ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA PRINCIPIO DE REPRESENTACION EN MATERIA TRIBUTARIA (Aclaración de voto) IMPUESTO AL VALOR AGREGADO-Recaudo sobre bienes y servicios de primera necesidad (Aclaración de voto) Referencia: Sentencia C-102 de 2021 Magistrado ponente: José Fernando Reyes Cuartas
1. Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Plena, suscribo la presente aclaración de voto en relación con la sentencia de la referencia. En mi criterio, la disposición acusada vulnera el principio de equidad tributaria, porque impone una carga tributaria diferencial e injustificada al gravar con IVA productos de primera necesidad y consumo diferencial, cuya adquisición puede no ser opcional para mujeres en edad fértil. Además, en los términos expuestos por la sentencia, considero que no es factible eliminar la discriminación contra la mujer, corregir la inequidad de género y proteger sus derechos afines, si el legislador grava productos similares a las "toallas higiénicas y tampones". Entre otras, por cuanto prever impuestos sobre productos menstruales implica una restricción prima facie a la libertad de optar por el producto que mejor se adapte a las necesidades físicas de las mujeres.
2. Ahora bien, aunque comparto la decisión adoptada por la mayoría de la Sala Plena, considero que, en el asunto sub judice, (i) el legislador no desconoció el principio de "tributación con representación", (ii) las consideraciones de la sentencia C-117 de 2018 no son aplicables a este caso y, a pesar de la declaratoria de inexequibilidad, (iii) la Corte debió precisar que la imposición de tributos respecto de bienes esenciales o de primera necesidad no es contraria al régimen constitucional, siempre que dichos bienes sean sustituibles.
3. El legislador no desconoció el principio de "tributación con representación". La Corte sostiene que el legislador desconoció el principio de "tributación con representación", porque en el trámite legislativo no hizo explicitas las razones por las que mantuvo el IVA sobre los dispositivos menstruales equivalentes a las "toallas higiénicas y tampones". Según la Corte, dado que la sentencia C-117 de 2018 exceptuó de IVA estos productos, el legislador debía justificar por qué mantenía el gravamen sobre dispositivos menstruales equivalentes. En mi criterio, el legislador no estaba obligado a exponer las razones por las que decidió mantener dicho gravamen. Entre otras, porque el aparte normativo demandado fue incluido por la Corte Constitucional, que no por el legislador positivo en ejercicio de sus competencias. En otras palabras, dado que el "cambio legislativo" no fue decisión del legislador, no es exigible que justifique los motivos de su decisión. Además, es impreciso afirmar que, mediante la sentencia C-117 de 2018, la Corte impuso un deber positivo al legislador de incluir las copas menstruales y demás productos similares dentro de los bienes exentos de IVA, toda vez que en dicha sentencia la Corte expuso las razones por las cuales las copas menstruales y demás productos similares no quedaban incluidas dentro de la categoría de bienes exentos270.
4. Las consideraciones de la sentencia C-117 de 2018 no son aplicables al caso sub judice. Esto, por cuanto, a diferencia de los bienes analizados en dicha sentencia, las copas menstruales y demás productos similares sí podrían ser bienes sustituibles. En la sentencia C-117 de 2018, la Corte precisó que es "válido gravar bienes de primera necesidad cuando los mismos son sustituibles". Sin embargo, concluyó que "las toallas higiénicas y tampones son bienes insustituibles para las mujeres en edad fértil", porque "son los principales productos ofrecidos en el mercado para el manejo sanitario de la menstruación". Si bien el mercado actual cuenta con algunos bienes equivalentes, su uso depende de la "importación de otros países a un alto costo inicial, en relación con el salario mínimo mensual vigente, y no son adecuadas, por ejemplo, para el manejo del sangrado después del parto". Asimismo, la Corte advirtió que dichos bienes no constituyen "opciones reales que cuenten con accesibilidad en todo el país ni que estén excluidas o exentas del impuesto general". Por el contrario, en el asunto sub judice, las copas menstruales y demás productos similares sí podrían ser bienes sustituibles. En particular, por los productos examinados en la citada sentencia, es decir, "las toallas higiénicas y tampones", que, a partir de dicha decisión, se encuentran exentos de IVA. No obstante, la sentencia omite dicho análisis.
5. La imposición de tributos respecto de bienes esenciales o de primera necesidad no es contraria al régimen constitucional. Conforme a la jurisprudencia constitucional, el legislador dispone de un amplio margen de configuración legislativa en materia tributaria271. Por tanto, el legislador "tiene la potestad de decidir qué bienes y servicios grava con IVA o excluye de dicho tributo (art. 338 de la C.P.)"272. Esto es así, entre otras, por cuanto la Constitución no contiene disposición alguna que "prohíba, de manera general y absoluta, la imposición de cargas tributarias sobre bienes y servicios de primera necesidad"273. Así las cosas, "el consumo de bienes y servicios de primera necesidad puede ser objeto de cargas impositivas siempre y cuando existan políticas efectivas que compensen la afectación al mínimo vital de las personas"274. Habida cuenta de lo anterior, en el asunto sub judice, la Corte ha debido valorar si, en el caso concreto, no existen políticas fiscales que compensen la carga impositiva que implica el gravamen sobre las copas menstruales y demás productos similares, por cuanto, en la actualidad, existen bienes equivalentes, adecuados y exentos de IVA, para el manejo de la higiene menstrual (i.e. toallas higiénicas y tampones). En mi opinión, la sentencia omite dicho análisis.
