Salvamento de voto a la Sentencia No. C-114 93DERECHOS-Efectividad (Salvamento de voto)La Constitución del 86 era una Carta programática -un esquema jurídico- que no llegaba al ser humano de forma inmediata, sino a través de instrumentos que, a fuerza de mediar, comportaban un efecto tardío. En cambio, la Constitución actual es una Carta de eficacia inmediata, ya que otorga a la norma constitucional el carácter de norma de normas y, por tanto, una prevalencia fundamental que vincula a todos los poderes públicos. Ello implica entonces la efectividad de los derechos, esto es, su real aplicación, su protección material, el hecho de unir el texto jurídico -fenómeno de vigencia- con la realidad -fenómeno de eficacia-.DEBIDO PROCESO (Salvamento de voto)Esta garantía consiste en que la persona que esta vinculada a un proceso, debe gozar de todas las formalidades democráticas que existen en un Estado de derecho, para efecto de su juzgamiento. Para que el procesado conozca con antelación cuales son las reglas de juego procesales a las que va a ser sometido y tenga la posibilidad de ejercer una defensa adecuada.PRESUNCION DE INOCENCIA ANTECEDENTES PENALES SENTENCIA CONDENATORIA (Salvamento de voto)La persona se presume inocente hasta que no se le demuestre lo contrario. Sólo está facultada para declarar responsable a una persona la autoridad competente, la cual debe arribar a su decisión con base en prueba suficiente que desvirtúe la presunción de inocencia que existe con respecto al procesado. Una consecuencia de la presunción de inocencia es el derecho a considerar como antecedentes penales sólo las sentencias condenatorias en firme. Sólo son antecedentes las sentencias condenatorias ejecutoriadas; todo otro informe que no tenga tal calidad no debe ser tenido por antecedente y por tanto no puede desvirtuar el principio de la presunción de inocencia.TEORIA DE LAS AUTORIZACIONES SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD CONDICIONADA (Salvamento de voto)El Estado, en su intervención, tiene derecho a autorizar a las personas para el ejercicio de ciertas actividades en aras del interés general - artículo 1° CP- dentro de su fin esencial de asegurar la convivencia pacífica y mantener un orden justo -art. 2° ídem-. Pero siendo Colombia, como lo es, un Estado social de derecho, tal atribución intervencionista debe ser ejercida conforme al principio de legalidad, que es orden constitucional fundamental, el cual implica respetar los derechos al trabajo, al buen nombre y a la honra de las personas, así como el debido proceso y demás garantías. Luego, según la teoría del núcleo esencial, el Estado no puede intervenir como quiera -sino dentro de parámetros- pero tampoco puede renunciar a este deber constitucional -núcleo esencial-. Y las personas por su parte pueden ser autorizadas -dentro de parámetros- sin que se les desconozcan sus derechos y garantías -núcleo esencial-. Los literales F y G del artículo 93 de la Ley 30 de 1986, son constitucionales siempre y cuando se entienda que "los informes" de que trata el certificado allí regulado hacen alusión única y exclusivamente a los antecedentes penales, en los términos del artículo 248 de la Constitución. De esta manera cohabitan los derechos individuales y las facultades estatales de orden constitucional para autorizar ciertas actividades de los particulares.PREVALENCIA DE DERECHOS COHABITACION DE DERECHOS DERECHOS FUNDAMENTALES-Núcleo Esencial (Salvamento de voto)En el evento de la existencia simultánea de dos o más derechos en un caso concreto, los cuales son aparentemente contrarios, existen criterios constitucionales para establecer la prevalencia de un derecho sobre otro. Dichos criterios resuelven tal contradicción y torna cohabitables los derechos. En el asunto objeto del salvamento de voto, el problema se resuelve así: Según la Constitución, lo institucional está al servicio de lo humano -artículos 2° y 123 CP-, así como lo procesal está subordinado a lo sustancial -artículo 228 ídem-. En este sentido, el Magistrado que suscribe el salvamento estima que los dos grupos de derechos no son incompatibles sino que ellos cohabitan a partir del concepto del núcleo esencial de los derechos. Según la teoría del núcleo esencial de los derechos, éstos pueden ser canalizados en sus diferentes expresiones, sin ser desconocidos de plano; ellos pueden ser objeto de regulación pero no de desnaturalización.REF: Demanda N° D-167Norma Acusada: Literales f) y g) del artículo 93 de la Ley 30 de 1986.Actor: Franklin Liévano Fernández. Santa Fe de Bogotá, veinticinco (25) de marzo de mil novecientos noventa y tres (1.993).El Magistrado Alejandro Martínez Caballero hace salvamento de voto en el proceso de la referencia, y se aparta de la decisión de la mayoría por considerar que la interpretación dada a los literales f) y g) del artículo 93 de la Ley 30 de 1.986, no es la interpretación más conforme con la Constitución Política, con fundamento en los tres argumentos aquí consignados.1. De la persona.1.1. Derechos constitucionales de la persona Según el artículo 1° de la Constitución Política de 1991, Colombia es Estado Social de Derecho cuyo fin esencial es la dignidad del hombre. Se trata pues de una Carta humanista, personalista, fundada en unos valores y principios materiales que irradian todo el ordenamiento jurídico.La dignidad humana es el valor que genera el reconocimiento positivo de los derechos y garantías fundamentales que reconoce la Carta. Dichos derechos y garantías son inalienables, inherentes y esenciales al hombre.Ahora bien, los derechos y las garantías constitucionales que se relacionan con la norma objeto de este proceso son los siguientes:1.1.1. El derecho de la esfera interna de la persona La esfera interna de la persona, en su dimensión genérica, quedó consagrada en cuatro artículos de la Carta: 15, 21, 33 y
74. El artículo 15 establece el derecho a la intimidad y sus implicaciones. El artículo 21 regula el derecho a la honra. el Artículo 33 la prohibición de obligar a una persona a declarar contra sí o contra sus seres queridos. Y el artículo 74 el acceso de los particulares a los documentos públicos y el secreto profesional. Todo lo anterior debe ser complementado además con el artículo 28, sobre inviolabilidad del domicilio.El derecho al buen nombre en particular faculta a la persona para exigir respeto por su buena fama o imagen, o sea aquella calificación cualitativamente positiva que de ella hace la sociedad. Dicen así los incisos primero y segundo del artículo 15 de la Constitución: Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas.En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución.El derecho a la intimidad en general y al buen nombre en particular son unos de los nuevos derechos que la Constitución de 1991 reconoce. Estos derechos se caracterizan por presentar dos matices: uno, como la necesidad del hombre de su vida privada, de su rincón propio; y otro, como libertad individual, esa posibilidad de toda persona de tomar decisiones que conciernen a la esfera de su vida privada por sí misma.Sobre lo anterior, la Corte Constitucional ha expresado1 :Ahora bien, el tema de la vida privada en general y de la intimidad en particular plantea las dos dimensiones fundamentales del hombre: la individual y la social. La humanidad ha asistido a un largo proceso de sociabilización caracterizado por la manifestación social, la concentración urbana y el intervencionismo estatal. En este marco se inscribe el estudio de la intimidad en la sociedad contemporánea. Como anota Foucault, "vivimos en una sociedad que se caracteriza por una vigilancia permanente sobre los individuos por alguien que ejerce sobre ellos un poder".2 Ya antes Ortega y Gasset había llamado la atención sobre los peligros que engendra la colectivización de la humanidad. En efecto, este autor afirma que "la socialización del hombre es una faena pavorosa. Porque no se contenta con exigirme que lo mío sea para los demás... sino que me obliga a que lo de los demás sea mío".3 En este sentido, el derecho de la intimidad tiende a proteger al hombre en su aislamiento necesario frente a sus semejantes, frente a la prensa y frente al Estado.Se trata, sin duda, del freno al Estado y a la sociedad, en la conducta reiterada de buscar información de la otra persona, buena o mala, real o fantasiosa, cruenta o límpida, desconociendo ese espacio vital a que tienen derecho las personas humanas para lograr el desarrollo de la personalidad.En cuanto al derecho a la honra, dice así el artículo 21 de la Carta:Se garantiza el derecho a la honra. La ley señalará la forma de su protección.El derecho a la honra es el que garantiza la reputación o la imagen exterior de una persona, mientras que el derecho a la intimidad asegura la opinión que la persona tiene de sí misma, esto es, el ego.1.1.2. El derecho al trabajoEl trabajo es uno de los principios fundantes del Estado colombiano, según se establece en el preámbulo de la Carta. Los artículos 25 y 53 de la Constitución por su parte regulan y desarrollan el derecho al trabajo.La razón del carácter fundamental del trabajo reside en el hecho de que el hombre es un hacedor de cosas. El hombre necesita transformar la realidad para colocarla a su servicio y así disponer de los medios materiales que le facilitan una vida digna.Ahora bien, como se verá más adelante, el derecho al trabajo debe ser leído a la luz de las facultades constitucionales del Estado para reglar ciertas actividades de la libre iniciativa privada -artículo 333 CP- que implican un riesgo social -artículo 26 CP-, sin que les esté dado a las autoridades públicas exigir requisitos adicionales -artículo 84-.1.
2. Efectividad de los derechos.La Constitución del 86 era una Carta programática -un esquema jurídico- que no llegaba al ser humano de forma inmediata, sino a través de instrumentos que, a fuerza de mediar, comportaban un efecto tardío. En cambio, La Constitución actual es una Carta de eficacia inmediata, ya que otorga a la norma constitucional el carácter de norma de normas y, por tanto, una prevalencia fundamental que vincula a todos los poderes públicos. Ello implica entonces la efectividad de los derechos, esto es, su real aplicación, su protección material, el hecho de unir el texto jurídico -fenómeno de vigencia- con la realidad -fenómeno de eficacia-.Ahora bien, el constituyente en su afán de garantizar al máximo el respeto de la persona en sus relaciones judiciales con el Estado, creó unos mecanismos para su defensa y protección.Dichos mecanismos son básicamente el debido proceso sustancial -que es un instrumento genérico-, la preexistencia legal y el juez natural, la favorabilidad, la presunción de inocencia, el derecho de defensa, la cosa juzgada, el Habeas Corpus, el principio de las dos instancias, la no Reformatio in Peius, el derecho a no declarar contra sí mismo o contra sus parientes. Para efectos del caso concreto se detendrá esta sentencia sólo en los siguientes mecanismos de protección de los derechos:1. 2.1. El Debido proceso.El artículo 29 de la Constitución dice que se garantiza el debido proceso en toda actuación judicial y administrativa.Esta garantía consiste en que la persona que esta vinculada a un proceso, debe gozar de todas las formalidades democráticas que existen en un Estado de derecho, para efecto de su juzgamiento. Entre dichas garantías se destacan las siguientes ritualidades de un proceso: leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas de cada juicio, para que el procesado conozca con antelación cuales son las reglas de juego procesales a las que va a ser sometido y tenga la posibilidad de ejercer una defensa adecuada.1. 2.2. Presunción de inocencia.Partiendo de la dignidad humana -artículo 1° CP-, la persona se presume inocente hasta que no se le demuestre lo contrario. Sólo está facultada para declarar responsable a una persona la autoridad competente, la cual debe arribar a su decisión con base en prueba suficiente que desvirtúe la presunción de inocencia que existe con respecto al procesado.Una consecuencia de la presunción de inocencia es el derecho a considerar como antecedentes penales sólo las sentencias condenatorias en firme.En este sentido el artículo 248 de la Constitución reza así:Unicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva tienen la calidad de antecedentes penales y contravencionales en todos los órdenes legales.Según esta disposición, sólo son antecedentes las sentencias condenatorias ejecutoriadas; todo otro informe que no tenga tal calidad no debe ser tenido por antecedente y por tanto no puede desvirtuar el principio de la presunción de inocencia.1.2.3. Principio de Buena fe.La buena fe es también fruto de la dignidad de la persona, que conduce a predicar la bondad natural del hombre. Se presume entonces del hombre una conducta4 leal y honesta. Es evidente que la conducta esperada esta enmarcada dentro de la confianza, seguridad y honorabilidad de la persona.1.3. Deberes del hombre.Según el artículo 95 de la Carta, la persona se encuentra también sujeta a deberes de estricto cumplimiento y que hacen el justo contrapeso a sus derechos para asegurar la convivencia pacifica entre los hombres.Los deberes se pueden globalizar en la solidaridad y la cohabitación de derechos.Los deberes implican que los derechos tienen cargas. Así lo dice el artículo 95 superior, cuando afirma que "el ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta Constitución implica responsabilidades".
2. Del Estado.2.1. Fines del Estado.Colombia es un Estado finalista, esto es, un Estado al servicio de ciertos fines de tinte humanista. Los fines esenciales del Estado están consagrados en el artículo 2° de la Carta, entre los que se destacan, para el caso en estudio, el servicio a la comunidad, la efectividad de los derechos, asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.2.2. El principio de legalidad El Estado Social de Derecho no puede lograr sus fines de cualquier manera, por importantes que ellos sean. El Estado debe lograr sus fines sólo de una cierta manera: conforme al derecho, vale decir, conforme al principio de legalidad.En este sentido el preámbulo de la Carta establece el desarrollo de la acción del Estado y de la vida en sociedad "dentro de un marco jurídico", y el artículo 1° expresa que "Colombia es un Estado social de derecho". Los artículos 3°, 6°, 121 y 122 reiteran lo anterior. En consecuencia el Estado debe sujetarse a un encuadramiento normativo -materialmente justo-, en el que todas sus competencias están regladas.2.3. Teoría de las autorizacionesSegún el artículo 333 de la Constitución, "la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley".El artículo 150 de la Carta reitera la facultad del Congreso de la República para expedir códigos en todos los campos de la legislación.Por su parte el artículo 26 superior dispone que "toda persona es libre de escoger profesión u oficio. La ley podrá exigir títulos de idoneidad... Las ocupaciones, artes y oficios que no exijan formación académica son de libre ejercicio, salvo aquellas que impliquen un riesgo social".Y el artículo 84 constitucional establece una restricción a las autoridades para fijar "permisos, licencias o requisitos adicionales" a los fijados por la ley.A juicio del Magistrado, de la concordancia de los artículos 333, 150, 26 y 84 de la Constitución se desprende lo siguiente para el salvamento de voto:El principio general de la actividad económica y profesional es la libertad. Sin embargo tal principio tiene excepciones en la medida en que el Estado tiene ciertamente la facultad de intervenir para autorizar ciertas actividades que impliquen idoneidad profesional o riesgo social, en aras de la prevalencia del interés general -artículo 1° CP-.Es por ello que la Carta reserva al Legislador la facultad de autorizar la realización de algunas actividades de la comunidad que impliquen riesgo social. Tal atribución es a veces concretada por el Ejecutivo en ejercicio del poder de policía.En este sentido el Magistrado comparte íntegramente el sentir de Garrido Falla, cuando anota que "de las reglamentaciones de policía se desprenden dos tipos de prohibiciones: unas con carácter absoluto, en el sentido que niegan al particular toda posibilidad de hacer o actuar en un determinado sentido...; otras prohibiciones, en cambio, no tienen sino un carácter relativo, pues en relación con la actividad de que se trate permiten a la policía que examine y aprecie las circunstancias que se dan y, en su caso, que remuevan los obstáculos que para el particular derivaban de la reglamentación establecida. Esta es, cabalmente, la técnica de las autorizaciones. Se trata, por tanto, de una técnica que repugnaba, hasta cierto punto, al Estado de Derecho liberal, pero que deviene rasgo típico del Estado intervencionista de nuestros días."5 Ahora bien, "la falta de autorización -anota por su parte García Trevijano-, puede contemplarse como defecto de la capacidad de disposición, de la potestad de disposición, como falta de consentimiento, como voluntad incompleta y en cualquier caso afecta la validez. El acto jurídico realizado sin ella podría a lo sumo estimarse como sometido a la condición de que se otorgue: bien suspensiva, bien resolutoria negativa del otorgamiento, pero nada más... La autorización, al igual que la concesión, es un genus que engloba una gran familia de actos administrativos todos ellos tipificados