Aclaración de voto a la Sentencia C-1116 03REF.: Expediente D - 4618Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 269 (parcial) de la Ley 599 de 2000 “Código Penal”. Magistrado Ponente:Alvaro Tafur GalvisCon el respeto acostumbrado por las decisiones de esta Corporación, el suscrito magistrado se ve precisado a aclarar el voto, por las razones expuestas en la parte motiva de la sentencia página 12 y siguientes, respecto al tema denominado test de igualdad.La Corte Constitucional de Colombia ha extrapolado un modelo de control de constitucionalidad hecho por la Corte Suprema de los Estados Unidos a una Constitución diversa y a unas circunstancias diferentes, sin explicar las razones que le dieron origen a aquel y los problemas prácticos que con el mismo se quisieron resolver, para aplicarlo mecánicamente a una Constitución diversa y a una realidad distinta.El denominado test de igualdad surgió para resolver un problema práctico en el constitucionalismo norteamericano, fundamentalmente por el conflicto surgido entre el presidente Roosevelt y la Corte Suprema de Estados Unidos. El presidente norteamericano se quejaba de que la Corte Suprema le declaraba inconstitucional sus leyes de contenido económico y que le impedía aplicar su programa económico; lo cual le generó un gran conflicto con esa Corte; conflicto que dividió la opinión pública norteamericana. Como los magistrados de la Corte Suprema de los Estados Unidos son nombrados por el Presidente de la República, el presidente Roosevelt logró hacer una mayoría en la Corte Suprema e incluso nombrar a su presidente el magistrado Warren; este tribunal así conformado cambió la jurisprudencia de la Corte Suprema, para decir que el control de constitucionalidad sobre temas económicos de ahora en adelante iba a ser más flexible y que abandonaba el control estricto que había hecho para dejar que el gobierno y el congreso hicieran las leyes económicas como quisieran, pues lo único que exigiría en el futuro era un mínimo de racionalidad en la ley. Con este cambio de jurisprudencia de la Corte Suprema, el gobierno de Roosevelt logró lo que quería; que era atenuar y debilitar el control de constitucionalidad a sus leyes económicas y lógicamente esta tesis benefició al poder ejecutivo y restringió el control de constitucionalidad. Este es el origen histórico de los diferentes test en el control de constitucionalidad y su finalidad histórica fue la de favorecer el gobierno de Roosevelt y no hay duda que surgió para beneficiar a los gobiernos de turno con el riesgo de afectar derechos económicos a los ciudadanos; ya que toda ley tiene un mínimo de racionalidad, pues de lo contrario no hubiera sido expedida si fuese un absurdo total y la consecuencia es que muchas leyes violan derechos de los ciudadanos, pero al aplicarles un test débil el Tribunal Constitucional termina avalándolas en detrimento de los derechos fundamentales.Nuestro sistema jurídico es diverso al norteamericano, nuestra Constitución ordena a la Corte Constitucional guardar la integridad de ella, sin hacer diferencias en el método de control ni en el tipo de ley que se controla. Nuestro parámetro constitucional (que no está en la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica), es el de la integridad de la Constitución y si la Corte no lo aplica deja desprotegidos los derechos de los ciudadanos. Se le olvida también a la Corte que el tema de la igualdad es mucho más complejo que la forma simplista como lo trata la sentencia y como paso a demostrarlo.1. La igualdad puede predicarse de características personales; de la distribución hecha entre dos personas o grupos de personas; o de las normas que señalan como se hacen esas distribuciones.1.a. Igualdad de características personales. La igualdad o desigualdad de características personales, son conceptos descriptivos, por ejemplo, cuando yo digo que una persona tiene la misma estatura, edad, ingreso y raza que otra, esas características se pueden comprobar empíricamente y por lo mismo no son normativas y constituyen verdaderos juicios de valor caracterizantes.1.b. Igualdad de tratamiento. Si esas mismas dos personas son tratadas por una tercera, de igual manera, es también un concepto descriptivo; por ejemplo, si a una persona se le impone una misma carga o un mismo beneficio que a otra, decimos que son tratadas iguales por un tercero.1.c. Reglas de distribución igualitarias. El tema de igualdad