6. Por último, es importante aclarar que, en el asunto sub judice, no existe suficiente evidencia empírica que permita afirmar que el IVA sobre las copas menstruales y demás productos similares imprime una manifiesta dosis de regresividad al sistema tributario. Entre otras, porque en el mercado existen productos que sirven al mismo propósito y no están gravados con IVA. Solo es posible afirmar que se configura manifiesta regresividad en el "sistema tributario" cuando los impuestos regresivos son sustancialmente mayores a los impuestos progresivos que instituye el sistema, por ejemplo, porque no se prevé algún mecanismo de compensación. Fecha ut supra, PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA Magistrada 1 Falta de especificidad y suficiencia. 2 Se solicitó la colaboración del Instituto Nacional de Salud (INS), la Organización Panamericana de la Salud, la Federación Colombiana de Obstetricia y Ginecología (FCOG), la Federación Internacional de Ginecología y Obstetricia (Figo), Women's Voices, la Unicef y el Centro de Estudios Jurídicos y Sociales (DeJusticia), para que emitieran un concepto técnico en orden a determinar (i) qué alternativas existen en el mercado para la higiene menstrual; (ii) si la copa menstrual tiene los mismos efectos y un grado de funcionalidad equiparable con las toallas higiénicas y los tampones, haciendo una relación costo-beneficio; (iii) los pros y contras en salud de la copa menstrual respecto de las toallas higiénicas y tampones; (iv) los costos y beneficios de impacto ambiental de la copa menstrual respecto de las toallas higiénicas y tampones; (v) atendiendo que cada alternativa en el mercado presenta diferentes componentes y se puede dirigir a diferentes grupos sociales y económicos, establecer si las copa menstrual logran alcanzar el mismo resultado (costo, oportunidad y funcionalidad) de las toallas higiénicas o compresas, consideradas bienes insustituibles respecto de los grupos vulnerables (C-117 de 2018); y (vi) de cara al principio de igualdad, determinar si las otras alternativas del mercado pueden ser consideradas como bienes insustituibles para otros sectores sociales y económicos diferenciables. A través de auto de 1 de septiembre se accedió a la solicitud de los accionantes para que otras entidades conceptuaran, a saber: Women´s Link Worldwide; Red Nacional de Mujeres; Comité de América Latina y el Caribe para la Defensa de los Derechos de las Mujeres (CLADEM); Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres; Centro de Investigación y Educación Popular; Asociación Ecológica Colombiana; Asociación Ambiente y Sociedad; y Movimiento Ambientalista Colombiano. 3 A la Presidencia del Congreso de la República, a la Presidencia de la República y a los ministerios de Salud y Protección Social (MinSalud) y de Hacienda y Crédito Público (MinHacienda). 4 A efectos de la intervención ciudadana. 5 Al Instituto Colombiano de Derecho Tributario; a la Defensoría del Pueblo Delegada para Asuntos Constitucionales; a la Corporación Sisma Mujer; a Women´s Link Worldwide; a la Academia Colombiana de Jurisprudencia; a Ius Digna; a Profamilia; y a los decanos de las facultades de derecho de las universidades de los Andes, Libre de Colombia, Pontificia Universidad Javeriana, Nacional de Colombia, de Caldas, de Manizales, Externado de Colombia, del Rosario, Santo Tomás, de La Sabana y Sergio Arboleda. 6 Emitir el concepto de rigor. 7 Diario Oficial No. 50.101 de 29 de diciembre de 2016. 8 Estiman que la norma demandada establece un trato diferenciado no justificado en relación con otros productos como las copas menstruales y, por tanto, mantenerlas gravadas con IVA de tarifa plena vulnera la igualdad y la equidad tributaria, la igualdad de derechos y oportunidades entre hombres y mujeres, el libre desarrollo de la personalidad, la salud y el ambiente sano. La demanda tiene 28 folios y 19 anexos. 9 Citan la sentencia C-744 de 2015. 10 Refieren a la precaución y prevención. Cfr. Opinión Consultiva 23 del 15 de noviembre de 2017, Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH). 11 La mención a productos como las copas menstruales fue marginal, bajo argumentos que hacen parte de la obiter dicta. 12 Aseveran que se realizó un análisis limitado de insustituibilidad por la Corte al solo compararse los precios unitarios de los productos y considerarse que el hecho de que el precio de la copa fuere más costoso por unidad las hacía por ello sustituibles. En cuanto a que las copa menstruales son más costosas por el hecho de estar sujeta a una tarifa del IVA más alta y tener accesibilidad limitada en el país, encuentran cuestionables esas consideraciones vertidas en la sentencia (i) ya que la tarifa diferencial establecida resulta discriminatoria especialmente con las mujeres de menores recursos al aumentar el precio en un 19% y alejar la posibilidad de su adquisición, a pesar de ser productos más económico a corto, mediano y largo plazo, y (ii) encontrar que la falta de masificación obedece precisamente a la alta tarifa establecida que impide su acceso a la mayoría de las mujeres instituyendo una barrera elitista que convierte al tributo en regresivo. 