Salvamento de Humberto Antonio Sierra Porto

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO A LA SENTENCIA C-1001 DE 2005Referencia: expediente D-5582Tema:- Carácter excepcional de la captura sin orden previa del juez.- Interpretación sistemáticaMagistrado Ponente: Dr. ALVARO TAFUR GALVIS1.- Con el acostumbrado respeto por la postura mayoritaria de la Sala, procedo a sustentar el salvamento de voto manifestado en la Sala Plena respecto de la sentencia C-1001 de 2005. 2.- En dicha providencia se resolvió declarar inexequible el artículo 300 de la Ley 906 de 2004 (nuevo Código de Procedimiento Penal) en los cuales se regulaba la posibilidad constitucional de la Fiscalía General de la Nación de realizar capturas sin orden previa del juez de garantías. El mencionado artículo disponía: “Artículo

300. Captura sin orden judicial. En los eventos en que proceda la detención preventiva, el Fiscal General de la Nación o su delegado podrá proferir excepcionalmente ordenes de captura cuando en desarrollo de la investigación tenga motivos fundados para inferir que determinada persona ha participado en la conducta investigada, no sea posible obtener inmediatamente orden judicial, y concurra al menos una de las siguientes causales:1. Cuando exista riesgo de que la persona evada la acción de la justicia.2. Cuando represente peligro para la comunidad u obstruya la investigación.En estos casos el capturado será puesto a disposición del juez de control de garantías inmediatamente a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas, para que en audiencia resuelva lo pertinente.”3.- La mayoría de la Sala Plena, fundamentó la declaratoria de inexequibilidad en los argumentos que sirvieron de sustento en la sentencia C-730 de 2005 – en la cual también salvé el voto - para excluir del ordenamiento las expresiones del artículo 2º del nuevo Código de Procedimiento Penal, que igualmente prescribían la posibilidad de la Fiscalía para realizar capturas sin orden previa del juez de garantías. Por ello, en el presente voto particular reitero los apartes pertinentes de las razones expuestas en el salvamento de voto de la mencionada sentencia C-730 de 2005, y además manifiesto mi posición frente a los argumentos nuevos esgrimidos por la Sala.4.- Como lo advertí, la estructura argumentativa de la sentencia de la cual disiento es, en lo básico, la misma que se desplegó en la sentencia C- 730 de 2005. Los fundamentos son:En el sistema normativo colombiano existe una estricta reserva judicial para el ejercicio legítimo de la privación de la libertad por parte de las autoridades. Ésta se debe entender sujeta a la idea de representación democrática, por lo que su legitimidad viene dada por el principio de separación de las ramas del poder público. Se cita la sentencia C- 1024 de 2002 en donde se manifiesta que “…es claro que la privación o restricción de la libertad que materialmente se ejecuta por funcionarios de la rama ejecutiva del poder público, no queda a la discreción de ésta, sino que exige la intervención de las otras dos ramas del poder, pues el legislador define los motivos y el juez emite la orden escrita con sujeción a éstos, para que quien la practique lo haga luego con sujeción a las formalidades previamente definidas por el legislador. (…) [Q]ue la orden sea dada por escrito y por un juez, es garantía para la persona pues ello exige al funcionario el acatamiento estricto a los motivos definidos por el legislador y no autoriza a nadie distinto a los funcionarios jurisdiccionales la afectación de la libertad individual” [El énfasis es nuestro]De ahí que se concluya, que el derecho a la libertad personal, encuentra sólo en la ley su posible límite y en el juez su legítimo garante, pues es a éste a quien le está encomendada la tarea de ordenar la restricción del derecho a la libertad en los precisos términos señalados en la ley. De la misma manera que es a él a quien corresponde controlar las condiciones en las que esa privación de la libertad se efectúa y mantiene. Luego la estricta reserva judicial en materia de capturas obliga a que sea el juez el que disponga su realización. Como excepción a lo anterior, dentro de la reforma constitucional introducida por el artículo 4º del Acto Legislativo Nº 03 de 2002, el inciso tercero del numeral 1º del artículo 250 de la Constitución contempla que mediante una ley se podrá facultar a la Fiscalía para que excepcionalmente realice capturas. Sin embargo, en el nuevo sistema de procedimiento penal establecido mediante el Acto Legislativo referido, se transformó sustancialmente el papel de la Fiscalía. Aunque continúa siendo parte de la rama judicial, ya no corresponde a ella (la Fiscalía) asegurar la comparecencia al proceso de los presuntos infractores de la ley penal mediante la expedición de órdenes de captura. Sino que el juez de control de garantías en el nuevo ordenamiento penal es la autoridad judicial competente que alude el inciso primero del artículo 28 superior. Mientras que el Fiscal no es competente en principio, pero puede llegar a serlo si una la ley lo faculta para que excepcionalmente realice capturas, siempre que el ejercicio de dichas competencias se enmarque en dicho presupuesto de excepcionalidad. En este orden, afirma la Sala que la estricta reserva judicial para la restricción del derecho de libertad personal contenida en el artículo 28 Superior, interpretada sistemáticamente con el artículo 250 de la Carta, estipula que la autoridad competente para la mencionada restricción es el juez de garantías y, el Fiscal no es competente, pero excepcionalmente podrá realizar capturas en los términos en que