de tratamiento es diverso al del carácter igualitario de la regla misma; pues, en el primer caso en realidad se esta mirando cómo se aplica la regla y lo que ahora preguntamos es si la regla misma es igualitaria o no con prescindencia de su consideración de valor o normativa.No sobra recordar que la regla de distribución tiene la siguiente formulación general: Cualquier gravamen o beneficio debe distribuirse o negarse a una persona si tiene o no cierta característica específica, por ejemplo, su capacidad económica, su edad, etc..2. Algunas reglas de distribución. Con el fin de lograr la igualdad se han esbozado diversas reglas de distribución:2.a. Partes iguales para todos. Un sistema jurídico o moral es igualitario si todos los cargos o beneficios se distribuyen en partes iguales a todos. Como dijera Aristóteles en la Política (1301 b): “Ser tratado de una manera igual o idéntica en el número y cantidad de las cosas que se reciben”, es la denominada igualdad numérica.Una aplicación practica de este criterio, es la que se hace cuando decimos que a todas las personas se les debe reconocer los mismos derechos fundamentales.2.b. Partes iguales a los iguales. Es la regla consagrada por Aristóteles en su ética a Nicomaco (1131 a): “Cuando los iguales tienen partes desiguales o los no iguales tienen partes iguales”. De esta expresión se deducen dos reglas: a) se debe dar igual a los iguales y b) desigual a los desiguales. Esta segunda regla sin embargo plantea otro problema; si el objetivo es lograr la igualdad, en qué proporción desigual le damos a los desiguales? y la respuesta no puede ser otra que en la misma proporción de la desigualdad. Matemáticamente podemos expresar el concepto así: Si A tiene 2 y B tiene 5 y a B le damos adicionalmente 1 o sea 5+1=6, tendríamos que darle a A 4 adicionales para hacerlo igual a B o sea 2+4=6, A=2+4=6, con el fin de hacer iguales a A y a B. Otra manera de lograr la igualdad de los desiguales sería quitándole al que tiene más y dándosele al que tiene menos, por ejemplo: Si A tiene 6 y B tiene 2 a A le quitamos 2 y se los damos a B; esta podría expresarse así: A=6-2=4, B que tenía 2 le doy los 2 que le quito a A y queda también con 4.2.c. Partes iguales a un grupo relativamente grande. Esta regla de distribución lo que quiere significar es que cuando se distribuyen beneficios, es más igualitaria la distribución cuanto mayor es la cantidad de personas que lo recibe, si se compara con el número de personas excluidas. De igual manera la norma que establece gravámenes es considerada más igualitaria cuando mayor es el número de personas a las que se les impone.2.d. Igualdad según los méritos. Otra regla de distribución señalada por Aristóteles en la Política (1.301 a) y que se puede expresar de la siguiente forma: Las personas que tienen iguales méritos merecen partes iguales. Quien tiene más méritos debe tener una parte mayor y quien tiene menos una parte menor.Esta regla de igualdad no deja de tener problemas, ya que si bien el valor de la cosa dada puede ser medido y objetivamente comprobado y también algunas características de las personas como la edad, la raza, etc.; el valor de la persona que recibe es subjetivo y no es susceptible de comprobación objetiva. Decir que una persona tiene doble mérito que otra (entendido como mayor valor moral), no es más que un subjetivo juicio de valor que hacemos sobre unas personas. Hay que resaltar aquí a diferencia entre la filosofía estoica que consagró la igualdad de mérito o dignidad de todas las personas, por oposición a la Aristotélica-Platónica que consideraba que los hombres tenían un mérito o valor desigual.Instituciones como la carrera administrativa, judicial, militar, etc. no son más que aplicaciones de las reglas de la igualdad con base en los méritos o el principio laboral de salario igual a trabajo igual, no es más que concreción de esta regla de distribución.2.e. Regla de distribución. A cada una según sus actos. Esta regla busca medir los actos realizados por cada uno y se usa frecuentemente para determinar el resarcimiento de los daños ocasionados o la retribución del trabajo. Este principio de igualdad a veces se transforma en principio de proporcionalidad entre los actos realizados y el resarcimiento o retribución recibida; por ejemplo, el principio de igualdad de la Biblia, ojo por ojo diente por diente, puede mutarse para el proporcional, cuando la pérdida del ojo