13 La copa menstrual cuida nuestro entorno (Anexo 1). Disponible en: http://www.lacopamenstrual.es/porque-es-mejor/mejor-para-el-planeta 14 Mencionan el artículo: Experiencia pos-comercialización preclínica, clínica y de venta libre con una nueva copa vaginal: colección menstrual. Barbara B. North y Michael J. Oldham. Febrero de 2011 (Anexo 2). Disponible en: https://www.researchgate.net/publication/49717451_Preclinical_Clinical_and_Over-the-Counter_Postmarketing_Experience_with_a_New_Vaginal_Cup_Menstrual_Collection 15 Citan el texto: Dioxinas y sus efectos sobre la salud humana. Organización Mundial de la Salud (OMS). Octubre de 2016 (Anexo 6). Disponible en: https://www.who.int/news-room/fact-sheets/detail/dioxins-and-their-effects-on-human-health. 16 Sentencias C-117 de 2018 y C-283 de 2014. 17 Aluden a los hombres y mujeres como sujetos pasivos en principio del cobro del IVA. 18 Señalan que la carga adicional no se compadece con la capacidad contributiva general del género femenino, cuya brecha salarial respecto del masculino oscila entre el 16 y el 36% de diferencia. Según Veeduría Distrital entre más altos sean los ingresos de las mujeres más elevada es su brecha salarial respecto de sus pares hombres. De ahí que también verán impactados injustificadamente sus ingresos. Cfr. ¿Qué tan grande es la brecha salarial de género? Veeduría Distrital. Septiembre de 2019 (Anexos 3 A y C). Disponible en: https://veeduriadistrital.gov.co/noticias/%C2%BFQu%C3%A9-tan-grande-la-brecha-salarial-g%C3%A9nero y https://www.veeduriadistrital.gov.co/sites/default/files/files/Nota_Tecnica_Que_tan_grande_es_la_brecha_salarial_de_genero.pdf. A Bogotá aún le queda camino para reducir la brecha salarial: Veeduría Distrital. Septiembre de 2019 (Anexo 3 B). Disponible en: https://www.elespectador.com/noticias/bogota/a-bogota-aun-le-queda-camino-para-reducir-la-brecha-salarial-veeduria-distrital. 19 Informan que el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF), en la Guía de Materiales para la Higiene Menstrual, mayo de 2019 (Anexo 4), señala: "no hay un solo material o producto menstrual que se adecue a las necesidades de las niñas y mujeres en todos los sentidos. (...) [T]ienen diferentes necesidades y preferencias respecto de los materiales para su higiene y salud menstrual". También informa que "las mujeres y niñas no pueden practicar una buena higiene menstrual en casa, en la escuela o en el trabajo a causa de la combinación de entornos sociales discriminatorios, información poco precisa, instalaciones precarias y opciones limitadas de materiales". Disponible en: https://www.unicef.org/wash/files/UNICEF-Guide-menstrual-hygiene-materials-2019.pdf. 20 De igual modo, indican que en la Guía de Materiales para la Higiene Menstrual se expresa que: "(...) visualiza un mundo en el que toda niña pueda aprender, jugar y salvaguardar su propia salud sin experimentar estrés, vergüenza o barreras innecesarias a la información o suministros durante su menstruación". Se agrega que "es necesario aumentar los esfuerzos para incrementar la disponibilidad y elección de materiales de higiene menstrual, considerando la accesibilidad, sustentabilidad, disposición y las consideraciones del mercado local. Por ejemplo, soluciones que consideren acciones de mercado más amplias, tales como el desarrollo de estándares de manufactura o remover impuestos respecto de productos sanitarios, deberían ser considerados". Cfr. Insertar la elección informada en el uso y la provisión de productos menstruales globales. Julio de 2019 (Anexo 5). 21 Anna Maria van Eijk, Garazi Zulaika, Madeline Lenchner, Linda Mason, Muthusamy Sivakami, Elizabeth Nyothach, Holger Unger, Kayla Laserson, Penélope A Phillips-Howard. Julio de 2019. The Lancet public Health (Anexo 7). Disponible en https://core.ac.uk/reader/223211430 22 Explican que de acuerdo con la investigación financiada por el Consejo de Investigación Médica del Reino Unido, bajo el meta-análisis y la revisión sistemática de 43 estudios (3.319 participantes), el 73% de las mujeres estudiadas aseguró que quería continuar usando las copas. Estos productos no reflejaron efectos adversos en la flora vaginal y se catalogaron como una opción segura. Se identificaron 199 marcas de copas menstruales con disponibilidad en 99 países. Los precios van desde USD$0.72 a 46.72. El precio medio fue de USD$23.2 para 145 marcas. La investigación señala que se requieren estudios posteriores que permitan seguir evaluando los efectos de las copas y sus ventajas. La acogida de esta tecnología y su carácter costo-eficiente ha llevado a que en diferentes países se esté discutiendo si en el marco de sus políticas públicas pueda avanzarse hacia la entrega para la higiene menstrual de la población más vulnerable, teniendo en cuenta su duración y los pocos costos asociados a su mantenimiento, así como su bajo impacto medio ambiental. Por ejemplo, en el parlamento catalán el partido político CUP intentó en 2016 promover el uso de productos saludables y ecológicos como las copas menstruales. De otro lado, la diputada chilena Marcela Hernando propuso un proyecto de resolución en el que solicita al presidente de la república que las copas sean accesibles de forma gratuita para todas las mujeres desde los 14 años en adelante en todos los consultorios de atención primaria, recintos penitenciarios, establecimientos educativos y albergues (Anexo 8). Disponible en: https://www.elinostrador.cl/media/2019/10/proyecto-de-acuedo-552-Copa-menstrual.pdf). 23 Cfr. Guía de Materiales para la Higiene Menstrual (UNICEF). 2019. 24 ¿Qué son las innovaciones de género? y Copas menstruales: evaluación del ciclo de vida (Anexos 9A y B). Disponibles en: https://genderedinnovations.stanford.edu/case-studies/menstrualcups.html 25 Explican que en una decisión de conveniencia una mujer de escasos recursos podrá destinar su dinero a la compra del producto para generar un ahorro considerable dentro de los 5 a 10 años. Su adquisición permite a las mujeres con capacidad de pago media-baja un ahorro significativo en términos económicos y ventajas adicionales asociadas a la salud y al medio ambiente. 26 Establecen que mantener el impuesto genera una ventaja competitiva no justificada de las toallas higiénicas y tampones en el mercado. Con la distorsión en el precio auspiciada al gravar con IVA a las copas menstruales, se aleja aún más la posibilidad de hacer más asequible tales productos para las mujeres. 27 Agregan que las mujeres tienen que enfrentar la carga tributaria recibiendo en promedio de 16 a 36% menos de ingresos que los hombres, quienes no tendrán ninguna obligación correlativa a la compra de productos de higiene femenina (discriminación indirecta, Anexos 3 B y C). Según el DANE para el trimestre móvil junio-agosto de 2019 la tasa de desempleo fue de 13,4% para las mujeres y de 8.0% para los hombres (Boletín técnico Mercado Laboral según sexo, noviembre de 2019, Anexo 10). mientras que en enero de 2020 la cifra fue más alta (16,9 mujeres y 9,8% hombres). Cfr. Boletín de la OCRI del Ministerio del Trabajo en Colombia, marzo 2019, Anexo 11. 28 Hacen notar que las condiciones mismas de las copas la hacen una buena alternativa para incorporarla dentro de las políticas públicas del Estado y suplir necesidades básicas primarias de las mujeres en condiciones vulnerables, al resultar esta tecnología más costo-eficiente y benéfica en términos medio ambientales. Mencionan que en Kenya la organización Femme International se encarga de distribuir entre las niñas y mujeres este tipo de productos. 29 Expresan que en el informe titulado Resultado de la Prueba de Tampones 2018, la organización Women's Voices indica algunas de las pruebas sobre la composición de los tampones. Disponible en: https://vvvv\v.vvomensvoices.org/menslrual-care-products/vvhats-in-vour-tampon/. Asimismo, en un informe de 2014 sobre ¿Qué se esconde en las almohadillas Always? la organización estudió los materiales de las toallas de una marca especifica en Estados Unidos encontrando en ambos casos materiales peligrosos. Disponible en: https://\v\vvv.\vomensvoices.org/menstrual-careproducts/detox-the-box/alwavs-pads-tcsting-results/. Igualmente, un análisis de ewg titulado Estudio: niveles elevados de sustancias químicas tóxicas que se encuentran en las toallas sanitarias menstruales y los pañales desechablesEstudio: niveles elevados de sustancias químicas tóxicas que se encuentran en las toallas sanitarias menstruales y los pañales desechables Estudio: niveles elevados de sustancias químicas tóxicas que se encuentran en las toallas sanitarias menstruales y los pañales desechables . Disponible en: https://\v\v\v.ewg.oni/ne\vs-andanalvsis/2019/03/studv-elevated-levels-toxic-chemicals-found. También se encuentra un estudio publicado en 2019 denominado Las toallas sanitarias y los pañales contienen más ftalatos que los de productos plásticos comerciales comunes. Disponible en: https://www.ncbi.nlm.nih.gov/pmc/articles/PMC6504186/ Anexos 12 A B, C y D. 30 Disponible en: http://www.exactas.iinlp.edu.ar/articulo/2015/10/21/encuentran_glifosato_en_algodon gasas hisopos toallitas y tampones. Anexo 13. 31 Según la Organización Women's Voices, algunos de los químicos presentes en los tampones son las dioxinas, furanos, fragancias y residuos de pesticidas. Disponible en: https://womensvoices.org/wpcontent/iiploads/2013/11/Chem icals-of-Concern-in-Feininine-Care-Products.pdf. Anexo 14. 32 Disponible en: https://www.who.int/news-room/fact-sheets/detail/dioxins-and-their-effects-on-human-health. Anexo 6. 33 Anotan que de acuerdo con información The National Center for Health Research (NCHR) titulado Seguridad del Tampón, si bien el riesgo por la exposición de la dioxina por vía de los tampones se redujo a causa de los nuevos métodos de blanqueado, la dioxina aun puede detectarse en los tampones. Disponible en: http://www.center4research.org/tampon-safetv/. Anexo