la ley lo autorice. El desarrollo de la autorización legal para la realización de capturas por parte de la Fiscalía según lo anterior, debe comportar “verdaderos elementos de excepcionalidad”. Éstos no están dados en la norma que regula dicha autorización, esto es, el artículo 300 del nuevo Código de Procedimiento Penal. De lo dispuesto en este artículo, “…no se evidencia (…) el presupuesto de excepcionalidad a que se refirió el Constituyente derivado en el tercer inciso del numeral 1 del artículo 250 de la Constitución tal como quedó establecido por el Acto Legislativo 03 de 2002 para autorizar la posibilidad de que la Fiscalía realizara capturas; (…) [pues] la norma acusada reitera como requisitos para este efecto algunos de los elementos incorporados en el artículo 2° de la Ley 906 de 2004 que por su indeterminación y excesivo margen de discrecionalidad que otorgaban al Fiscal General de la Nación fueron declarados inexequibles por la Corte en la sentencia C-730 de 2005.” Por lo que los requisitos establecidos en la norma acusada para autorizar a la Fiscalía General de la Nación para efectuar una captura sin orden judicial resultan “…menos exigentes que los que se señalan de ordinario para que el juez de control de garantías pueda ordenar la captura y que aunque resultan similares también son menos exigentes que los que se señalan al juez de garantías para decretar la medida de aseguramiento.”5.- De las razones expuestas, comparto plenamente los argumentos (i) y (ii). Con el argumento (iii) no estoy de acuerdo, pues los requisitos dispuestos por el legislador para autorizar excepcionalmente a los fiscales para realizar capturas, son los del artículo acusado y los demás que de manera general norman la restricción de la libertad en el proceso penal. Con el respeto anunciado, considero que no es como lo afirma la Sala, la disposición por parte del nuevo sistema de procedimiento penal de unos requisitos que regulan la captura en general (art. 297 L. 906 04) y otros que la regulan cuando la va a ordenar un fiscal (art. 300 L. 906 04); y en dicho sentido los segundos menos exigentes que los primeros, luego carentes del carácter excepcional que ordena la Constitución. Sino, los requisitos generales de la captura y adicionalmente los del artículo 300 acusado, si es que la captura la va a ordenar un fiscal; y en este sentido los requisitos del artículo demandado complementan los requerimientos generales para realizar una captura, precisamente, en casos excepcionales. Así pues, como quiera que la regulación contenida en el mencionado artículo 300, es complementaria, y no ajena, al resto de requisitos que autorizan la restricción de la libertad en el nuevo Código de Procedimiento Penal, la disposición acusada no debió ser declarada inexequible. O, en última instancia, por la trascendencia de las regulaciones relativas a la restricción de la libertad personal de los ciudadanos, debió declararse exequible bajo el entendido que a los requisitos del artículo 300 se sumaban los demás requisitos del artículo 297, para que la captura pudiera ser ordenada por un fiscal.La interpretación descrita del articulo demandado, y que considero más adecuada que aquella por la que optó la mayoría de la Sala Plena, se sustenta en los siguientes argumentos: 6.- Según el nuevo sistema de procedimiento penal, la restricción de la libertad es posible si solo si:La ordena por escrito el juez de garantíasLa orden contiene los motivos de la captura y los datos que permiten individualizar a quien se va a capturar.Existe un motivo previa y explícitamente definido en la ley que autoriza realizar la captura.Existen elementos materiales probatorios, evidencia física o la información pertinente, que fundamenta la medida de restricción de la libertad.Es posible acceder directamente a los testigos, peritos y funcionarios de la policía judicial y a los argumentos del fiscal, para decidir la pertinencia de la captura.Ahora bien, si el caso es que la captura pretende ordenarla un fiscal, sal el requisito (i), se deben tener en cuenta además los siguientes: Que la investigación que se adelanta contra quien se va a ordenar la captura verse necesariamente sobre mínimo uno de los tres tipos delitos de que habla el artículo 313 del nuevo Código de Procedimiento Penal. Que del cumplimiento de los requisitos (iv) y (v), esto es del material probatorio y el acceso a los testigos peritos y o funcionarios, se desprendan motivos fundados para inferir que determinada persona ha participado en la conducta investigada.Que del cumplimiento de los requisitos (iv) y (v), esto es del material probatorio y el acceso a los testigos peritos y o funcionarios, se concluya que existe riesgo de que la persona evada la acción de la justicia o lleve a pensar que la persona contra quien se va ordenar la captura representa peligro para la comunidad o va a obstruir la investigación.Y por último, que en presencia de lo anterior existan además, motivos que razonablemente le impidan al fiscal que va a realizar la captura, acudir a un juez para solicitar la orden.De conformidad con lo anterior, considero que en una interpretación sistemática del sistema de procedimiento penal, la captura que eventualmente puede ordenar un fiscal, fue dispuesta por el legislador como procedente si y solo sí se cumplen los anteriores nueve (9) requisitos – siendo el primero que la orden la emita un fiscal -. Mientras que la captura que ordena un juez de garantías es procedente mediante el cumplimiento de los cinco (5) primeros requisitos descritos.En este orden de ideas, es errado afirmar que los requerimientos de la autorización a los fiscales