se resarce con una adecuada suma de dinero.Una regla de distribución sólo es igualitaria o no, si se le mira en relación con la distribución anterior a ella. Sólo es igualitaria si se le relaciona con la distribución anterior, pues si deja intactas las desigualdades de cargas o beneficios anteriores o los aumenta no es igualitaria y sólo lo será si reduce las diferencias o las elimina.2.f. Igualdad de oportunidades. Dos personas sólo tienen igual oportunidad de ganar en una competencia si parten del mismo lugar, si Y se encuentra detrás de Z debe desplazarse hasta donde se encuentra Z para tener la misma oportunidad que Z, de vencer. La igualdad de oportunidades, lo que busca es un punto de partida igual para todas las personas, de modo que el orden de llegada dependa del esfuerzo individual de cada uno y no de sus circunstancias económicas o sociales.Esta regla nos lleva a otra íntimamente emparentada con ella, que es la de igual satisfacción de las necesidades fundamentales ya que existe un mínimo de necesidades fundamentales que son sustancialmente idénticas, en una determinada sociedad y tiempo para todas las personas y deben ser satisfechas por todas las personas. Su proyección más radical se encuentra en el principio de distribución comunista que dice: “de cada quien según su trabajo y a cada quien según su necesidad” o como lo expresa el Presidente F. D. Roosevelt “Los hombres menesterosos no son hombres libres”.2.g. Igualdad y capacidad jurídica. La aspiración milenaria de los hombres al reconocimiento de una igual capacidad jurídica, a pasado desde la abolición de la esclavitud hasta las luchas revolucionarias burguesas y socialistas y se a centrado en la supresión de las discriminaciones. La eliminación de las limitaciones de la capacidad presentan algunos obstáculos que es necesario reseñar pues a pesar de que no se admiten aquellas limitaciones que tienen un claro objetivo de dañar y discriminar, es difícil eliminar aquellas que tienden a proteger a ciertos sujetos; piénsese por ejemplo, en el caso de los niños o de las personas con enfermedades mentales a quienes se les recorta su capacidad con el fin de protegerlos.Debemos advertir la gran carga ideológica de este argumentación, ya que aún las limitaciones de la capacidad que tienen el claro objetivo de dañar, han sido frecuentemente justificadas con la necesidad de proteger a la persona cuya capacidad se limita.3. Como se puede observar de lo dicho hasta ahora en el ordenamiento periódico no existe una sola regla de igualdad. En realidad utilizamos diversas reglas de igualdad que tienen aplicación en ciertos sectores del ordenamiento y no en otro. Por ejemplo, en el tema de carreras (administrativa, judicial) utilizamos la regla de distribución de igualdad con base en le mérito. En cambio, en materia de derechos fundamentales utilizamos la regla de partes iguales para todos o igualdad numérica ya que les reconocemos los derechos fundamentales a todas las personas.4. La igualdad formal o ante la Ley. Esta igualdad significó una verdadera revolución, que sólo podemos captar en su justa dimensión cuando observamos que en la sociedad feudal los hombres no eran iguales ante la ley y que sus derechos y obligaciones dependían de la clase social a la que pertenecían de modo que el miembro de la nobleza tenía derechos mayores que los de las otras clases (clero, naciente burguesía, ciervos de la gleba, etc.) mientras la naciente burguesía tenía muchas obligaciones, y muy pocos derechos (con razón Sieyes decía que el tercer estado era todo, pero que no tenía ningún derecho). Por esta razón cuando las revoluciones burguesas hicieron a todos los hombres iguales ante la ley dieron un gran paso hacia la dignidad del hombre.La igualdad formal o ante la ley se rompe de dos maneras:A. Dándole algo a alguien, que no le damos a los demás, esto es lo que se denomina privilegios; concediendo privilegios.B. También se rompe la igualdad ante la ley cuando no le damos a algunos, lo que le doy a todos los demás; esto es lo que se denomina discriminaciones; por ejemplo, no le doy el derecho al voto a los negros, que le doy a todas las demás personas.La igualdad formal o ante la ley, se puede romper hacia arriba, concediendo privilegios o hacia abajo, discriminando. Queremos advertir que las formas de discriminación previstas en el artículo 13 de nuestra Constitución no son las únicas que pueden existir.La regla general