15. Según la Revista Enviromental Health Perspectives los químicos que se encuentran en toallas higiénicas y tampones pueden provocar cáncer, desequilibrio hormonal y síndrome de shock tóxico. Ver, también: https://www.forbes.eom/sites/estrellaiarainillo/2019/10/l1/cuoino-siiJns-bill-new-york-first-state-tomandate-ingredient-list-for-tampons/#7e7fe6e72b77 (Anexo 16) y https://time.com/4422774/tampons-toxic-cancer/ (Anexo 17). Los accionantes informan que hace un par de años las compañías Tampax y Always de toallas y tampones estuvieron bajo el escrutinio de las Autoridad de Salud de Canadá y Francia por los presuntos hallazgos de componentes químicos, siendo retirados 3.100 cajas de toallas femeninas al poder contener residuos tóxicos como dioxinas e insecticidas. Disponible en: https://www.independent.co.uk/life-style/health-and-families/health-news/tampax-tampons-always-sanitarv-towels-feminine-hvgiene-potentiallv-toxic-chemicals-a689475 l.html. 34 Cfr. Uso, fugas, aceptabilidad, seguridad y disponibilidad de la copa menstrual: una revisión sistemática y un meta-análisis. 35 Disponible en: https://genderedinnovations.stanford.edU/case-studies/menstrualcups.htinl#tabs-2. 36 Cómo reciclar una copa menstrual. Disponible en: https://rubycup.com/blogs/news/how-to-recycle-a-menstrual-cup. Anexo 19. 37 Las pruebas se recogen en el Anexo 1. 38 Las intervenciones se recogen en el Anexo 2. 39 Intervención extemporánea. 40 Pide que se exhorte al Congreso de la República para que incluya los productos de higiene menstrual en el listado de aquellos que no causan el impuesto y lo prevenga para que no los vuelva a gravar, se ordene a MinEducación que dicte lineamientos tendientes a garantizar la educación menstrual en las instituciones públicas y privadas y se ordene a ese Ministerio junto con MinSalud que desarrollen investigaciones que permitan contar con un diagnóstico sobre el impacto de la higiene menstrual en el goce de los derechos a la salud, educación, trabajo y participación social de mujeres y niñas, desarrollando políticas públicas diferenciales. 41 Estos otros bienes se caracterizan por ser reutilizables, económicos, biodegradables, más favorables a la salud y al medio ambiente, y corresponden a las copas menstruales, toallas sanitarias de tela, disco o The Flex Disc, ropa interior íntima menstrual y braguitas o pantys absorbentes menstruales. 42 Intervención extemporánea. 43 En subsidio exequible en el entendido que las copas menstruales se encuentran incluidas en la exención. 44 Exponen también la calidad de congresistas. 45 Dejar sin efecto la sentencia C-117 de 2018 que dispuso la inclusión de las toallas y tampones como bienes exentos, conceder de facto la exención a las copas menstruales, una vez dicha entidad avale su producción y comercialización, mientras el legislador acata la orden previamente impartida, etc. 46 Intervención extemporánea. 47 Escrito presentado el 8 de agosto de 2019 y suscrito por el doctor Fernando Carrillo Flórez. 48 El concepto del Procurador General de la Nación se recoge en el Anexo 3. 49 De manera preliminar los accionantes descartan su presentación. De la intervención de la Presidencia de la República y del Ministerio de Hacienda es factible extraer su formulación (p. 17, párraf. 2 de la intervención). Así mismo, se hace referencia a su inexistencia por los intervinientes Rodrigo Lara Restrepo, Angélica Lozano Correa, Juanita Goebertus Estrada y Ángela María Robledo Gómez (congresistas), así como por el Procurador General de la Nación. 50 Por el cual se dicta el régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deban surtirse ante la Corte Constitucional. 51 E. J. Couture, voz "cosa juzgada", en vocabulario jurídico. Español y latín, contra traducción de vocablos al francés, italiano, portugués, inglés y alemán. 4ª ed., corregida, actualizada y ampliada por Ángel Landoni Sosa, Julio César Faira-Editor, Montevideo, 2010, pp. 211-212. Cfr. sentencias C-128 y C-072 de 2020. 52 Sentencia C-128 de 2020. 53 En relación con los enunciados normativos que han sido declarados exequibles de forma condicionada, esta corporación a través de la sentencia C-443 de 2009 señaló que pueden ser objeto de nuevos pronunciamientos respecto de cargos de inconstitucionalidad que no fueron examinados en la decisión anterior. Aclaró la Corte, en todo caso, que "el nuevo examen de constitucionalidad no recae sobre el texto legal tal como estaba inicialmente redactado sino sobre la norma que resulta a partir del fallo de constitucionalidad". 54 Artículo 241
C. Pol. 55 Sentencias C-128 y C-072 de 2020. 56 Sentencia C-023 de 2020. 57 En la sentencia C-383 de 2019 este tribunal resolvió estarse a lo resuelto en la sentencia C-117 de 2018. En esa ocasión, la Corte encontró configurada la cosa juzgada constitucional, pues "sobre la base de la declaratoria de inexequibilidad de la disposición demandada en la mencionada sentencia, no es dado emitir un nuevo pronunciamiento de fondo frente a dicha disposición, en razón a que, esta fue expulsada del ordenamiento jurídico". 58 Cfr. artículos 420 y 468 del Decreto 624 de 1989, Estatuto Tributario. 59 Así lo reconoce la sentencia C-117 de 2018 (p. 82). 60 P. 30 de la sentencia. 61 P. 34 de la sentencia. 62 P. 35 de la ponencia y ss. 63 Pp. 73, 74, 81 y 83 de la sentencia. 64 P. 74 de la sentencia. 65 P. 83 de la sentencia. 66 Pp. 66 y 67, párrafos último e inicial, de la sentencia. 67 En la sentencia se sostiene que no se trata de opciones reales que cuenten con accesibilidad en todo el país ni que estén excluidas o exentas del impuesto general. 68 Discriminación por género y no igualdad material. 69 Libre desarrollo de la personalidad y, particularmente, afectación de la capacidad de optar por otras alternativas. 70 Discriminación entre hombres y mujeres, brecha salarial y desigualdad injustificada en el trabajo. 71 Salud sexual y reproductiva. 72 Protección al ambiente sano. 73 Principios de igualdad y equidad tributaria, priva de buscar opciones más costo-eficientes y crea barreras de acceso a tecnologías. 74 A las toallas y tampones. 75 Gravados a la tarifa general del 19% a pesar de constituir productos con funcionalidad equiparables (bienes insustituibles). 76 Instituto Colombiano de Derecho Tributario e Instituto Colombiano de Derecho Aduanero; Universidad del Rosario, Facultad de Jurisprudencia; Universidad del Rosario, Grupo de Acciones Públicas; Universidad Libre, Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional; Universidad Externado, Departamento de Derecho Fiscal; ciudadanos (congresistas Senado de la República) Rodrigo Lara Restrepo, Angélica Lozano Correa, Juanita Goebertus Estrada y Ángela María Robledo Gómez; ciudadano John Maximino Muñoz Telles; y ciudadano Harold Eduardo Sua Montaña. 77 La Corte procede a resaltar las consideraciones más relevantes de tal determinación dado que por su pertinencia servirán de soporte en la decisión a adoptar. 78 Modifica el artículo 468-1 del Estatuto Tributario. Bienes gravados con la tarifa del 5%. 96.19. Compresas y tampones higiénicos. 79 ¿El artículo 185 de la Ley 1819 de 2016 vulnera los principios de igualdad, equidad y progresividad tributaria al gravar con impuesto sobre las ventas (IVA) de 5% bienes utilizados solo por las mujeres, sin tener en cuenta su capacidad económica? ¿La disposición acusada vulnera el principio de igualdad, al gravar las toallas higiénicas y tampones, productos utilizados exclusivamente por el género femenino, con la tarifa del cinco por ciento (5%) de impuesto sobre las ventas? 80 Reitera la jurisprudencia constitucional en torno a que el legislador dispone de un amplio margen de configuración tributaria (arts. 150 y 338
C. Pol.), que encuentra límites superiores dados por el Estado social de derecho; los principios constitucionales en la materia, en particular de legalidad, certeza e irretroactividad tributaria (art. 338) y de equidad, eficiencia y progresividad tributaria (art. 363); el principio de igualdad y los derechos fundamentales; los derechos sociales y económicos, y la prohibición de regresividad; y los derechos a la alimentación y al mínimo vital, entre otros. 81 (i) Inicialmente el principio de progresividad no es aplicable al IVA, no obstante, no quiere decir que el significado del IVA ponderado dentro del sistema tributario en su totalidad sea ajeno a un análisis constitucional; el gravamen indiscriminado sobre todos los bienes o servicios, sin tener en cuenta su naturaleza, objetivos y finalidades, y sin medir consecuencias sociales, puede violar la igualdad; existen mecanismos de diseño institucional que pueden atender el principio de progresividad al distribuir las cargas tributarias (régimen simplificado, tarifas diferenciales y exenciones y exclusiones); la ley puede establecer cargas razonables para los responsables del IVA o sus sujetos pasivos más allá del pago del impuesto, lo cual guarda coherencia con el principio de solidaridad; y "los beneficios como exenciones, exclusiones o tarifas diferenciales sobre el IVA a ciertos grupos de beneficiarios por oposición a otros que se encuentran en las mismas condiciones violan el derecho a la igualdad". 82 Precisa que cuando se extiende la base del IVA para gravar bienes y servicios, que antes habían sido excluidos para promover la igualdad real y efectiva en un Estado social de derecho, el legislador viola los principios de progresividad y equidad tributarios, en conjunto con el mínimo vital, si (i) de manera indiscriminada sin el mínimo de deliberación públicas se modifica el sistema tributario, (ii) con graves falencias tanto en los ingresos tributarios con diseño progresivo como en el gasto encaminado a cumplir fines redistributivos, (iii) mediante la ampliación de la base del IVA a todos los bienes y servicios de primera necesidad de los cuales depende el goce efectivo del mínimo vital de un amplio sector de la población del país, dadas las insuficiencias de la red de protección social. Cfr. sentencia C-776 de 2003. 83 Hizo alusión al derecho al voto y el ejercicio de derechos políticos para las mujeres, el acceso a la educación y al trabajo en igualdad de condiciones que los hombres, la brecha salarial entre los dos grupos, la discriminación en el trabajo por el ejercicio de la función reproductiva, el desconocimiento del valor y la falta de remuneración por las labores domésticas y su aporte económico al hogar, etc. La mayoría de estas situaciones "responden al andamiaje cultural que ha exigido de las mujeres el cumplimiento de un rol en la sociedad en línea con estereotipos de género negativos". Sumado a ello, también han estado atadas a violencia física, psicológica y económica. 84 Refirió a la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación (CEDAW); a la exigibilidad de acciones afirmativas; a la obligación del Estado de "adoptar políticas públicas que consideren la igualdad material y estén destinadas a suprimir los obstáculos" y "verificar el contexto y los diferentes factores que puedan contribuir o determinar la situación, y el impacto que tiene la medida no solo respecto de las mujeres en general, sino desde una perspectiva interseccional, que analice las consecuencias en relación otras posibles categorías de discriminación como la raza o el estatus socioeconómico". 85 Recoge que autores como Grown y Valodia (2010) argumentan que "la obligación de igualdad material para las mujeres impone el deber para quienes diseñan la política tributaria de eliminar incentivos para la perpetuación de roles inequitativos de género" (Tributación y equidad de género: un análisis comparativo de impuestos directos e indirectos en países en desarrollo y desarrollados). 86 (i) el empleo remunerado (incluido el trabajo formal e informal, salarios y segregación ocupacional), (ii) el porcentaje de trabajo remunerado que realizan las mujeres (doméstico, cuidado de niños, personas enfermas y tercera edad), (iii) los gastos de consumo y (iv) los derechos de propiedad. 87 Barnett, K. and Grown, C. (2004) in Grown, C y Valodia,
I. Taxation and Gender Equity. A comparative analysis of direct and indirect taxes in developing and developed countries. pág. 45 y ss. (2010) https://idl-bnc-idrc.dspacedirect.org/bitstream/handle/10625/43684/IDL-43684.pdf. Se anota que: "Muchos economistas expertos en impuestos aceptan estas distinciones y consideran que es justificable gravar ciertos bienes que suplen necesidades básicas a una tarifa menor que aquellos con impacto negativo en la salud o bienes de lujo. Aceptada esta distinción la desigualdad en el tributo y su incidencia respecto de aquellos que consumen bienes sin mérito o suntuosos y que atraen mayores impuestos y aquellos que consumen bienes deseables o relativos a necesidades básicas que atraen menores impuestos no comprenderían en sí mismos un 'sesgo' de género. Hay que reiterar lo dicho en este capítulo acerca de que un 'sesgo' de género implica una asimetría injustificada. Puede ser que las mujeres tengan necesidades de salud diferentes (salud reproductiva) que les requiere usar en mayor medida facilidades médicas que los hombres. Desde la perspectiva de la CEDAW, esto sería un argumento adicional para un trato diferencial en materia de impuestos para esos bienes y servicios que promueven la igualdad material y mayor seguridad social". 88 Política Fiscal y Derechos Humanos en las Américas. Movilizar los recursos para garantizar los derechos. Informe temático preparado con ocasión de la Audiencia Temática sobre Política Fiscal y Derechos Humanos, 156° Periodo de Sesiones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), Washington D. C.,Octubre de 2015. Disponible en: http://www.cesr.org/sites/default/files/cidh_fiscalidad_ddhh_oct2015.pdf. Se anota que: "Las políticas fiscales -de carácter predominantemente regresivo con una carga impositiva baja y una estructura tributaria desequilibrada y sesgada hacia los impuestos indirectos- no han logrado corregir estos problemas estructurales. Si bien existen algunas buenas prácticas, son muchos los casos en los que las políticas fiscales y tributarias han profundizado estas desigualdades y empobrecido aún más a la población". "Si un Estado adopta medidas deliberadamente regresivas en el contexto de un ajuste fiscal, éste debe demostrar que estas medidas aseguran un piso mínimo de protección social y que son temporales, no discriminatorias, proporcionales y necesarias, tras el examen más exhaustivo posible de todas las alternativas disponibles, incluso reformas fiscales y una recaudación más eficaz (...)". 89 California, Nueva York y Florida. 90 Destacó que Argentina tiene proyectos en trámite con el mismo objetivo. 91 Traducción libre Geary v. Dominick's Finer Foods, Inc. Ver https://law.justia.com/cases/illinois/supreme-court/1989/67049-7.html (Pág. 12 y ss). En 1989 la Corte Suprema de Illinois determinó que los tampones y toallas higiénicas eran asimilables a productos médicos y debían estar exentos del impuesto. La Corte observó que si bien la ordenanza no establecía una definición sobre "productos médicos", el departamento de impuestos de Chicago había definido este concepto (siguiendo al Departamento de impuestos) de la siguiente manera: "es un artículo que está destinado por el fabricante para corregir cualquier parte funcional del cuerpo o que se utiliza como sustituto de cualquier parte funcional del cuerpo, como extremidades artificiales, muletas, sillas de ruedas, camillas, audífonos, anteojos correctivos, prótesis dentales y algodón estéril, vendas y tiritas. El término 'aparato médico' también incluye el equipo de análisis utilizado por un individuo para evaluar su propia condición médica". Por ello, si los productos de higiene femenina ejecutan funciones absorbentes similares al algodón y los vendajes adhesivos, productos médicos exentos, entendieron que los tampones eran aparatos médicos y deberían estar exentos de dicho impuesto. 92 Este Tribunal agrupó los principales argumentos detrás de cada debate legislativo: (i) discriminación de género, (ii) discriminación económica, (iii) discriminación desde la perspectiva de la salud y (iv) discriminación en el ámbito de otros derechos: vida digna, ya que "los artículos para su manejo son una necesidad absoluta y no productos de lujo". Así, concluyó que "en el derecho comparado y desde la academia se ha abordado la discusión sobre el impacto de las políticas tributarias respecto de impuestos indirectos y, especialmente, en productos de higiene femenina para concluir que tal determinación afecta el derecho a la igualdad de las mujeres, pero también tiene incidencia en el goce de sus derechos a la salud y a la dignidad, en tanto se trata de productos insustituibles para aquellas". 93 Decreto 3288/63 y art. 185 Ley 1819/16 que redujo al 5% por ser bienes de primera necesidad e indispensables para la salud de la mujer. De otra parte, el art. 175, Ley 1819/16, modificó art. 424 del Estatuto Tributario, excluyendo otros bienes de primera necesidad de la canasta familiar relacionados con el mínimo vital y los derechos sociales como la salud, alimentación, educación y vivienda) y el art. 188, Ley 1819/16, determina bienes exentos de IVA, sin contemplar a las toallas higiénicas y tampones. 94 Decreto 1988/74, Decreto 624/89 y Ley 788/02. 95 Durante la vigencia de la Ley 488/98 (art. 43). Excluyó expresamente a las toallas higiénicas y a los artículos similares. 96 La Corte planteó abordar la violación de los principios de igualdad, equidad, justicia y progresividad tributaria, en conjunto con la existencia de una presunta discriminación indirecta, y solo de no advertirse su desconocimiento se procedería a abordar el principio de igualdad tributaria. La metodología de estudio debe responder a si la imposición del gravamen (i) es razonable, (ii) persigue fines constitucionales y (iii) es eficaz para obtenerlos. Pero ante todo debe estudiar si hay un sacrificio en el principio de equidad fiscal. 97 (i) Naturaleza de los bienes, (ii) constatar que se trata de bienes insustituibles, e (iii) impacto del tributo para las mujeres en general y aquellas con menor capacidad adquisitiva. 98 Explicó que en este momento histórico son los principales productos ofrecidos en el mercado para el manejo sanitario. Aun cuando se cuenta con algunas opciones diferentes (copas menstruales y otros productos) no son opciones reales que cuenten con accesibilidad en todo el país ni que estén excluidas o exentas del impuesto general. 99 La decisión del legislador debe verificarse a partir de dos criterios: (i) el contexto en el cual se da al no permitirse gravar bienes que antes estaban desgravados si se hace de forma indiscriminada, sin el mínimo de deliberación pública y sin atención del impacto respecto al sistema y al mínimo vital, con fundamento en la igualdad real y efectiva; y (ii) la existencia de políticas públicas efectivas que compensen la afectación del mínimo vital debido a que por su condición económica enfrentarían dificultades o se verían en imposibilidad de acceder a los mismos a causa del mayor valor que deben pagar por el impuesto. Además, el gravamen en el ámbito del principio de equidad, debe ser razonable y proporcionado. 100 Cobra relevancia los cambios jurídicos y sociales respecto de la exigencia de fundamentar la decisión política de gravar el consumo de bienes insustituibles para una parte de la población, las mujeres en edad fértil, que además no pueden decidir libremente su consumo, pues al no hacerlo le afecta su dignidad y su salud. Estos cambios "suponen la exigencia de deliberación del Congreso sobre este asunto de forma diferenciada respecto de otros bienes y servicios insustituibles que antes también estaban gravados, especialmente en relación con su impacto para mujeres de escasos recursos". 101 Aunque la evolución normativa expone que se han gravado a la tarifa general, "cobran relevancia los cambios jurídicos y sociales respecto de la exigencia de fundamentar la decisión política de grava el consumo de bienes insustituibles para una parte de la población, las mujeres en edad fértil, que además no pueden decidir libremente sobre su consumo, pues al no hacerlo afecta su dignidad y su salud". 102 Además de las cuatro distinciones de género que se imponen como barreras a su capacidad adquisitiva y pleno desarrollo económico, tales productos comprenden avances en la tecnología que permiten a las mujeres participar en la vida pública en sus esferas. 103 No obstante, se encuentran referencias en algunos programas en Bogotá. 104 El IVA tiene un impacto desproporcionado para las mujeres, en especial para aquellas de escasos recursos. La dependencia de su uso para el ejercicio de derechos fundamentales, la oferta actual de artículos para el manejo de la menstruación, la imposibilidad de elegir sobre su consumo y la falta de políticas públicas que compensen las barreras de acceso, determinan la desproporción de la carga tributaria. 105 Ello se fundamentó en que la declaratoria de inconstitucionalidad produciría un efecto contrario al propuesto en la demanda consistente en que incrementaría el valor del impuesto sobre las toallas higiénicas y tampones del 5% al 19%. 106 Esta decisión fue adoptada por unanimidad.