para realizar capturas son menos exigentes que los que debe cumplir el juez de garantías para lo propio; y concluir a raíz de ello que no existen elementos de excepcionalidad en la mencionada autorización y que los fiscales podrían convertir la eventual posibilidad de capturar en la regla general. Pues, para mi es claro que el fiscal que pretenda ordenar una captura debe verificar el cumplimiento del conjunto de los nueve (9) requisitos listados arriba y en dicho sentido, los supuestos de hecho para él son mas estrictos y se refieren a causales que debe interpretar razonablemente.Llama la atención de igual manera que la Sala al comparar los requisitos que de ordinario se le exigen al juez para ordenar una captura, y los que se le exigen al fiscal para esto, asevera que en ambos casos se parte del supuesto de la procedencia de la detención preventiva. Esto no es acertado, pues por un lado, en ninguna norma se establece o se deriva que es requisito para que el juez de garantías pueda ordenar una captura, que la investigación verse sobre un delito frente al cual proceda la detención preventiva. Y por otro lado, porque no es lo mismo captura que detención preventiva. De esto se concluye que el requerimiento consistente en que la investigación deba ser sobre un delito frente al que proceda la detención preventiva para que proceda la captura, se exige solamente en la situación excepcional que sea el fiscal quien la va a ordenar.7.- Adicionalmente, en el salvamento de voto a la C-730 de 2005, presente consideraciones que a mi juicio eran de obligatorio análisis para contextualizar la regulación que el legislador dispuso para la autorización excepcional a los fiscales de realizar captura sin orden previa del juez. Las transcribo a continuación:Fue omitido por la Sala el análisis acerca de la complejidad que se presenta al pretender predeterminar todos los posibles eventos a partir de los que un fiscal pueda encontrarse en una situación tal que lo obligue a practicar una captura sin previa orden. Evidentemente resulta imposible para el legislador determinar por anticipado semejante situación. Lo que obliga a concentrar el análisis en el control posterior que sobre la captura realizada sin orden, hace el juez de garantías. Los elementos de juicio que sirvieron de sustento a la captura deben ventilarse ante el juez mencionado. Es obligación constitucional y legal del juez de garantías decidir sobre la legalidad de este tipo de captura, y obligación constitucional y legal del Fiscal colocar a disposición del mismo al capturado para lo propio. Por otro lado, la posibilidad de declaratoria de ilegalidad de la captura y la subsiguiente orden de libertad, suponen un alto grado de diligencia jurídica para el fiscal que teniendo la oportunidad de conseguir una orden del juez, opte por realizar una captura sin ella. Las posibilidades de sustentar razonablemente semejante acción son pocas, pero las posibilidades que el juez de garantías acepte una argumentación precaria como justificación de la captura, son prácticamente nulas.Ahora bien, al no estudiarse en su contexto la regulación que el nuevo Código de Procedimiento Penal que estableció la posibilidad excepcional de los Fiscales para realizar capturas sin orden judicial previa, se omitió también analizar la racionalidad del establecimiento de dicha posibilidad. No se tuvo en cuenta que con la orden de captura emitida por un fiscal se pretende mantener la eficacia de la tarea de la persecución penal del órgano investigador, en situaciones o ante eventos muy particulares. Que la regulación de esta competencia por parte del legislador se desarrolló como la verificación de una serie de causales, contenidas en la norma acusada. Que dichas causales pretenden dar cuenta de los eventos en que el Fiscal sólo tiene una oportunidad para realizar la captura, y se encuentra frente a ella sin la orden escrita del juez. Y que pese a que el presupuesto normativo necesario es la ocurrencia de hechos imprevisibles, frente a los que el fiscal no tiene otra opción que realizar la captura en forma inmediata, su realización está condicionada a priori por los requisitos a que se ha hecho mención y a posteriori por el control del juez de garantías. Por ello, el carácter excepcional está dado en esencia por la ocurrencia de una serie de causales, junto con la imposibilidad del Fiscal de conseguir una orden del juez para realizar una captura, en un momento determinado. Para lo cual sólo sirven como razones la verificación de situaciones que razonablemente no permitan a dicho funcionario acceder al funcionario a la orden del juez. Lo anterior sugiere situaciones fácticas muy particulares que deben ser valoradas por el fiscal. Su eventual ocurrencia remite a factores de orden temporal y de orden probatorio. Por un lado están las llamadas situaciones urgentes, que para mi no son otra cosa que: el evento en que se considera que sólo se tiene una oportunidad para realizar la captura, y el funcionario se encuentra frente a ella sin la orden escrita del juez.Esta situación por demás, parece bastante excepcional, pues si se asume que no hay flagrancia, y que el impulso del proceso mediante la investigación del fiscal ya ha comenzado, entonces su ocurrencia podría pensarse a partir de un número reducido de casos. Por ejemplo, si no hay identificación (individualización) de la persona que se cree que ha participado en el delito investigado, el fiscal puede lograr dicha identificación en el momento menos previsto, por ejemplo, en la tarea de recolectar otras pruebas. En este evento podría decirse que, en presencia de las otras causales – por supuesto -, el fiscal estaría ante una situación de urgencia, que amerita realizar la captura inmediatamente, a la vez que hace irrazonable, por el tiempo que le llevaría, solicitar la orden al juez. Esta podría describirse como una situación urgente en la que una actuación judicial o un evento, ocurridos en desarrollo del proceso derivan en la necesidad de inmediata de realizar la captura. En otras palabras, hacen irrazonable aguardar el tiempo que requiere solicitar una orden a un juez. Son entonces casos urgentes debido a la ocurrencia de hechos imprevisibles, frente a los que el fiscal no tiene otra opción que realizar la captura en forma inmediata. Pero esto es sólo un ejemplo de una situación fáctica de las muchas que se pueden dar.La Corte misma, también ha hecho referencia a que dadas las condiciones geográficas del país, debe considerarse como probable que en ciertas zonas, sea excepcionalmente complicado conseguir una orden de captura proferida por la autoridad competente. En la C-344 de 1996, al declarar la constitucionalidad de la detención preventiva sin orden judicial en un decreto dictado en virtud de la declaratoria de conmoción interior, se reconoció que la imposibilidad de conseguir una autorización judicial, era factible en atención a que “[e]s claro que en zonas selváticas, o alejadas de la poblaciones, (…), es imposible pretender que un fiscal [quien en el antiguo régimen penal era el funcionario competente para emitir la orden de captura] acompañe permanentemente a todo soldado y a todo agente de policía”. Cuando se analizó la obligación de cumplir con el plazo otorgado a funcionarios no-judiciales para poner a disposición de un juez al capturado, se presentó el mismo argumento, señalando que: “…la obligación en cuestión se halla directamente vinculada a una serie de obligaciones prestacionales del Estado. La realización o el cumplimiento de esta obligación supone que el Estado tiene que garantizar que desde cualquier lugar del territorio colombiano, sin consideración a las circunstancias en que se realiza la captura, puede accederse a una autoridad judicial en el término máximo de 36 horas. (…)También puede ocurrir, por razones de la extensión del territorio y su desigual poblamiento, o por desplazamiento de las autoridades judiciales ”. Aunque esta justificación, se ubica estrictamente como fundamento de la demora para poner a disposición del juez al capturado dentro del término establecido por la Constitución. Esto es, dicha fundamentación no se extiende – por ningún motivo -, para sustentar una demora superior de las 36 horas que la Constitución establece. De ahí, que las circunstancias fácticas de orden temporal tengan como límite, los términos establecidos constitucional y legalmente. De igual manera, esta circunstancia podría describirse como: una situación urgente debido a las condiciones particulares del lugar en donde surgió la única posibilidad para el fiscal de realizar la captura. La anterior es también una situación fáctica de las muchas posibles.Aunque, lo anterior propone que en la práctica se presentarían situaciones en las que resultaría inaceptable esgrimir este argumento. Por ejemplo en las ciudades capitales en las poblaciones de cierto tamaño y ubicación, siempre y cuando no se presente una situación urgente derivada de la ocurrencia de hechos imprevisibles en desarrollo del proceso.Por lo explicado, considero el artículo 300 del nuevo Código de Procedimiento Penal pudo ser interpretado razonablemente de acuerdo con el orden constitucional y se ajusta al contexto en el que se desarrolla el proceso penal. De ahí que no comparto su exclusión del ordenamiento.Fecha ut supra,HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTOMagistrado ---pies de página--- Inciso declarado inexequible en el aparte a que alude el interviniente en la Sentencia C-730 de 2005 M.P. Álvaro Tafur Galvis S.V de los Magistrados Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy y Humberto Sierra Porto. Defectos a los cuales se ha referido la jurisprudencia de la Corte cuando ha señalado la ineptitud de una demanda de inconstitucionalidad, por inadecuada presentación del concepto de la violación. Cfr. los autos 097 de 2001 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y 244 de 2001 M.P. Jaime Córdoba Triviño y las sentencias C-281 de 1994 M.P. José Gregorio Hernández Galindo, C-519 de 1998 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, C-177 de 2001 M.P. Fabio Morón Díaz, C-013 de 2000 y C-362 de 2001 M.P. Alvaro Tafur Gálvis, C-1052 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, entre varios pronunciamientos. Ver por ejemplo, el Auto de Sala Plena 244 de 2001 Ver entre otras las Sentencias C-1052 01 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, C-362 01 y C-510 04 M.P. Alvaro Tafur Gálvis. Entre otros los tratados internacionales que reconocen derechos humanos y que prohíben su limitación es los estados de excepción. (C-358 de 1997), los tratados limítrofes (C –191 de 1998) y los Convenios 87 y 88 de la O.I.T ( T- 568 de 1999). Ver Sentencias C-191 de 1998, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-774-2001 M.P. Rodrigo Escobar. Sentencia C-358 de 1997 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz Al respecto pueden consultarse las sentencias C-195 de 1993 y C-179 de 1994. M.P. Carlos Gaviria Díaz. Cf. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencias No. C-225 de 1995. M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. Cf. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia No. C-295 de 1993. M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz. Artículo

27. Suspensión de Garantías

1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.

2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos. Subrayas fuera de texto3. Todo Estado parte que haga uso del derecho de suspensión deberá informar inmediatamente a los demás Estados Partes en la presente Convención, por conducto del Secretario General de la Organización de los Estados Americanos, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido, de los motivos que hayan suscitado la suspensión y de la fecha en que haya dado por terminada tal suspensión. Artículo

41. En situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación y cuya existencia haya sido proclamada oficialmente, los Estados Partes en el presente Pacto podrán adoptar disposiciones que, en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de este Pacto, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada únicamente en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.2. La disposición precedente no autoriza suspensión alguna de los artículos 6, 7, 8 (párrafos 1 y 2), 11, 15, 16 y 18.3. Todo Estado Parte en el presente Pacto que haga uso del derecho de suspensión deberá informar inmediatamente a los demás Estados Partes en el presente Pacto, por conducto del Secretario General de las Naciones Unidas, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido y de los motivos que hayan suscitado la suspensión. Se hará una nueva comunicación por el mismo conducto en la fecha en que haya dado por terminada tal suspensión. - Artículo 4o. "Derechos Intangibles. De conformidad con el artículo 27 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y los demás tratados sobre la materia ratificados por Colombia, durante los estados de excepción serán intangibles; el derecho a la vida y a la integridad personal; el derecho a no ser sometido a desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica; la prohibición de la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos; la prohibición de las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación, la libertad de conciencia; la libertad de religión; el principio de legalidad, de favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal; el derecho a elegir y ser elegido; el derecho a contraer matrimonio y a la protección de la familia; los derechos del niño, a la protección por parte de su familia; de la sociedad y del Estado; el derecho a no ser condenado a prisión por deudas civiles; el derecho al Habeas Corpus y el derecho de los colombianos por nacimiento a no ser extraditados.Tampoco podrán ser suspendidas las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos. De conformidad con el literal b) del artículo 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos, ninguna disposición de la Convención, puede ser interpretada en el sentido de limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra Convención en que sea parte uno de estos Estados." (subrayas fuera de texto). Corte I.D.H., Garantías judiciales en estados de emergencia (Arts. 27.2, 25 y 8 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-9 87 del 6 de octubre de 1987, Serie A No.

9. Artículo

8. Garantías Judiciales

1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.

3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.

5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia. Ver A.V. Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa a la Sentencia C- 774-2001 M.P. Rodrigo Escobar Gil. Corte I.D.H., Garantías judiciales en estados de emergencia (Arts. 27.2, 25 y 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-9 87 del 6 de octubre de 1987, Serie A No.

9. Ver Sentencia C-200 02 M.P. Álvaro Tafur Galvis . S.P.V. Jaime Araujo Rentaría. ARTICULO

29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso. Artículo 15. 1.Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello. (...). En este acápite se reiteran las consideraciones hechas en la Sentencia C-730 de 2005 M.P. Álvaro Tafur Galvis Ver entre otras las sentencias C-397 97 M.P. Fabio Morón Díaz, C-774 01 y C- 580 02 M.P. Rodrigo Escobar Gil. Sentencia C-1024 02 M.P. Alfredo Beltrán Sierra. Cabe precisar que mediante Sentencia C-816 04 M.P. Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Uprimny Yepes la Corte declaró inexequible por vicios de trámite la modificación que se había hecho de dicho artículo con el Acto Legislativo 02 de 2003. Sentencia C-301 93 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Ver, entre otras, la Sentencia C-626 98 M.P. Fabio Morón Díaz. Sentencia C-1024 02 M.P. Alfredo Beltrán Sierra. Sentencia C -397 de 1997 M.P. Fabio Morón Díaz.. Subrayado por fuera del texto original. Sentencia C- 1024 02 M.P. Alfredo Beltrán Sierra Sentencia T-490 92 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Al respecto ver, entre otras, las sentencia C-251 02 M.P. Eduardo Montealegre Lynett y Clara Inés Vargas Hernández S.V. Rodrigo Escobar Gil y Marco Gerardo Monroy Cabra y C-1024 02 M.P. Alfredo Beltrán Sierra ARTICULO

32. El delincuente sorprendido en flagrancia podrá ser aprehendido y llevado ante el juez por cualquier persona. Si los agentes de la autoridad lo persiguieren y se refugiare en su propio domicilio, podrán penetrar en él, para el acto de la aprehensión; si se acogiere a domicilio ajeno, deberá preceder requerimiento al morador. En el numeral f) del artículo 38 de la Ley 137 de 1998 Estatutaria de los estados de excepción -Declarado exequible por la Sentencia C-179 94 M.P. Carlos Gaviria Diaz -se señala en efecto lo siguiente:“Artículo