en el estado de derecho es que los hombres son iguales y la excepción es que son desiguales. La desigualdad es la que requiere justificación; la justificación de por que hay que tratar de forma desigual, el trato desigual requiere una justificación; una prueba y una carga argumentativa que no requiere la igualdad formal. La igualdad de trato tampoco requiere justificación; en cambio la disparidad de tratamiento necesita siempre ser justificado.Esta nos lleva a otro tema que es el de la igualdad material.5. Igualdad material. Frente a la igualdad de la ley, que era la igualdad burguesa o liberal, su competidor ideológico, que era el socialismo, y que defendía los intereses de la otra clase social que había nacido como hija de la revolución industrial, está es el proletariado; le hizo una grave acusación consistente en que los hombres que eran iguales ante la ley, en los hechos eran profundamente desiguales, pues mientras unos tenían medios económicos para hacer efectivos sus derechos otros carecían de ellos y sus derechos y libertades se quedaban en el papel. Marx señalaba cómo en una sociedad como la capitalista, donde los hombres eran desiguales la única manera de hacerlos iguales era con un derecho desigual.El estado social de derecho que busca hacer efectiva no solo la igualdad formal sino también la material, y aceptando, que en los hechos unos hombres son desiguales a otros, busca hacerlos iguales, dándoles desigual.Esta distribución desigual debe corresponder no a cualquier diferencia entre los hombres sino a diferencias relevantes, en relación con el fin que se persigue; por ejemplo, la edad es relevante en relación con el derecho de voto; la riqueza es relevante respecto a los impuestos, en cambio, el color de la piel no es relevante respecto de los tributos que debe pagar una persona; en consecuencia una diferencia de trato requiere una prueba, y una justificación de la diferencia relevante existente entre dos personas o grupos de personas.5. 1 El problema de la igualdad.Desde el punto de vista filosófico y jurídico, en principio la igualdad de una persona sólo se predica respecto de si misma, de tal manera que Pedro Pérez sólo es igual a Pedro Pérez y esto desde una perspectiva del principio lógico de identidad, el cual implica necesariamente que nos estamos refiriendo a las mismas dimensiones de espacialidad y de temporalidad, pues si aplicamos una concepción dialéctica respecto del elemento temporalidad, ni siquiera el Pedro Pérez de ayer será el mismo Pedro Pérez de hoy, ni el mismo Pedro Pérez de mañana.Si es claro entonces que la igualdad sólo puede predicarse de una persona en una concepción estática y no dialéctica; con mayor razón deja de ser cierto que existen dos personas iguales, de tal manera que Pedro Pérez jamás será igual a María Martínez.En realidad, cuando queremos hacer iguales a dos personas necesitamos abstraernos de una serie de diferencias que ellas tienen y fijarnos sólo en las similitudes relevantes que poseen; de modo que para igualar, siempre debemos ignorar diferencias y poner el acento en los elementos similares, que además de ser similares, deben ser también relevantes, para la concesión de un derecho. Por ejemplo, la diferencia racial no se tiene en cuenta para el pago de impuestos, de modo que una mujer blanca paga el mismo impuesto que un hombre negro que tiene su misma capacidad económica; este ejemplo muestra claramente que hacemos abstracción de la diferencia de raza y de género (blanca y negro, mujer y hombre) y nos fijamos en la similitud de capacidad económica.6. Intensidad del testPor cuanto, no estoy de acuerdo con incluir en la motivación de la sentencia que el examen de constitucionalidad de una norma pueda realizarse aplicando lo que allí se denomina un “test” de “intensidad” variable según la materia a que se refiera, de tal suerte que él será “leve” si se trata de “materias económicas, tributarias o de política internacional”, pues lo que a la Corte le confía el artículo 241 de la Carta es la guarda de la supremacía e integridad de la Constitución, sin que pueda establecerse de manera subjetiva que en unos casos debe ser más estricta que en otros, pues lo único que ha de guiar su labor es el ejercicio de la función de control que se le atribuye por la citada norma “en los estrictos términos” que la propia Constitución le señala. Mi oposición a que la Corte aplique al decidir sobre la constitucionalidad