Salvamento de voto

Salvamento de voto a la Sentencia C-1436 00TRANSACCION-Extinción de obligaciones (Salvamento de voto)ARBITRAMENTO EN CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Procedencia (Salvamento de voto)Referencia: expediente D-2952Acción pública de inconstitucionalidad contra los artículos 70 y 71 DE LA Ley 80 de 1993 “Por la cual se expide el Estatuto de Contratación de la Administración Pública”. Demandante: Bertha Isabel Suárez GiraldoMagistrado Ponente: Alfredo Beltrán SierraCon el debido respeto por las decisiones de la Sala Plena, salvo mi voto en el asunto de la referencia, con fundamento en las siguientes consideraciones:La Constitución de 1991, acorde con la tendencia universal del constitucionalismo contemporáneo que propende por la vigencia de los mecanismos alternos de resolución de conflictos, previó en su artículo 116 la posibilidad de que los particulares fueran investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley. Así, de manera general, como lo dice la Sentencia de la cual me aparto, el constituyente dejó en manos del legislador la facultad de definir la institución del arbitramento, facultad que como bien lo ha señalado la jurisprudencia, no es omnímoda ni absoluta, sino que debe ejercerse dentro del marco de los principios constitucionales.En ejercicio de esta facultad constitucional, el legislador mediante el artículo 111 de la Ley 446 de 1998 definió que el arbitramento era un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, deferían su solución a un tribunal arbitral, el cual quedaba transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia. Así, de esta definición legal se desprende que la actuación de los particulares como árbitros encargados de administrar justicia, se encuentra limitada por dos condicionamientos introducidos por el legislador: uno primero, consistente en la temporalidad de las funciones judiciales de que se reviste en este caso a los particulares, y otro referente a que los conflictos de los que pueden ocuparse, son aquellos tienen un carácter transigible. Esta segunda limitación también es señalada por la Ley Estatutaria de Administración Judicial, cuando indica que ejercen función jurisdiccional “(l)os particulares actuando como conciliadores o árbitros habilitados por las partes, en asuntos susceptibles de transacción, de conformidad con los procedimientos señalados en la ley.”La Sentencia de la referencia, resolvió que los artículos acusados resultan constitucionales, bajo el entendido de que los árbitros nombrados para resolver los conflictos suscitados como consecuencia de la celebración, el desarrollo, la terminación y la liquidación de un contrato celebrado entre el Estado y uno o más particulares, no tienen competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la Administración en desarrollo de sus poderes excepcionales. En fundamento de esta decisión consideró que no existía presupuesto constitucional alguno que sustentara la facultad de los árbitros particulares para decidir sobre la legalidad de los actos administrativos, y especialmente de aquellos dictados por la Administración en uso de las facultades excepcionales de las que se reviste en materia contractual administrativa. El interés publico implícito en estas facultades exorbitantes, justificaría la limitación señalada a los árbitros particulares. A juicio de la suscrita, esa consideración no es de recibo, pues del artículo 116 superior no emana esa limitación, y la que proviene de la reserva de materia transigible tampoco es predicable en el presente caso. En efecto, la transacción según las voces del Código Civil, es “un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual.” (artículo 2469). De donde la doctrina ha concluido que por los efectos de este contrato, la transacción es un modo de extinguir obligaciones. Es transigible, todo aquello que es disponible por el titular del derecho correlativo a la obligación que se extingue por este medio. Aquellos derechos sobre los cuales el titular tiene la posibilidad jurídica de renunciar, son entonces transigibles. En el caso de los actos administrativos expedidos en ejercicio de las llamadas cláusulas exorbitantes, resulta evidente que la Administración no puede renunciar al ejercicio de las facultades excepcionales para proferirlos, pues ellas las ostenta por razones que tocan con el interés general. Pero los derechos que adquiere en virtud del ejercicio de dichos poderes, son cosa distinta de los poderes mismos, y ellos sí pueden ser renunciados. Tan es así, que la misma Administración, por fuera del supuesto del pacto arbitral, podría revocar unilateralmente dichos actos, y así renunciar a los derechos que en virtud de ellos hubiera podido adquirir la Administración. Luego la posibilidad de pactar arbitramento sobre el contenido de los actos administrativos de carácter particular que se expiden en ejercicio de las facultades exorbitantes reconocidas a la Administración en materia contractual, no desconoce per se la reserva de materia transigible señalada por disposiciones de naturaleza estatutaria, ni tampoco se opone a la Constitución que expresamente no menciona ninguna limitante al respecto. En los anteriores términos dejo expresadas las razones de mi discrepancia. Fecha ut supra CRISTINA PARDO SCHLESINGERMagistrada (e) ---pies de página---