38. FACULTADES. Durante el Estado de Conmoción Interior el Gobierno tendrá además la facultad de adoptar las siguientes medidas: (…)f) Disponer con orden de autoridad judicial competente, la aprehensión preventiva de personas de quienes se tenga indicio sobre su participación o sobre sus planes de participar en la comisión de delitos, relacionados con las causas de la perturbación del orden público. Cuando existan circunstancias de urgencia insuperables y sea necesario proteger un derecho fundamental en grave e inminente peligro, la autorización judicial previamente escrita podrá ser comunicada verbalmente. Cuando las circunstancias señaladas en el inciso anterior se presenten y sea imposible requerir la autorización judicial, podrá actuarse sin orden del funcionario judicial. El aprehendido preventivamente deberá ser puesto a disposición de un fiscal tan pronto como sea posible y en todo caso dentro de las veinticuatro horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término de treinta y seis horas. En este caso deberá informarse a la Procuraduría del hecho y de las razones que motivaron dicha actuación, para lo de su competencia. En el decreto respectivo se establecerá un sistema que permita identificar el lugar, la fecha y la hora en que se encuentra aprehendida una persona y las razones de la aprehensión. La respectiva autoridad judicial deberá registrar en un libro especial, que para estos efectos deberá llevar la pertinente orden escrita, indicando la hora, el lugar y el motivo, los nombres de las personas afectadas con dicha orden y la autoridad que lo solicita;”. (subrayas fuera de texto) En dicha sentencia expresó la Corte lo siguiente: “I. La Libertad Personal en el Estado Social de Derecho y el Principio de Reserva Judicial. La libertad personal comprende "la posibilidad y el ejercicio positivo de todas las acciones dirigidas a desarrollar las aptitudes y elecciones individuales que no pugnen con los derechos de los demás ni entrañen abuso de los propios, como la proscripción de todo acto de coerción física o moral que interfiera o suprima la autonomía de la persona sojuzgándola, sustituyéndola, oprimiéndola o reduciéndola indebidamente".Pues bien, un logro fundamental del Estado de Derecho fue obtener el respeto de la libertad personal. Característica que se ha trasladado al Estado Social de Derecho. Dicho derecho fundamental ha vivido un proceso de constitucionalización que también ha tocado los convenios y tratados internacionales.En efecto, en vigencia del “ Antiguo Régimen “ existía una confusión de poderes al interior del Estado, lo que permitía que quien detentaba el poder dispusiera a su antojo de los derechos fundamentales de las personas , en especial de la libertad personal. No obstante, fruto de las revoluciones liberales, en especial de la Revolución francesa , dicho poder absoluto fue dividido y se establecieron controles con el propósito de evitar nuevos abusos.Así las cosas, en relación con la libertad personal, se excluyó la posibilidad de que el gobernante decidiera acerca de la libertad personal y dicha facultad, de hacer relativo el derecho fundamental, se trasladó a la rama del poder que administraba justicia. Pues bien, la cláusula general de la libertad personal así como su límite y sus excepciones fueron establecidas en la Constitución Colombiana de 1991 en los artículos 6 , 17 y

28. Este último artículo preceptúa la libertad inmanente de toda persona ( cláusula general ) , su privación a través de autoridad judicial competente ( límite ) ; además el artículo 32 Constitucional permite la privación de la libertad en caso de flagrancia ( excepción ). El respeto por los valores establecidos en el preámbulo de la Constitución, por los parámetros señalados en los principios del Estado Colombiano y por los fines del mismo, conllevan a que en determinados eventos se limite el derecho fundamental a la libertad personal y en consecuencia se prive o restrinja de éste a un ser humano. En consecuencia, en aras del respeto indicado, la propia Constitución determinó los requisitos indispensables para poder privar o restringir la libertad personal; estos consisten en : i. Mandamiento escrito de autoridad judicial competente, ii. Ajustado a las formalidades legales y iii. Por motivos previamente determinados por la ley.En este orden de ideas, se estructura el límite a la libertad personal basado en mandamiento escrito proveniente de autoridad judicial competente, con el lleno de las formalidades legales y por motivos previamente establecidos en la ley. En efecto, los motivos no pueden ser otros que los autorizados por la ley, y la autoridad no puede ser distinta de aquella que tenga competencia para ordenarla. De lo expuesto, es claro que la Constitución establece una reserva judicial que beneficia al derecho fundamental a la libertad personal, debido a la exigencia de los requisitos ya señalados. Así las cosas, sólo las autoridades judiciales cuentan con la competencia para privar de la libertad. En consecuencia, las autoridades administrativas no poseen la facultad, motu propio, de privar de la libertad sea directa o indirectamente, al menos que esta decisión provenga de la autoridad judicial competente. Por ende, dicha reserva judicial , no es sino el resultado de la tridivisión del poder al interior de un Estado Democrático , en el cual se excluye la posibilidad que una autoridad administrativa límite el ejercicio de la libertad personal sin el lleno de los parámetros exigidos por la Constitución. Lo anterior, por cuanto la libertad personal es un derecho fundamental esencial al Estado Social de Derecho como principio fundante del Estado Colombiano.En resumen se puede afirmar, que la privación de la libertad , a través de la captura, entendida como el acto material de aprehensión que puede realizarse durante o después de un proceso, encuentra fundamento constitucional en el artículo 28 de la Carta Política que, a su vez, determina las garantías que deben rodearla. Es decir, la detención de una persona sólo procede (1) por motivos previamente definidos en la ley, (2) con acatamiento de las formalidades legales y (3) por mandamiento escrito de autoridad judicial competente. Con ello puede concluirse que la Carta establece una estricta reserva judicial en materia de libertad personal. No obstante, existiendo la reserva judicial mencionada como principio, se presenta la excepción a la exigencia del “mandamiento escrito de autoridad judicial competente” : consistente en la captura en flagrancia regulada por el artículo 32 Constitucional.” Sentencia C-237 05 M.P. Jaime Araujo Rentería. En este acápite se reiteran las consideraciones hechas en la Sentencia C-730 de 2005 M.P. Álvaro Tafur Galvis M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. M.P. Clara Inés Vargas Hernández . En las referidas sentencias C-873 de 2003 y C-591 de 2005 la Corte hizo algunas precisiones, no exhaustivas sino meramente enunciativas, sobre: i) las nuevas funciones de la fiscalía ii) las fuentes del derecho aplicables; iii) los principios fundamentales que rigen el proceso iv) los actores que intervienen en la relación jurídica y en el proceso penal; (v) los rasgos estructurales del nuevo procedimiento penal; (vi) los poderes atribuidos a quienes participan en el mismo; y los parámetros para la interpretación de las normas del nuevo Código de Procedimiento Penal. Ver Sentencia C-592 05 M.P. Alvaro Tafur Galvis Ver Sentencia C-873 03 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa Ibidem Ver Sentencia C-1092 03 M.P. Álvaro Tafur Galvis Ver Sentencia C-592 05 M.P. Álvaro Tafur galvis Ver Sentencia C-591 05 M.P. Clara Inés Vargas Hernández en la exposición de motivos se señaló en efecto al respecto: “De cara al nuevo sistema no podría tolerarse que la Fiscalía, a la cual se confiere el monopolio de la persecución penal y por ende, con amplios poderes para dirigir y coordinar la investigación criminal, pueda al mismo tiempo restringir, por iniciativa propia, derechos fundamentales de los ciudadanos o adoptar decisiones en torno de la responsabilidad de los presuntos infractores de la ley penal, pues con ello se convertiría en árbitro de sus propios actos.Por ello, en el proyecto se instituye un conjunto de actuaciones que la Fiscalía debe someter a autorización judicial previa o a revisión posterior, con el fin de establecer límites y controles al ejercicio del monopolio de la persecución penal, mecanismos estos previstos de manera escalonada a lo largo de la actuación y encomendados a los jueces de control de garantías.Función deferida a los jueces penales municipales, quienes apoyados en las reglas jurídicas hermenéuticas deberán establecer la proporcionalidad, razonabilidad, y necesidad de las medidas restrictivas de los derechos fundamentales solicitadas por la Fiscalía, o evaluar la legalidad de las actuaciones objeto de control posterior.El juez de control de garantías determinará, particularmente, la legalidad de las capturas en flagrancia, las realizadas por la Fiscalía de manera excepcional en los casos previstos por la ley, sin previa orden judicial y, en especial, tendrá la facultad de decidir sobre la imposición de las medidas de aseguramiento que demande la Fiscalía, cuando de los elementos materiales probatorios o de la información obtenida a través de las pesquisas, aparezcan fundados motivos para inferir que la persona es autora o partícipe de la conducta que se indaga.De otra parte, armonizando la naturaleza de las medidas de aseguramiento con la filosofía que inspira el sistema acusatorio y acorde con la jurisprudencia constitucional, sobre la materia, su imposición queda supeditada a unos fines que justifican la restricción del derecho fundamental a la libertad. En consecuencia, no bastará con evidencias de las cuales se pueda inferir la autoría o participación en la comisión de un delito, sino que se torna indispensable que la privación de la libertad devenga necesaria en razón del pronóstico positivo que se elabore, a partir de tres premisas básicas: que el imputado estando en libertad pueda obstruir el curso de las investigaciones; que pueda darse la fuga; o que, por la naturaleza del hecho investigado, constituya un peligro para la sociedad o las víctimas del delito.” Exposición de motivos del Acto Legislativo 237 de 2002 – Cámara (Actual Acto Legislativo 02 de 2003). Gaceta del Congreso # 134 del 26 de abril de 2002. Sentencia C-730 de 2005 M.P. Álvaro Tafur Galvis S.V de los Magistrados Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy y Humberto Sierra Porto. “CAPITULO I.DISPOSICIONES COMUNES.ARTÍCULO

295. AFIRMACIÓN DE LA LIBERTAD. Las disposiciones de este código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad del imputado tienen carácter excepcional; solo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser necesaria, adecuada, proporcional y razonable frente a los contenidos constitucionales.ARTÍCULO

296. FINALIDAD DE LA RESTRICCIÓN DE LA LIBERTAD. La libertad personal podrá ser afectada dentro de la actuación cuando sea necesaria para evitar la obstrucción de la justicia, o para asegurar la comparecencia del imputado al proceso, la protección de la comunidad y de las víctimas, o para el cumplimiento de la pena. CAPITULO