de normas sometidas a su control el concepto de intensidad del test (leve, mediano o estricto), se funda además en que puede ser subjetivo y caprichoso por cuanto habría que preguntarse ¿quién determina la intensidad del test? ¿porqué a unas materias se aplicaría un test leve, a otras uno mediano y a otras uno estricto?. Interrogantes estos que nos podrían conducir en esa materia a preguntar ad infinitum.Por otra parte, aplicado en una de esas modalidades subjetivas ese “test” siempre debería hacerse así en el futuro. Eso lleva a que la Corte Constitucional “se case con la tesis de que a ciertas materias se aplique de antemano un test de intensidad determinada”, que la Constitución no autoriza.Afirmar que en materias económicas el análisis de constitucionalidad se oriente mediante “un test leve de razonabilidad” compromete a la Corte en un sentido determinado y la pone a andar un camino que después no puede deshacer y, en cambio, le impide examinar con objetividad cada caso concreto. No es verdad que todo lo que se refiere a materias económicas tenga la misma trascendencia jurídico-constitucional. Por eso, resulta imposible, de antemano, afirmar que el análisis debe ser “leve” en esas materias, pues, como se sabe, hay unas de mayor importancia y trascendencia que otras, aún siendo todas de contenido económico. Así, no es lo mismo una ley que concede un subsidio a los veteranos de la guerra del Perú (de los cuales superviven muy pocas personas) que la ley que adopta el Plan de Desarrollo e Inversiones Públicas, para juzgarlas ambas con poco rigor, con un “test leve”. La dificultad se evita si, en los dos casos, se juzga aplicando sin esguinces la Constitución Política. Lo mismo sucedería con un tratado internacional, si se juzga con fundamento en la Constitución uno destinado al intercambio cultural entre Colombia y Venezuela por ejemplo, que otro que estableciera la pena de muerte para quienes crucen la frontera como indocumentados. En los dos casos, aunque son diversos, la constitucionalidad ha de juzgarse única y exclusivamente con aplicación de las normas previstas por la Carta en una y otra hipótesis, sin necesidad de acudir a la “intensidad” de test no prevista en la Constitución.Conviene recordar que esa técnica jurídica de la “intensidad de los test” de constitucionalidad producto de la experiencia constitucional Norteamericana, permite clasificarlos de tal suerte que unos serán estrictos, otros medianos y otros leves, dependiendo del intérprete y dejando sin resolver porqué apenas se considerarían esas tres categorías y no otras adicionales, que llevarán, por ejemplo, a “un test estrictísimo”, a un “test levísimo”, a uno “medio estricto”, o a otro “medio leve”, y para agravar la incertidumbre cabría preguntarse ¿quién determina el test que se escoge?; ¿existen criterios objetivos para escogerlo? O ¿más bien es el intérprete quien escoge subjetivamente un test y luego, a posteriori trata de justificarlo? Y, ¿con qué fundamento constitucional?. A mi juicio, el rigor en el control sobre la constitucionalidad de los actos sometidos al mismo por decisión de la Carta Política debe ser, siempre, el que resulte de la confrontación de las normas inferiores con aquella, sin que pueda, en ningún caso, aumentarse o disminuirse para que quepa o no la norma causada dentro de la Constitución según la materia a que ella se refiera, pues ello equivale a que la Constitución se alarga o se acorta según convenga, al igual que ocurría con el “lecho de Procusto” en el que, para que el usuario cupiera se le estiraba o se cercenaba para que de todas maneras diera la medida.7. El test de razonabilidad.El objeto de esta aclaración de voto es el de hacer unas reflexiones que muestren toda la problemática que existe detrás del concepto de razonabilidad, algunas de estas cogitaciones las he expresado yá en la Sala Plena y en otras aclaraciones de voto.El principio de razonabilidad no es más que un límite a la legislación y más concretamente al órgano legislativo.Este principio ha tenido origen en la interpretación que se ha hecho del principio de igualdad y especialmente de la regla de la igualdad que establece que los casos iguales deben ser tratados por el legislador del mismo modo y los desiguales deben ser tratados de manera diferente.Esta regla de igualdad, sin embargo, no resuelve el problema, sino que lo traslada a otro lugar, pues plantea el problema de decidir cuáles son los casos iguales (para darle igual tratamiento) y cuáles no lo son (para darles distinto tratamiento); dicho de otra manera, cuáles distinciones se justifican y cuáles no (y por lo mismo son discriminatorias).El principio de razonabilidad trata de dar una respuesta a esta pregunta, sin embargo, implica una contradicción lógica ya que, como lo dijera Riccardo Guastini, es una respuesta tautológica, pues las distinciones hechas por el legislador deben ser razonables para no ser discriminatorias. Lo que significa que para distinguir deben existir razones. Razones, que deben ser buenas razones, buenos argumentos, que equivalen a justificaciones. Por esa razón, Guastini señala que, según el principio de razonabilidad, una distinción es justificada cuando está justificada y esto, desde el punto de vista lógico, es una tautología.El principio de razonabilidad es también una fuente de las denominadas "lagunas axiológicas". Se denomina laguna axiológica no a la falta de cualquier norma sino a la falta de una norma justa, es decir, de una norma jurídica que no existe, pero que debería existir a causa del sentido de justicia del intérprete o para la justa aplicación de una norma superior (constitucional).Cuando el legislador trata de modo igual casos que al intérprete (de la Constitución, o más exactamente, al tribunal constitucional), le parecen diversos, o sea cuando el legislador no distingue cuando debería distinguir, entonces el tribunal constitucional dirá que falta una norma diferenciadora (existe una laguna, pues falta la norma diferenciadora). Cuando el legislador trata de modo diverso casos que al intérprete de la Constitución parecen iguales y, en consecuencia, el legislador ha distinguido sin razón, entonces el intérprete manifestará que falta una norma igualadora (en este caso también existe laguna, ya que falta la norma que iguala y que confiere el mismo derecho).Como se puede observar, el principio de razonabilidad es una máquina creadora de lagunas jurídicas y es, hay que decirlo claramente, un instrumento de poder en manos de los tribunales constitucionales para revisar discrecionalmente las decisiones del legislador, e incluso para suplantarlo. Precisamente por ser un instrumento tan poderoso es que requiere un uso muy prudente y es por lo que hay que despojarlo de todas sus mitificaciones.Si bien es cierto las Cortes o Tribunales que hacen control de constitucionalidad han aplicado una técnica denominada "Test de razonabilidad del criterio de igualación", esta técnica se aplica no sólo al derecho fundamental a la igualdad (artículo 13 de la Constitución Política de Colombia), sino a todos los demás derechos fundamentales. Se utiliza cuando una ley limita cualquier derecho fundamental y busca salvaguardar el contenido esencial de ese derecho.Este método busca proteger los derechos fundamentales aún frente al propio legislador, ya que la posibilidad que éste tiene de limitar los derechos fundamentales no es ilimitada. El Congreso sólo puede restringirlos cuando estas restricciones se hacen en interés del bien común, es decir, cuando se pueden justificar con consideraciones razonables y objetivas del bien común (fin perseguido) y se compaginan con el principio de proporcionalidad. La limitación tiene que ser adecuada a la obtención del objetivo público perseguido. El medio tiene que resultar necesario o sea que no se hubiera podido elegir otro medio igualmente eficaz, pero que no afectara o lo hiciera en medida sensiblemente menor, el derecho fundamental.Los derechos fundamentales exigen su máxima realización posible, o lo que es lo mismo, está prohibida su protección deficiente, de modo que en caso de conflicto entre principios se deben mirar la relación costo beneficios, pues si un derecho se realiza como un medio en un grado mayor que otro pero afecta con mayor intensidad otro derecho, puede no ser el adecuado; en cambio si otro medio que realiza menos un derecho afecta de una manera menor los bienes y derechos que juegan en sentido contrario, el más adecuado. Por ejemplo, si con el medio A, se realiza un derecho en un 95% pero afecta a otro derecho en un 90%, y el medio B realiza un derecho en un 85%, pero afecta al derecho que juega en un sentido contrario solo en un 10%, será preferible este último medio en vez del primero pues tiene una mejor relación costo beneficio.Como se puede observar, esta técnica que, como toda técnica, es útil, no se puede recibir sin espíritu crítico, ya que encubre una serie de problemas que no podemos dejar pasar por alto y sobre los cuales queremos llamar la atención:¿Quién determina el fin perseguido?¿Quién determina que ese fin es más importante que otros fines?Aceptando que el Estado tiene diversos fines ¿por qué se privilegia un fin frente a los otros?¿Qué sucede cuando un fin entra en conflicto con otro fin?Idénticas preguntas debemos hacernos ante el concepto de bien común, que es el fin que justifica la restricción de un derecho fundamental. ¿Qué es el bien común? etc.Similares cuestionamientos surgen ante el concepto de razonabilidad:¿Qué es la razonabilidad?;¿Quién determina lo razonable?;¿Cómo se resuelve el conflicto entre razones encontradas?;¿Qué es lo irrazonable?;¿Es lo razonable un concepto objetivo o un concepto subjetivo?;¿Es lo razonable un concepto válido en todo tiempo y lugar o es un concepto histórico con unas limitaciones temporales y espaciales?Unos pocos ejemplos nos demuestran cómo lo razonable es un concepto histórico. Aristóteles, descubridor de la lógica, que no es más que las reglas del razonar correctamente, y que no puede ser acusado de irracional o de ser persona que no supiera razonar, consideraba razonable que unos hombres fuesen esclavos de otros hombres y que las mujeres fueran inferiores a los hombres.La Corte Suprema de los Estados Unidos consideró durante más de 150 años que era razonable que los negros estuviesen separados de los blancos y que existiese el apartheid en las escuelas; y aún después de reconocer la igualdad entre negros y blancos, se regía por el principio de "iguales, pero separados". Para la Corte Suprema era razonable al comienzo que negros y blancos no eran iguales y después cuando los consideró iguales, era razonable que los iguales estuviesen separados y sólo hasta el año 1954, en una célebre sentencia, dio la razón a la familia Brown, para que los iguales no estuviesen separados. Estos dos ejemplos muestran cómo el concepto de razonabilidad debe ser sometido a crítica constante.Idénticos cuestionamientos podemos hacer respecto del concepto medio o de las características de éste como son la eficiencia o la necesidad. ¿Qué es lo eficiente o ineficiente? ¿Qué es lo necesario o no necesario? etc.Fecha ut supra.JAIME ARAUJO RENTERÍAMagistrado ---pies de página--- Ver entre otras las sentencias C-173 y C-551 de 2001 M.P. Álvaro Tafur Galvis Sentencia C-1404 2000. M.P. Carlos Gaviria Díaz y Alvaro Tafur Galvis. Sentencia C-198
97. M.P. Fabio Morón Díaz. Sentencia C-364 96, M.P. Carlos Gaviria Díaz. Subrayas fuera de texto. Sentencia C-746 98 M.P. Antonio Barrera Carbonell Sentencia C-013 de 1997 M. P. José Gregorio Hernández Galindo Ver, entre otras, las sentencias . T-02 de 1992 y T-230 de 1994, entre muchas otras. Dichos elementos fueron establecidos en la Sentencia C-530 1993 M.P. Alejandro Martínez Caballero y reiterados en numerosas ocasiones. Sobre ese tema puede encontrarse un completo recuento en la sentencia C-093 de 2001Ver así mismo, entre otras las Sentencias. Y C-031 03 A.V. Alfredo Beltrán Sierra En múltiples oportunidades esta Corporación ha explicado que. “la aplicación de los "tests" de razonabilidad y proporcionalidad se efectúa en etapas consecutivas y ordenadas (…)El orden de estas etapas corresponde a necesidades no sólo lógicas sino también metodológicas: el test del trato desigual pasa a una etapa subsiguiente sólo si dicho trato sorteó con éxito la inmediatamente anterior.”Ver Sentencia C-022 96 M.P. Carlos Gaviria Díaz En el mismo sentido, ver sentencias T-230 de 1994, T-563 de 1994, C-337 de 1997, T-454 de 1998, T-861 de 1999, C-445 de 1995, C-673 de 1999, entre muchas otras. Corte Constitucional. Sentencia C-221 92 M.P. Alejandro Martínez Caballero. Ver Sentencia C-1063 00 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Ver Sentencia C-133 94 M.P. Antonio Barrera Carbonell. Sentencia C-551 01 M.P. Álvaro Tafur Galvis. CAPITULO
IX. DISPOSICIONES COMUNES A LOS CAPITULOS ANTERIORES ARTICULO
267. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION. Las penas para los delitos descritos en los capítulos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando la conducta se cometa:
1. Sobre una cosa cuyo valor fuere superior a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, o que siendo inferior, haya ocasionado grave daño a la víctima, atendida su situación económica.
2. Sobre bienes del Estado. ARTICULO
268. CIRCUNSTANCIA DE ATENUACION PUNITIVA. Las penas señaladas en los capítulos anteriores, se disminuirán de una tercera parte a la mitad, cuando la conducta se cometa sobre cosa cuyo valor sea inferior a un (1) salario mínimo legal mensual, siempre que el agente no tenga antecedentes penales y que no haya ocasionado grave daño a la víctima, atendida su situación económica. ARTICULO
269. REPARACION. El juez disminuirá las penas señaladas en los capítulos anteriores de la mitad a las tres cuartas partes, si antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, el responsable restituyere el objeto material del delito o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado TITULO
XV. DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA CAPITULO
I. DEL PECULADO ARTICULO
397. PECULADO POR APROPIACION. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad. La pena de multa no superará los cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes. Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes la pena será de cuatro (4) a diez (10) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa equivalente al valor de lo apropiado. ARTICULO
398. PECULADO POR USO. El servidor público que indebidamente use o permita que otro use bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. ARTICULO
399. PECULADO POR APLICACION OFICIAL DIFERENTE. El servidor público que dé a los bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados, o comprometa sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o las invierta o utilice en forma no prevista en éste, en perjuicio de la inversión social o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. ARTICULO
400. PECULADO CULPOSO. El servidor público que respecto a bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, por culpa dé lugar a que se extravíen, pierdan o dañen, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por el mismo término señalado. ARTICULO
401. CIRCUNSTANCIAS DE ATENUACION PUNITIVA. Si antes de iniciarse la investigación, el agente, por sí o por tercera persona, hiciere cesar el mal uso, reparare lo dañado o reintegrare lo apropiado, perdido, extraviado, o su valor, la pena se disminuirá en la mitad. Si el reintegro se efectuare antes de dictarse sentencia de segunda instancia, la pena se disminuirá en una tercera parte. Cuando el reintegro fuere parcial, el juez deberá, proporcionalmente, disminuir la pena en una cuarta parte. Las expresiones “cuando la cuantía no exceda de doscientos (200) salarios mínimos mensuales legales vigentes “ que hacían parte de dicho artículo fueron declaradas INEXEQUIBLES por la Corte Constitucional mediante Sentencia C760 de 2001 de 18 de julio de 2001, Magistrados Ponentes Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra y Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. El artículo 42 aludido precisa que La extinción de la acción a que se refiere el presente artículo no podrá proferirse en otro proceso respecto de las personas en cuyo favor se haya proferido resolución inhibitoria, preclusión de la investigación o cesación por este motivo, dentro de los cinco (5) años anteriores. Para el efecto, la Fiscalía General de la Nación llevará un registro de las decisiones que se hayan proferido por aplicación de este artículo. Así mismo señala que la reparación integral se efectuará con base en el avalúo que de los perjuicios haga un perito, a menos que exista acuerdo sobre el mismo o el perjudicado manifieste expresamente haber sido indemnizado. Hurto (art.240 ), Hurto calificado (art. 241), alteración, desfiguración y suplantación de marcas de ganado (art. 243), extorsión (art 244), estafa (art. 246), emisión y tranferencia ilegal de cheque (art. 248), abuso de confianza (art. 249), abuso de confianza calificado (art 250), abuso de condiciones de inferioridad (art.251), aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito (art.252), alzamiento de bienes (art.253), sustracción de bien propio (art.254), disposición de bien propio gravado con prenda (art.255), defraudación de fluidos (art.256), del acceso ilegal o prestación ilegal de los servicios de telecomunicaciones (art.257), utilización indebida de información privilegiada (art.258), malversación y dilapidación de bienes (art.259), gestión indebida de recursos sociales (art.260), usurpación de tierras (art.261), usurpación de aguas (art.262). invasión de tierras o edificaciones (art.263), perturbación de la posesión sobre inmueble (art.264) y daño en bien ajeno (art.265). Ver, entre otras, la sentencia C-087 97 M.P. Fabio Morón Díaz