con la nota de remover obstáculos impuestos previamente para el lícito y legal ejercicio de un derecho preexistente: obsérvese que afecta al ejercicio del derecho y no a éste mismo".6 Por otra parte, es tal el riesgo social de las actividades para las cuales se requiere la autorización de que trata la norma acusada, que la comunidad internacional se ha comprometido a controlar la venta, circulación y uso de los elementos que se requieren para la producción y tráfico de estupefacientes. En efecto, en la "Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas", suscrita en Viena el 20 de diciembre de 1988, se dice que es deber de las Partes adoptar las medidas conducentes para controlar tales actividades. Si bien es cierto que el Estado colombiano aún no ha ratificado dicha Convención, el país intervino en su elaboración y ha sido voluntad del Gobierno Nacional someter en reiteradas oportunidades dicho Convenio a la consideración del Congreso de la República.3. De la cohabitación de derechos.3.1. Criterios sobre prevalencia de derechos.Considera el Magistrado que, de conformidad con lo anterior, en el caso concreto se encuentra en presencia de dos derechos de orden constitucional:- de un lado, la persona tiene derecho a que de ella se conozca sólo lo mínimo para el normal convivir en sociedad y dentro de ciertas ritualidades que es preciso respetar.- y de otro lado, el Estado tiene el derecho (y el deber) a conocer lo máximo necesario para la debida protección de las personas y las instituciones, sin violar los derechos humanos.Así las cosas, en el evento de la existencia simultánea de dos o más derechos en un caso concreto, los cuales son aparentemente contrarios, existen criterios constitucionales para establecer la prevalencia de un derecho sobre otro. Dichos criterios resuelven tal contradicción y torna cohabitables los derechos.En el asunto objeto del salvamento de voto, el problema se resuelve así: Según la Constitución, lo institucional está al servicio de lo humano -artículos 2° y 123 CP-, así como lo procesal está subordinado a lo sustancial -artículo 228 ídem-.En este sentido, el Magistrado que suscribe el salvamento estima que los dos grupos de derechos no son incompatibles sino que ellos cohabitan a partir del concepto del núcleo esencial de los derechos. En efecto, según la teoría del núcleo esencial de los derechos, éstos pueden ser canalizados en sus diferentes expresiones, sin ser desconocidos de plano; ellos pueden ser objeto de regulación pero no de desnaturalización.Así lo dice Häberle, cuando afirma que "se denomina contenido esencial al ámbito necesario e irreductible de conducta que el derecho protege, con independencia de las modalidades que asuma el derecho o de las formas en que se manifieste. Es el núcleo básico del derecho fundamental, no susceptible de interpretación o de opinión sometida a la dinámica de coyunturas o ideas políticas".7 Por tanto los derechos y garantías de las personas pueden ser canalizados sin llegar a desconocerse su núcleo esencial, así como los derechos investigativos del Estado pueden ser canalizados sin llegar tampoco a desconocerse su núcleo esencial.4. Conclusiones.Al aplicar las nociones anteriores al salvamento de voto se concluye:El Estado, en su intervención, tiene derecho a autorizar a las personas para el ejercicio de ciertas actividades en aras del interés general - artículo 1° CP- dentro de su fin esencial de asegurar la convivencia pacífica y mantener un orden justo -art. 2° ídem-.Pero siendo Colombia, como lo es, un Estado social de derecho, tal atribución intervencionista debe ser ejercida conforme al principio de legalidad, que es orden constitucional fundamental, el cual implica respetar los derechos al trabajo, al buen nombre y a la honra de las personas, así como el debido proceso y demás garantías.Luego, según la teoría del núcleo esencial, el Estado no puede intervenir como quiera -sino dentro de parámetros- pero tampoco puede renunciar a este deber constitucional -núcleo esencial-. Y las personas por su parte pueden ser autorizadas -dentro de parámetros- sin que se les desconozcan sus derechos y garantías -núcleo esencial-.Y justamente una de las garantías constitucionales de las personas es la consagrada en el artículo 248 de la Carta, que dice:Unicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva tienen la calidad de antecedentes penales y contravencionales en todos los órdenes legales.De conformidad con una norma tan clara, de orden constitucional, y que desarrolla el derecho fundamental a la presunción de inocencia, el Magistrado que suscribe el presente salvamento de voto, estima que los literales F y G del artículo 93 de la Ley 30 de 1986, son constitucionales siempre y cuando se entienda que "los informes" de que trata el certificado allí regulado hacen alusión única y exclusivamente a los antecedentes penales, en los términos del artículo 248 de la Constitución.De esta manera cohabitan los derechos individuales y las facultades estatales de orden constitucional para autorizar ciertas actividades de los particulares.De otra forma, si no se adoptara esta solución, es evidente que otro tipo de "informe" sobre tráfico de estupefacientes, que no sea un "antecedente" penal o contravencional, violaría flagrantemente el artículo 248 precitado. Por otra parte, se observa que esta decisión es concordante con la adoptada por la Corte Constitucional en la sentencia SC-007 93, cuando afirmó:La norma acusada es inconstitucional en cuanto faculta por vía general a unas autoridades públicas para imponer una sanción administrativa consistente en la suspensión de autorizaciones o permisos de operación con apoyo en indicios calificados por esas mismas autoridades, sin procedimiento previo tendiente a establecer en concreto la responsabilidad del afectado, quien, dado el silencio del precepto sin remisión alguna a la normatividad aplicable, carece de toda oportunidad de contradicción y defensa. De ahí que esta Corte considere violado en el presente caso el artículo 29 de la Carta y también flagrantemente desconocido el artículo 83, a cuyo tenor se presume la buena fe de los particulares en todas las gestiones que adelanten ante las autoridades.8 En el caso concreto los informes se expiden, según se anotó, sólo cuando obren antecedentes penales o contravencionales, los cuales lógicamente sólo se materializan mediante procedimientos que respetan el debido proceso.Se concluye pues que la norma acusada, leída como aquí se indica, no viola la Carta. Quedan así consignadas las razones por las cuales en su oportunidad no compartí la posición de la mayoría,Fecha ut supra,ALEJANDRO MARTINEZ CABALLEROMagistrado. ---pies de página--- Cfr Corte Suprema de Justicia. Sala Plena. Sentencia 106 de 1986. Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala Plena. Sentencia de julio 23 de 1981, con ponencia del Magistrado Manuel Gaona Cruz. Cfr. Corte Constitucional. Sala IV de Revisión. Proceso No.T-1109. Sentencia No. T-444 de julio 7 de 1992. Foucault, Michel. La verdad y las formas jurídicas. Gedisa. Barcelona, 1980. pag 99 Ortega y Gasset, José. La socialización del hombre. Obras completas. Sexta edición. Editorial Revista de Occidente. Madrid, 1963. pág 745 González Pérez, Jesús. El principio General de la Buena Fe en el Derecho Administrativo. Editorial Civitas S.A. Madrid, 1983. Cfr. Garrido Falla, Fernando. Tratado de Derecho Administrativo. Volumen II Parte general: conclusión. Novena Edición. Tecnos. Madrid, 1989. págs. 132 y
133. Vid. García-Trevijanos, José Antonio. Los actos administrativos. Civitas. Madrid, 1986. págs. 242 y
243. Häberle, Peter. El contenido esencial como garantía de los derechos fundamentales. Grundgesetz 3 Auflage. Heidelberg, 1983 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia SC-007 93, de enero 18 de 1993. Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo