Aclaración de voto a la Sentencia C-1148 01TARIFA DE CONTROL FISCAL-Interrogantes sobre recursos administrados por personas jurídicas privadas (Aclaración de voto)Referencia: expediente D-3534Demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 4 (parcial) de la Ley 106 de 1993, “Por la cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se determina la organización y funcionamiento de la Auditoría Externa, se organiza el Fondo bienestar Social, se determina el Sistema de Personal, se desarrolla la Carrera Administrativa Especial y se dictan otras disposiciones”Actor: Luis Carlos Sáchica AponteMagistrado Ponente: Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRACon el debido respeto, aclaro mi voto respecto de una consideración aparentemente menor pero que puede tener profundas implicaciones.
1. En el considerando 4.9 de la sentencia se dice que “el cálculo de la tarifa de control fiscal, cuando se trate de la fiscalización de entes particulares que manejan, en forma total o parcial, fondos o bienes de la Nación, debe calcularse en relación con el monto de tales fondos o bienes de la Nación, y no con los que correspondan al ente particular como tal, pues estos son privados y la Contraloría no ejerce fiscalización sobre ellos”. En las deliberaciones de la Sala propuse que se analizara cuidadosamente este punto y que se sentaran criterios para orientar la interpretación de la disposición demandada cuando el control fiscal se ha de ejercer sobre los recursos administrados por personas jurídicas privadas. Estimo que el párrafo anterior en lugar de aclarar cuál es el ámbito del control fiscal en estos casos y cómo debe calcularse la tarifa correspondiente, plantea toda suerte de interrogantes.2. En primer lugar, no señala un criterio que permita distinguir los “fondos o bienes de la Nación” administrados por particulares, de los que “son privados”. Decir que el control fiscal no puede ejercerse sobre “los que correspondan al ente particular como tal” es simplemente eludir el problema. Por ejemplo, es bien sabido que las normas relativas a la administración de recursos parafiscales establecen regímenes diferentes de control fiscal, que van desde la atribución de una competencia explícita general a la Contraloría para que lo ejerza hasta el silencio sobre si ésta es competente para fiscalizar el manejo de los recursos correspondientes. Ante la diversidad de regímenes cuál es la base para calcular la tarifa? La sentencia no responde.3. En segundo lugar, hay personas jurídicas privadas cuya razón de ser y cuya actividad principal consiste precisamente en administrar recursos respecto de los cuales la jurisprudencia ha sostenido que son parafiscales. Cuáles son los recursos “privados” en estos eventos? La sentencia no responde. Pueden los recursos destinados a la administración y no a la prestación de servicios ser calificados de privados? La sentencia no responde.4. En tercer lugar, el presupuesto de los particulares que administran fondos o bienes de la Nación es dividido en el párrafo citado en dos grandes categorías. En la primera están “tales fondos o bienes de la Nación” y no “los que correspondan al ente particular como tal”. En la segunda están los que “son privados y la Contraloría no ejerce fiscalización sobre ellos”. En mi sentir esta clasificación permite por su vaguedad y su indeterminación que la base para el cálculo de la tarifa sea determinada por vía de acto administrativo según las circunstancias de cada caso, lo cual resulta inadmisible a la luz de las normas constitucionales en materia tributaria las cuales también se aplican al “tributo especial” regulado por la norma demandada.5. En cuarto lugar, dada la indeterminación del criterio para distinguir los recursos objeto de la tarifa de control fiscal, la conclusión tajante en el sentido de que respecto de “los que correspondan al ente particular como tal” “la Contraloría no ejerce fiscalización sobre ellos, representa una generalización peligrosa o inocua. Sería peligrosa en caso de ser interpretada como una barrera al ejercicio de las competencias de la Contraloría respecto de ciertos recursos administrados por particulares sobre los cuales subsisten controversias jurídicas en punto a su naturaleza y el consecuente ejercicio del control fiscal. Sería inocua en caso de ser interpretada como una simple tautología: no se ejerce control fiscal sobre recursos privados.No queda sino esperar que el ejercicio ponderado y prudente del poder supla los silencios del fallo o disipe los interrogantes que éste ha abierto.Fecha ut supra,MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSAMagistrado ---pies de página--- SC-132 93 (MP. José Gregorio Hernández Galindo). En este mismo sentido, véanse, las SC-534 93 (MP. Fabio Morón Díaz); SC-167 95 (MP. Fabio Morón Díaz) y SC-374 95 (MP. Antonio Barrera Carbonell). SC-529 93 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz). Véanse, también, las SC-586 95 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz y José Gregorio Hernández Galindo) y SC-570 97 (MP. Carlos Gaviria Díaz). SC-529 93 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz).