportunidad para precisar el contenido y alcance de los controles al poder Ejecutivo en un estado de excepción que responde a la crisis más grave que se ha presentado en lo que va del siglo
XXI. Fecha ut supra. DIANA FAJARDO RIVERA Magistrada