Aclaración de voto

aclaración de voto de los magistrados Cepeda Espinosa, Córdoba Triviño, Montealegre Lynett y Tafur Galvis a la reciente sentencia C-1046 de 2001. Según esta aclaración, si la Corte constata que existe la cosa juzgada material, en principio debe estarse a lo resuelto en la primera decisión. Sin embargo, según su parecer, pueden ocurrir dos casos en donde, a pesar de existir cosa juzgada constitucional, la Corte debe pronunciarse de fondo, y son los siguientes: si existe alguna duda, por mínima que sea, sobre la existencia misma de la cosa juzgada material, es deber del juez constitucional decidir de fondo, reiterando la doctrina establecida en los precedentes anteriores. Y, de otro lado, es posible que la Corte considere que las decisiones de exequibilidad anteriores fueron equivocadas; en tal caso, la fuerza de la cosa juzgada material obliga a la Corte a explicar y motivar en forma especialmente rigurosa por qué es necesario y se justifica un cambio jurisprudencial.17- La alternativa propuesta por esa aclaración de voto de relativizar la cosa juzgada material es un avance; sin embargo, considero que es insuficiente, y que la figura debía ser abandonada, por las siguientes tres razones: En primer lugar, por cuanto induce a equívocos, pues da a entender que existe cosa juzgada en donde realmente no existe cosa juzgada sino un deber de coherencia del juez constitucional con sus propios precedentes. Y es que es mejor llamar las cosas por su nombre, y reservar entonces la expresión cosa juzgada para aquellas situaciones en donde un juez no puede examinar un asunto por cuanto éste ya fue decidido anteriormente, sin que el juez deba evaluar qué tan justa fue la sentencia previa. Sin embargo, si la corrección de la doctrina desarrollada en el caso anterior es un factor determinante para saber si existe o no cosa juzgada material, en el fondo no estamos ante un problema de cosa juzgada sino frente a una discusión sobre si un precedente amerita o no respeto, que es un debate distinto. 18- En segundo lugar, porque la doctrina de la cosa juzgada material lleva a veces a la siguiente situación: la Corte analiza rigurosamente si existe o no cosa juzgada material, para lo cual realiza ingentes esfuerzos por determinar si el contenido normativo es o no idéntico al del caso anterior, lo cual no es siempre una operación jurídica pacífica. En algunos casos, si la Corte concluye que el contenido normativo no es idéntico, entonces se siente libre de decidir nuevamente el asunto, sin sentirse vinculada a la doctrina desarrollada en la sentencia anterior, a pesar de que ésta muy probablemente es relevante para definir la nueva controversia. Por decirlo de alguna manera, a veces la Corte considera que está vinculada por la cosa juzgada material, pero que si ésta no existe, entonces no debe tener un particular respeto por sus precedentes. Y esto ha conducido a veces a la siguiente paradoja: la figura de la cosa juzgada material, que pretendía teóricamente controlar la discreción de la propia Corte y asegurar mayor respeto a los precedentes, en la práctica ha conducido a una mayor discreción de la Corte y a un menor respeto a los precedentes, que si esta Corporación abandonara esa figura y asumiera más en serio la coherencia de su jurisprudencia y el respeto por sus propias doctrinas y precedentes. Y la razón es simple: la teoría de la cosa juzgada material vincula a la Corte a la parte resolutiva de la anterior sentencia, pero no a la doctrina que la sustenta (ratio decidendi); en cambio, para asegurar una jurisprudencia coherente puede llegar a ser más importante que la Corte sea muy consistente en el respeto a sus doctrinas. 