II. CAPTURA.ARTÍCULO

297. REQUISITOS GENERALES. Para la captura se requerirá orden escrita proferida por un juez de control de garantías con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.El fiscal que dirija la investigación solicitará la orden al juez correspondiente, acompañado de la policía judicial que presentará los elementos materiales probatorios, evidencia física o la información pertinente, en la cual se fundamentará la medida. El juez de control de garantías podrá interrogar directamente a los testigos, peritos y funcionarios de la policía judicial y, luego de escuchar los argumentos del fiscal, decidirá de plano.Capturada la persona será puesta a disposición de un juez de control de garantías en el plazo máximo de treinta y seis (36) horas para que efectúe la audiencia de control de legalidad, ordene la cancelación de la orden de captura y disponga lo pertinente con relación al aprehendido.PARÁGRAFO. Salvo los casos de captura en flagrancia, o de la captura excepcional dispuesta por la Fiscalía General de la Nación, con arreglo a lo establecido en este código, el indiciado, imputado o acusado no podrá ser privado de su libertad ni restringido en ella, sin previa orden emanada del juez de control de garantías ARTÍCULO

114. ATRIBUCIONES. La Fiscalía General de la Nación, para el cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales, tiene las siguientes atribuciones: (…)7. Ordenar capturas, de manera excepcional y en los casos previstos en este código, y poner a la persona capturada a disposición del juez de control de garantías, a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes.8. Solicitar al juez de control de garantías las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial de las víctimas. Artículo 297 (…)PARÁGRAFO. Salvo los casos de captura en flagrancia, o de la captura excepcional dispuesta por la Fiscalía General de la Nación, con arreglo a lo establecido en este código, el indiciado, imputado o acusado no podrá ser privado de su libertad ni restringido en ella, sin previa orden emanada del juez de control de garantías En relación con los supuestos enunciados en los numerales 1, 2 y 3 el Código precisa lo que debe entenderse por “obstrucción de la justicia (art. 309), peligro para la comunidad (art 310), peligro para la víctima (art. 311) y no comparecencia (art 312). ARTÍCULO 116.— Reformado. Acto Legislativo No. 03 de 2002. ART. 1ºLa Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y los Jueces, administran justicia. También lo hace la justicia penal militar. (…)ARTÍCULO 249.— La Fiscalía General de la Nación estará integrada por el Fiscal General, los fiscales delegados y los demás funcionarios que determine la ley. El Fiscal General de la Nación será elegido para un período de cuatro años por la Corte Suprema de Justicia, de terna enviada por el Presidente de la República y no podrá ser reelegido. Debe reunir las mismas calidades exigidas para ser Magistrado de la Corte Suprema de Justicia. La Fiscalía General de la Nación forma parte de la rama judicial y tendrá autonomía administrativa y presupuestal. ARTÍCULO

313. PROCEDENCIA DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA. Satisfechos los requisitos señalados en el artículo 308, procederá la detención preventiva en establecimiento carcelario, en los siguientes casos:1. En los delitos de competencia de los jueces penales de circuito especializados.2. En los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de cuatro (4) años.3. En los delitos a que se refiere el Título VIII del Libro II del Código Penal cuando la defraudación sobrepase la cuantía de ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Ver Sentencia C-730 05 M.P. Álvaro Tafur Galvis. En las capturas en flagrancia y en aquellas en donde la Fiscalía General de la Nación, existiendo motivos fundados, razonablemente carezca de la oportunidad de solicitar el mandamiento escrito, el capturado deberá ponerse a disposición del juez de control de garantías en el menor tiempo posible sin superar las treinta y seis (36) horas siguientes. Los apartes tachados fueron declarados inexequibles. De conformidad con el cual: “Artículo

300. Captura sin orden judicial. En los eventos en que proceda la detención preventiva, el Fiscal General de la Nación o su delegado podrá proferir excepcionalmente órdenes de captura cuando en desarrollo de la investigación tenga motivos fundados para inferir que determinada persona ha participado en la conducta investigada, no sea posible obtener inmediatamente orden judicial, y concurra al menos una de las siguientes causales:

1. Cuando exista riesgo de que la persona evada la acción de la justicia.

2. Cuando represente peligro para la comunidad u obstruya la investigación. En estos casos el capturado será puesto a disposición del juez de control de garantías inmediatamente a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas, para que en audiencia resuelva lo pertinente”. M.P. Álvaro Tafur Galvis. Sobre la materia, dispone el artículo 26 de la Ley 906 de 2004: “Las normas rectoras son obligatorias y prevalecen sobre cualquier otra disposiciones de este código. Serán utilizadas como fundamento de interpretación”. (Subrayado por fuera del texto original). “En casos urgentes puede ser necesaria la privación de la libertad inmediata a través de la fiscalía, de los funcionarios policiales o de personas privadas, sin que sea posible obtener con anterioridad, la orden de detención escrita por el juez. Una detención semejante, no prescrita por el juez sólo es admisible como medida temporal”. Roxin op. Cit. Pág.

278. C-344 96 C-215

02. F.J. 109

Salvamento de voto