19- Finalmente, tanto en derecho comparado, como en la propia práctica constitucional colombiana, las herramientas dogmáticas relativas al respeto al precedente son mucho más finas que aquellas que trabajan con la noción de cosa juzgada. Así, en relación con la cosa juzgada, la dogmática usual es simple y podría ser resumida así: si existe cosa juzgada, entonces el juez no puede pronunciarse sobre el asunto; si no hay cosa juzgada, entonces el juez tiene plena libertad para abordar y decidir el caso. Esa simpleza es suficiente para regular los litigios de los particulares, pero me parece demasiado burda e imprecisa para enfrentar las complejas situaciones que abordan los jueces constitucionales. Por el contrario, las herramientas y categorías dogmáticas para analizar la fuerza de los precedentes y la posibilidad de distanciarse de ellos son mucho más finas y se ajustan mejor a las dinámicas constitucionales. Así, y por no citar sino algunas construcciones útiles, la dogmática sobre precedentes permite analizar qué es lo obligatorio de un caso anterior, mediante la distinción entre ratio decidendi, obíter dictum y parte resolutiva. Igualmente es posible discutir hasta donde llega la fuerza vinculante de determinados precedentes: ¿son ellos formalmente obligatorios, de suerte que no es posible apartarse de ellos? ¿Establecen simplemente una carga argumentativa, de suerte que el juez posterior puede distanciarse, siempre y cuando establezca una justificación suficiente? Etc. Igualmente, existen análisis muy finos sobre en qué situaciones es legítimo distinguir el presente caso de un precedente anterior, en qué contextos eso no es posible, y en qué eventos y con qué requisitos puede justificarse una variación jurisprudencial. Incluso esta misma Corte ha desarrollado poco a poco herramientas propias al respecto, como la noción de “sub-regla” constitucional, que se asemeja al concepto de ratio decidendi sin confundirse con éste. La alternativa: respeto teórico y práctico al precedente constitucional horizontal.20- Por todo lo anterior, considero que la Corte debería abandonar la teoría de la cosa juzgada material, y por el contrario intentar desarrollar una doctrina y una práctica más rigurosa de respeto a sus propios precedentes. Estoy convencido de que la fineza de las categorías teóricas sobre el precedente permitirían elaborar construcciones doctrinales más adecuadas sobre cómo debe la Corte enfrentar aquellos casos en donde debe estudiar un contenido normativo igual o semejante a otro que ya fue objeto de un pronunciamiento previo. Por ejemplo, y sin que esta construcción pretenda abarcar todos los casos, podrían formularse algunos lineamientos dogmáticos así: (i) si en el pasado la Corte ha decidido de cierta manera la constitucionalidad de un contenido normativo, la Corte debe en principio mantener esa decisión y acoger la ratio decidendi del caso previo, la cual debería llevar a un decisión idéntica a la del precedente. (ii) Si el nuevo caso se asemeja a un precedente, pero un análisis muestra con claridad que los hechos materiales y los asuntos constitucionales abordados son distintos, y que la sub-regla explícitamente formulada en la sentencia anterior no es aplicable, la Corte no tiene que hacer una justificación especial para no seguir la doctrina establecida en el precedente, por la sencilla razón de que ésta no lo vincula. Basta simplemente que la Corte muestre que los dos casos son distintos. (iii) Si el nuevo caso cae bajo la sub-regla formulada explícitamente por la sentencia anterior, pero la Corte concluye que ésta fue mal planteada, entonces la exigencia argumentativa sobre la Corte para no aplicar el precedente es mayor. Según mi parecer, las consideraciones de seguridad jurídica, en el caso de los precedentes verticales, y la búsqueda de racionalidad en las decisiones judiciales, en el caso de los precedentes horizontales, exigen que deba presumirse que la sub-regla expresamente formulada en la sentencia previa constituye verdaderamente la ratio decidendi de la decisión anterior, y es por ende vinculante. Por consiguiente, si la Corte considera necesario apartarse de esa sub-regla, sin recurrir a un cambio jurisprudencial explícito, tiene la carga argumentativa de destruir esa presunción, y mostrar convincentemente que la sentencia anterior se equivocó al formular la sub-regla, y que la verdadera razón de la decisión era otra. Este replanteamiento o rectificación jurisprudencial es muy exigente, pues no basta con señalar que los hechos relevantes, (en las tutelas), o los cargos y problemas discutidos, (en las acciones de constitucionalidad), son distintos; la Corte debe demostrar que el caso anterior podía ser decidido de la misma forma con una sub-regla distinta, y que esta sub-regla alternativa es más adecuada a los principios y reglas del ordenamiento que aquella que fue originariamente formulada por el juez que tomó la decisión anterior. (iv) Finalmente, si el nuevo caso cae bajo la sub-regla formulada en la sentencia anterior, y resulta imposible reformular la ratio decidendi de ese caso, entonces la exigencia argumentativa para no aplicar el precedente es máxima, pues la única alternativa es un cambio jurisprudencial, que es siempre un remedio extremo. 21- Considero entonces que una nueva dogmática basada en el respeto al precedente lograría mejor los efectos positivos que se pretenden alcanzar en términos de seguridad jurídica y control a la discreción judicial con la figura de la “cosa juzgada material”, pues no tendría los equívocos y efectos contraproducentes de la mencionada figura. Con todo, podría objetarse que toda mi anterior construcción jurídica es “de lege ferenda” o de “Iure constituendo”, esto es, que son tesis respetables para defender una reforma constitucional que elimine la cosa juzgada constitucional material, pero que no pueden aplicarse, por la sencilla razón de que el artículo 243 impone esa característica a las decisiones de la Corte, al establecer que éstas hacen “tránsito a cosa juzgada constitucional” y que “ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución”. A pesar de su aparente fuerza, considero que ese reparo no es de recibo, pues asimila dos fenómenos jurídicos, que son diversos: (i) el deber de respeto que las otras autoridades deben tener por las decisiones de la Corte, y (ii) la autovinculación estricta del tribunal a sus propias decisiones. En efecto, una cosa es que las decisiones del tribunal constitucional tengan una fuerza vinculante general, lo cual implica que todas las otras autoridades estatales deben cumplirlas, y por ende no pueden reproducir las normas declaradas inexequibles por el juez constitucional. Otra cosa distinta es que el juez constitucional no pueda modificar sus precedentes. Nada de contradictorio hay entonces en reconocer, como se hace en Alemania o en España, que existe una prohibición de que las otras autoridades reiteren los contenidos normativos declarados inconstitucionales, pero que el propio tribunal constitucional puede modificar sus precedentes.22- Ahora bien, el tenor literal del inciso segundo del artículo 243 admite dos lecturas: según la primera, que corresponde a la doctrina desarrollada por la Corte, al menos en las sentencias de inconstitucionalidad opera la cosa juzgada material, puesto que ninguna autoridad (ni siquiera la propia Corte) puede reproducir el contenido declarado inexequible por razones de fondo. La segunda indicaría que las otras autoridades no podrán reiterar los contenidos normativos declarados inexequibles por razones de fondo, pero la propia Corte conserva la facultad de variar su jurisprudencia. Un análisis histórico de los antecedentes de esa disposición en la Asamblea Constituyente no permite definir cuál de las dos interpretaciones es la adecuada. Así, la ponencia sobre el control de constitucionalidad expresamente dijo que “la prohibición de reproducir normas declaradas inexequibles es un factor de seguridad jurídica, al no permitir que se burle por el legislativo o el Ejecutivo la acción de la justicia en materia constitucional, por lo cual esta propuesta será acogida en el texto del articulado” (subrayas no originales) . Este aparte sugiere entonces que la finalidad del inciso segundo del artículo 243 superior es impedir la burla de las decisiones de la Corte por otras autoridades, pero no implica una autovinculación absoluta del juez constitucional a sus precedentes. Por su parte, el informe de ponencia para la sesión plenaria, al explicar la finalidad de este inciso, señaló que esa “norma dará mucha más seguridad y estabilidad a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, y evitará las vacilaciones y aún fallos contradictorios en que ha incurrido en algunas materias la Corte Suprema de Justicia (subrayas no originales).” Este segundo aparte sugiere entonces que la voluntad de la Asamblea Constituyente era vincular estrictamente a la Corte a sus precedentes. 23- Los antecedentes históricos ni el tenor literal son entonces concluyentes, pues muestran que el inciso segundo del artículo 243 superior admite dos interpretaciones: prohibición de reiteración por otras autoridades de los contenidos declarados inexequibles, o autovinculación estricta de la Corte a sus precedentes, en virtud de la cosa juzgada material, al menos en las decisiones de inexequibilidad. Sin embargo, todas las consideraciones hechas en esta aclaración sobre las ambigüedades de la noción de cosa juzgada material llevan a concluir que la interpretación constitucionalmente adecuada, a partir de un entendimiento sistemático de las características propias de la justicia constitucional, es la primera: ese inciso ordena a las autoridades distintas a la Corte Constitucional respetar la doctrina elaborada por la Corte en desarrollo del control constitucional, y por ello les prohíbe la reproducción de disposiciones o de contenidos normativos declarados inexequibles por razones de fondo. Sin embargo, ese inciso no está consagrando la figura de la cosa juzgada material, tal y como la ha entendido esta Corte. 24- Pero incluso es necesario ir más lejos, pues hay que matizar la prohibición de reiteración, en especial en el caso del Legislador. En efecto, el artículo 243 establece que esa interdicción se mantiene “mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución”. Una interpretación razonable de esa condición significa que la prohibición opera mientras la Corte conserve la doctrina que sirvió de sustento para la declaración de inexequibilidad de un determinado contenido normativo, pero deja de obligar si la Corte realiza una variación de su doctrina, que permita concluir que ese tribunal, con esa nueva doctrina, declararía la constitucionalidad de ese mismo contenido normativo. Y es que no tendría sentido que, debido a una decisión de inexequibilidad en el pasado, el Legislador no pudiera incluir en una ley un contenido normativo que, conforme a la actual doctrina de la Corte, resulta claramente constitucional. Debe entonces entenderse que la prohibición de reiteración para las otras autoridades perdura mientras subsistan las disposiciones constitucionales que sirvieron de base a la declaración de inexequibilidad, así como las interpretaciones de la Corte de esas disposiciones que fundamentaron esa decisión. Un ejemplo, entre muchos otros, permite ilustrar lo anterior: la sentencia C-543 de 1992 declaró la inconstitucionalidad total de los artículos 11, 12 y 40 del decreto 2591 de 1991, que regulaban la tutela contra providencias judiciales, señalaban una caducidad en este caso (arts 11 y 12) y preveían unas competencias especiales para decidir estas solicitudes. La razón básica de esa decisión es que la Corte consideró que, por razones de seguridad jurídica y por respeto a la cosa juzgada, no podía haber tutela contra providencias judiciales, aunque abrió la puerta al amparo contra las vías de hecho cometidas por funcionarios judiciales. Con posterioridad a esa decisión, la jurisprudencia constitucional ha desarrollado in extenso la noción de vía de hecho judicial, de suerte que hoy es claro que, conforme a la doctrina constitucional, la tutela procede contra las providencias y sentencias que constituyan vías de hecho. En tales condiciones, es perfectamente viable que una ley estatutaria reproduzca un contenido muy similar al de esos artículos 11, 12 y 40 del decreto 2591 de 1991 para regular la tutela contra las providencias judiciales que sean vías de hecho, estableciendo por ejemplo términos de caducidad y competencias especiales para la decisión de estos casos. No podría objetarse que esa regulación desconoce la prohibición del inciso segundo del artículo 243 de la Carta, al reproducir contenidos normativos que fueron declarados inexequibles, por razones de fondo, por la sentencia C-543 de 1992, por la sencilla razón de que la evolución de la doctrina constitucional ha dado un piso claro a la tutela contra providencias judiciales, cuando éstas representan vías de hecho. Un caso reciente confirma lo anterior. En una tutela de Sala Plena, esta Corporación concluyó que, conforme a la Constitución, no podía haber tutela contra tutela, a pesar de que esa misma regla, que estaba contenida en el literal 4º del artículo 40 del decreto 2591 de 1991 había sido declarada inexequible por la sentencia C-543 de 1992, debido a que esa providencia consideró que no podía haber tutela contra providencias judiciales. ¿Por qué fue posible que la Corte reprodujera esa regla, que había sido declarada inexequible por razones de fondo, a pesar de que el texto constitucional no había sido modificado en ese punto? Por la sencilla razón de que ella se aplica ahora a la doctrina sobre las vías de hecho judiciales. 25- Las consideraciones precedentes muestran que el abandono de la teoría de la cosa juzgada material y la relativización de la prohibición de reiteración por los otros órganos del Estado, y en especial por el Congreso, de los contenidos declarados inexequibles, tienen además otras virtudes, y es que promueven la deliberación social y política en torno a los principios constitucionales. En efecto, en la medida en que se acepta que la Corte puede excepcionalmente modificar sus precedentes, y que no existe cosa juzgada material, entonces adquiere sentido que la academia y la ciudadanía en general debatan las decisiones de la Corte, por cuanto esas discusiones sociales y académicas pueden estimular eventuales rectificaciones jurisprudenciales. La discusión social constitucional se vuelve entonces relevante, aunque obviamente, desde el punto de vista jurídico, y por razones de seguridad jurídica, las decisiones de la Corte siguen siendo definitivas, gozan del atributo de cosa juzgada formal, y deben entonces ser obedecidas. Por consiguiente, aunque, debido a la función que ejerce, el juez constitucional sigue teniendo la última palabra sobre el significado jurídico vinculante de la Carta, sin embargo no tiene el monopolio social del debate constitucional; es posible entonces que avancemos a una “sociedad abierta de intérpretes de la Constitución”, según la sugestiva expresión de Peter Haberle, en donde todos los ciudadanos debaten sobre el sentido y valor de los principios constitucionales. Estoy convencido de que ese diálogo fructífero entre los ciudadanos, el juez constitucional y los órganos políticos, lejos de debilitar la legitimidad constitucional, la refuerza, pues el significado de la Carta no es sólo obra de los jueces sino también una construcción ciudadana permanentemente actualizada. Y esta situación, a su vez, debería beneficiar y fortalecer la deliberación democrática, lo cual no es para nada despreciable pues, como bien lo señala Nino, una de las funciones decisivas del control constitucional es "contribuir a mejorar la calidad del proceso de discusión democrática y toma de decisiones, estimulando el debate público y promoviendo decisiones más reflexivas".26- Por todo lo anterior, considero que la figura de la cosa juzgada constitucional material debería ser abandonada por la Corte y sustituida por una doctrina rigurosa del respeto al precedente, que no sólo aseguraría mayor coherencia y consistencia a la jurisprudencia constitucional, sino que además promovería una deliberación social más vigorosa en torno a los principios constitucionales. Fecha ut supra, RODRIGO UPRIMNY YEPESMagistrado (e) ---pies de página--- Sentencia C-427 de 1996. M.P. Alejandro Martínez Caballero. Sentencia C-301 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. M.P. Alfredo Beltrán Sierra. Sentencia C-427 de 1996, MP Alejandro Martínez Caballero, Fundamento

2. Cfr. entre otras las Sentencias C-812 01, C-599 98 y C-225

94. Ver, entre otras, las sentencias C-301 de 1993, C-427 de 1996 y C-774 de 2001. Ver, por ejemplo, entre muchos otros, Hernando Devis Echandía- Compendio de derecho procesal. Tomo

I. Teoría General del Proceso. (6 Ed). Bogotá: editorial A.B.C, 1978, p

446. Raúl Bocanera Sierra. “Sobre el alcance objetivo de las sentencias del tribunal constitucional” en VV.AA. Estudios sobre la Constitución Española. Madrid: Civitas, 1991, Tomo I, p

510. En el mismo sentido, ver Raul Bocanera Sierra. Op-cit, p

509. Igualmente Pablo Pérez Tremps. Tribunal constitucional y poder judicial. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1985, pp 260 y ss. Eliseo Aja y Markus González Belfus. “Conclusiones Generales” en Eliseo Aja (Ed) Las tensiones entre el tribunal constitucional y el Legislador en la Europa actual. Barcelona: Ariel, 1998,pp 283 y ss. Ver, entre otros, Albrecht Weber. “Alemania” en Eliseo Aja (Ed) Las tensiones entre el tribunal constitucional y el Legislador en la Europa actual. Barcelona: Ariel, 1998, pp 71 y ss. Igualmente ver Klaus Slacih. “El Tribunal Constitucional federal Alemán” en Varios Autores. Tribunales constitucionales europeos y derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1984, pp 210 y ss. Sobre la posibilidad del tribunal constitucional de modificar sus precedentes, ver Robert Alexy y Ralf Dreier. “Precedent in the Federal Republic of Germany” en Neil MacCormick y Robert Summers (Ed) Interpreting precedents. Paris, Ashgate Darmouth, 1997, pp 56 y ss. Ver Pablo Pérez Tremps. Op-cit, p 261, quien funda su afirmación en una referencia a García de Enterría, quien señala además que la autovinculación estricta del juez constitucional ignora “la riqueza inventiva de la casuística, sin la cual la técnica jurídica se agota y se reseca.” Eliseo Aja y Markus González Belfus. “Conclusiones Generales” en Eliseo Aja (Ed) Las tensiones entre el tribunal constitucional y el Legislador en la Europa actual. Barcelona: Ariel, 1998,pp 283 y ss. Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, Sentencia del 13 de febrero de 1990 M.P. Jairo E. Duque Pérez Ver, entre otras, la sentencia C-559 de 1998 Ver, entre otras, las sentencias C-400 de 1998 (control constitucional de tratados), C-674 de 1999 (sobre decomiso adminisrativo) y las sentencias C-893 de 1001 y C-1195 de 2001 (conciliación como requisito de procedibilidad). Para una visión de estas herramientas dogmáticas, a nivel comparado, el texto más importante es tal vez el estudio llevado a cabo por el llamado grupo de Bielefeld, que reúne a autores de la talla de Alexy, MacCormick, Aarnio, Dreier, Taruffo y otros. Estos autores realizaron conjuntamente una investigación comparada sobre precedentes en numerosos países. Ver Neil MacCormick y Robert Summers (Ed) Interpreting precedents. Paris, Ashgate Darmouth, 1997. En el caso colombiano, por el contrario, los estudios doctrinales sobre el precedente han sido más bien escasos. Sin lugar a dudas, en la doctrina nacional, el texto más importante en el tema es el de Diego López. El derecho de los jueces. Bogotá: Legis, 2000, en especial sobre este tema, el capítulo

3. Esta Corte ha desarrollado, empero, una labor dogmática muy importante en relación con los alcances del respeto al precedente en un sistema jurídico de derecho legislado pero que ha constitucionalizado el principio de igualdad . Ver, en particular, las sentencias C-131 de 1993, C-083 de 1995, T-123 de 1995, SU-047 de 1999, SU-168 de 1999 y C-836 de 2001. En un sentido similar, ver mi aclaración individual de voto a la sentencia C-1195 de 2001. Como es sabido, por precedente vertical se entiende aquella vinculación de un juez a la doctrina establecida en una decisión previa de un juez funcionalmente superior, en general el tribunal supremo. Por precedente horizontal, se entiende la vinculación de un juez o un tribunal a la ratio decidendi de sus propias decisiones previas. Esta distinción es importante, porque la fuerza vinculante del precedente varía en los distintos ordenamientos, según lo disponga su sistema de fuentes. Al respecto, ver los textos citados de Weber, Slaich y Pérez Tremps. Ponentes: María Teresa Garcés Lloreda y José María Velasco Guerrero. Gaceta Constitucional No.36, de abril 4 de 1991, pág.16 Citado por Jurgen Habermas. Between Facts and Norms. Cambridge: MIT Press,1196, p

223. Carlos Santiago Nino La constitución de la democracia deliberativa. Barcelona: Gedisa, 1997p 293.