SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA A LA SENTENCIA C-100/22
MP. JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Asistencia antidemocrática
Síntesis La asistencia militar permite que el Presidente, por iniciativa propia o por solicitud de mandatarios locales, ordene a las Fuerza Militares intervenir en la recuperación del orden público. Esta facultad es peligrosa para el régimen constitucional, pues se trata de una figura afín a los estados de excepción, pero no cuenta con los mismos controles. Además, desdibuja la naturaleza cívica de la Policía y conduce a una confusión entre esta y las Fuerzas Militares, cuya misión se asocia a la defensa de la integridad y la soberanía. La asistencia militar, en fin, amenaza la libertad de expresión, la protesta social y la movilización ciudadana.
1. Distintos ciudadanos demandaron el artículo 170 del Código Nacional de Policía y Convivencia Ciudadana, que creó la asistencia militar. Una figura que habilita a las fuerzas militares para que desarrollen actividades ajenas a su función esencial, la defensa de la soberanía y la integridad de la nación, en dos supuestos: calamidad pública y graves perturbaciones al orden público. En su criterio, esta norma viola la reserva de ley estatutaria, la distinción entre Policía Nacional y Fuerzas Militares y la regulación de los estados de excepción y desconoce diversos derechos fundamentales.
2. Este salvamento se enfoca en la figura de la asistencia militar como dispositivo de control al orden público y en la discusión sobre la manera en que desconoce normas sustanciales de la Constitución Política. La posición mayoritaria
3. La Sala Plena, por decisión mayoritaria, consideró que la norma que establece la asistencia militar (artículo 170, Código de Policía y Convivencia Ciudadana) no desconoce derecho fundamental alguno ni pasa por alto la distinción entre la Policía Nacional y las Fuerzas Militares. Sostuvo que el carácter correctivo (no-punitivo) del Código Nacional de Policía y Convivencia Ciudadana, así como el deber de las Fuerzas Militares de respetar los límites constitucionales en el ejercicio de sus funciones -incluidos aquellos plasmados en tratados de derechos humanos- demuestran que los peligros planteados por los accionantes son solo hipotéticos. Además, dijo la mayoría, la necesidad de seguir protocolos de la Fuerza Pública y la coordinación con el Comandante de Policía de cada jurisdicción para el desarrollo de la asistencia militar disipan toda sospecha de inconstitucionalidad sobre la norma.
Las razones centrales del disenso contenido en este voto
4. La decisión adoptada en la Sentencia C-100 de 2022 desconoce el aprendizaje histórico acerca del estado de sitio, plasmado en las discusiones de la Asamblea Nacional Constituyente; confunde las funciones de la Policía Nacional y las Fuerzas Militares; y lo hace en un escenario de especial valor en un régimen democrático.
Primero. El Estado de sitio preconstitucional y los estados de excepción constitucionalizados
5. El estado de sitio es un símbolo oscuro de la república colombiana, que alcanzó especial relevancia durante el siglo pasado, y cuyas características y efectos se encuentran documentados por la historia y la jurisprudencia nacional. El estado de sitio no es una invención local, pues la posibilidad de conferir poderes especiales al Presidente de la República para enfrentar riesgos excepcionales que amenazan al régimen democrático hace parte de diversos ordenamientos jurídicos. Sin embargo, el caso colombiano sí puede considerarse, durante mucho tiempo, un ejemplo de un uso abusivo, arbitrario y desproporcionado de la figura.
6. Así, durante extensos períodos del siglo XX, los días de estado de sitio fueron -aproximadamente- tantos o más que los días de vigencia del régimen ordinario. Lo excepcional se hizo norma, entre otras razones, por la inexistencia de límites temporales al estado de sitio y la ausencia de controles efectivos a decisiones que se consideraban políticas y, por lo tanto, ajenas al escrutinio judicial. La separación de las ramas del poder público -en especial, entre la Ejecutiva y la Legislativa- se difuminó hasta volverse ilusoria. La legislación dictada en aquellos paréntesis al régimen constitucional se tornó permanente, se dictaron códigos y se legisló en todas las materias posibles, por vía de excepción. El poder del Presidente, enorme ya en un régimen presidencialista, se mostró incontenible. La libertad de expresión, la manifestación y la protesta social, que nutren y dan sentido a la democracia, sufrieron restricciones desproporcionadas, al igual que las garantías a la libertad personal.
7. La excepcionalidad de la Constitución de 1886 se denominó estado de sitio, sustantivo bélico que impide distinguir entre desórdenes internos, producto de la inconformidad social e incluso de la división entre facciones políticas, de amenazas externas a la soberanía nacional. En consecuencia, propició la percepción de las divisiones sociales desde la lógica política de ver a quien se opone al poder de turno como el enemigo. La amplitud conceptual y temporal, la precariedad de los límites y la vaguedad de los controles democráticos permitieron el uso de las fuerzas militares para enfrentar protestas sociales y huelgas.
8. La Asamblea Nacional Constituyente de 1991 enfrentó el fenómeno y estableció un nuevo diseño del concepto de excepcionalidad. Dejó atrás la denominación estado de sitio para utilizar la expresión estados de excepción, género que comprende -y permite diferenciar- los supuestos de guerra exterior, alteraciones internas al orden público y hechos que afectan la economía, la salud, el ambiente. Estableció límites temporales precisos, y profundizó el control político y judicial. Avanzó en los criterios de proporcionalidad, conexidad y urgencia que deben tener las medidas adoptadas bajo su manto.
9. En síntesis, cerró el paréntesis al régimen democrático, propio del estado de sitio, y construyó cauces institucionales para un manejo de circunstancias de excepción que no abandone los mandatos y propósitos de una constitución normativa y fundada en los derechos.
10. Los estados de excepción aún suponen serios desafíos para la defensa y eficacia de los derechos fundamentales y para preservar los equilibrios interinstitucionales. Pero, gracias al trabajo de la Asamblea de 1991, se encuentran regulados, limitadas y controlados de manera profunda. Y no son ya concebibles como una suspensión del régimen constitucional,167 sino como herramientas legales extraordinarias, pero sujetas al derecho.
Y, ¿qué tiene que ver la asistencia militar con el Estado de sitio? 11. El Código Nacional de Policía y Convivencia Ciudadana, en su artículo 170, incorporó la asistencia militar. Una figura de colaboración entre las fuerzas militares y la Policía Nacional, cuya activación depende de dos hipótesis, una de las cuales guarda una notable semejanza con el estado de conmoción interior, como se muestra en los apartes subrayados de la siguiente tabla. Constitución Política, artículo 213, estado de conmoción interiorCódigo de Policía y convivencia ciudadana, artículo 170, asistencia militarARTÍCULO 213. En caso de grave perturbación del orden público que atente de manera inminente contra la estabilidad institucional, la seguridad del Estado, o la convivencia ciudadana, y que no pueda ser conjurada mediante el uso de las atribuciones ordinarias de las autoridades de Policía, el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, podrá declarar el Estado de Conmoción Interior, en toda la República o parte de ella, por término no mayor de noventa días, prorrogable hasta por dos períodos iguales, el segundo de los cuales requiere concepto previo y favorable del Senado de la República. Mediante tal declaración, el Gobierno tendrá las facultades estrictamente necesarias para conjurar las causas de la perturbación e impedir la extensión de sus efectos. Los decretos legislativos que dicte el Gobierno podrán suspender las leyes incompatibles con el Estado de Conmoción y dejarán de regir tan pronto como se declare restablecido el orden público. El Gobierno podrá prorrogar su vigencia hasta por noventa días más. Dentro de los tres días siguientes a la declaratoria o prórroga del Estado de Conmoción, el Congreso se reunirá por derecho propio, con la plenitud de sus atribuciones constitucionales y legales. El Presidente le pasará inmediatamente un informe motivado sobre las razones que determinaron la declaración. En ningún caso los civiles podrán ser investigados o juzgados por la justicia penal militar.ARTÍCULO 170. ASISTENCIA MILITAR. Es el instrumento legal que puede aplicarse cuando hechos de grave alteración de la seguridad y la convivencia lo exijan, o ante riesgo o peligro inminente, o para afrontar emergencia o calamidad pública, a través del cual el Presidente de la República, podrá disponer, de forma temporal y excepcional de la asistencia de la fuerza militar. No obstante, los gobernadores y Alcaldes Municipales o Distritales podrán solicitar al Presidente de la República tal asistencia, quien evaluará la solicitud y tomará la decisión. La asistencia militar se regirá por los protocolos y normas especializadas sobre la materia y en coordinación con el comandante de Policía de la jurisdicción. PARÁGRAFO. En caso de emergencia, catástrofe o calamidad pública, la asistencia militar se regirá por los procedimientos y normas especializadas, bajo la coordinación de los comités de emergencia y oficinas responsables en la materia. 12. Como puede verse, ambas figuras operan cuando se presenta una grave alteración al orden público; y ambas confieren un poder (o varios poderes) especiales al Presidente de la República. Pero, en contraste con los límites y controles que la Constitución de 1991 impuso al uso del estado de excepción, incluidos los temporales, al igual que los controles de carácter político y judicial, definidos en el texto constitucional y desarrollados por vía estatutaria y la jurisprudencia constitucional, la asistencia militar ingresa en una ley ordinaria, y opera prácticamente sin límites ni controles efectivos cuando se implementa, dado que está sometido a protocolos administrativos y a la coordinación entre fuerzas militares y comandantes de policía.
13. Así, aunque el artículo 170 de la Ley 1801 de 2016 habla de una figura transitoria, no establece el alcance de este concepto, y la regulación se remite a normas dictadas por la fuerza pública. Por lo tanto, tras la asistencia militar resuenan los ecos marciales del estado de sitio.
14. Podría objetarse a lo expuesto que la asistencia militar no genera los riesgos del estado de sitio, pues se trata de una medida específica, y no de la base para un conjunto de medidas, como ocurre con los decretos que declaran un estado de excepción. Este argumento, sin embargo, es débil, pues, como se explicó al inicio de este salvamento de voto, al bautizar bajo un solo nombre todas las posibles formas de alteración del orden público y (más aún) de la paz, el Legislador propició también la confusión entre las funciones de la Policía Nacional y las Fuerzas Militares, sin reparar en que la primera debe ser un cuerpo cívico, mientras la segunda es la máxima representación de la fuerza del estado que, en principio, debería actuar solo en defensa de la soberanía y la integridad nacional.
15. En efecto, el artículo 217 de la Constitución expresa que la finalidad de las Fuerzas Militares es la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio y el orden constitucional, mientras el artículo 218, ibidem, define a la Policía Nacional como cuerpo armado de naturaleza civil que debe mantener las condiciones para el ejercicio de los derechos y libertades, y asegurar la convivencia pacífica. El Legislador deshace el camino trazado por la Asamblea Nacional Constituyente, al permitirle al Presidente (por cuenta propia o por solicitud de mandatarios locales), traer la fuerza máxima al control de perturbaciones internas de signos diversos, síntomas de distintos problemas sociales.
16. Pero, además, la excepcionalidad de los estados de excepción se relaciona también con la necesidad de las medidas. Solo puede declararse un estado de excepción y, en lo que tiene que ver con el control del orden público, cuando se acredita que una situación tiene tal gravedad que no puede ser abordada por los medios ordinarios de las funciones de policía. Esta definición conduce a una lógica con dos posibilidades exhaustivas y excluyentes. Si hay una alteración al orden público que no reviste gravedad, el Estado dispone de los medios ordinarios para contralarla; pero, si se trata de una alteración muy grave, entonces dispone del estado de excepción, con todas sus condiciones constitucionales. El problema con las tesis acogidas por la mayoría en torno a la asistencia militar es el siguiente: ¿cómo puede concebirse una situación tan grave que no puede ser controlada por los medios de la normalidad, y a la vez de una gravedad inferior a la que se requiere para los estados de excepción, como la que justificaría el uso de la asistencia militar?
17. Parece que la respuesta solo puede ser una. Se trata, en realidad, de situaciones que no son extraordinarias, pero en las cuales la asistencia militar permitirá un uso excesivo de la Fuerza y un debilitamiento del régimen democrático, sin pasar por los controles propios del estado de conmoción interior.
Conclusión La asistencia militar es hermana y heredera del estado de sitio. Pero este último es objeto de serias sospechas en el régimen constitucional, acompañadas de controles temporales, políticos y judiciales, mientras aquella trasegará, amenazando al régimen democrático, carente de controles eficaces, con la bendición del Legislador (en la Ley 1801 de 2016) y la Corte Constitucional (en la Sentencia C-100 de 2022). Así las cosas, con la asistencia militar se retrocede en uno de los grandes avances de la Constitución Política de 1991 para la democracia colombiana. La voluntad inequívoca de concebir los estados de excepción como mecanismos extraordinarios, pero limitados y sujetos al control por parte del Derecho; en lugar de percibirlos como la paradójica suspensión del Derecho para la preservación del Derecho.168 La asistencia militar vuelve ahora como ese paréntesis, indeterminado e incontrolable, donde se confunden lo militar y lo cívico, que se pretendió erradicar del pacto constituyente de 1991. Un problema constitucional de estas dimensiones no se soluciona, por supuesto, indicando que existen las normas constitucionales y los tratados de derechos humanos, y confiando su aplicación a aquellas instituciones que tienen en su poder el monopolio de la fuerza estatal, como lo proponen las conclusiones de la Sentencia C-100 de 2022, de la cual me aparto.
Fecha et supra
DIANA FAJARDO RIVERA Magistrada
1 Karolay Vásquez Pérez, Danna Katherine Bohórquez Castro, Daniel Esteban Urrego Forero, José Arturo Mogollón Mora, María Paula López Sandoval, Ángela Daniela Aguilar García, Valentina Benavides Pantoja y Sarín Sofía Pacheco Viveros. 2 Gustavo Gallón Giraldo, Julián González Escallón, Sibelys Mejía Rodríguez, Juan Ospina y David Fernando Cruz, respectivamente director, coordinador, abogada y abogados del área de incidencia nacional de la Comisión Colombiana de Juristas (CCJ). 3 José Arvey Camargo Rojas. 4 Demanda P.10. 5 Para los demandantes, la falta de esos contenidos supone una amplitud en su uso dentro del cual se pueden subsumir facultades propias de la conmoción interior. Además, esto es problemático porque establecer una "asistencia" implica que las Fuerzas Militares asuman funciones que normalmente no se le confían y que están en cabeza, en situaciones ordinarias, de otras autoridades, como las de policía. En otras palabras, "lo que permite esta figura es una suerte de delegación a las fuerzas militares, por imposibilidad, incapacidad o necesidad, pero ante circunstancias que no son ordinariamente de su resorte o sobre las que la ley no les asigna competencia". Demanda P.12. 6 Ibídem. 7 Demanda P.13. 8 Demanda P.13. 9 Escrito de corrección. P.3. 10 Ibídem. 11 Escrito de corrección. P.4. 12 Escrito de corrección. P.5. 13 Escrito de corrección. P.7. 14 Escrito de corrección. P.8. 15 Ibídem. 16 Demanda. P.24. 17 Demanda. P.10. 18 Ibídem. 19 Demanda. P.11. 20 Demanda P.14. Los demandantes hicieron referencia a las sentencias C-285 de 2004, C-063 de 2005, C-593 de 2005, C-117 de 2006, C-789 de 2006, C-179 de 2007, C-742 de 2012, C-435 de 2013 y C-128 de 2018. 21 Ibídem. 22 Demanda P.17. 23 Demanda. P.18. 24 Demanda. P.24. 25 Demanda. P.25. 26 Demanda. P. 30. 27 Demanda. P. 33. 28 Demanda. P. 35. 29 Demanda P.36 30 Demanda. P.4. 31 Ibídem. 32 i) la Presidencia de la República y el Ministerio de Defensa Nacional en intervención conjunta; ii) el Ministerio de Justicia y del Derecho; iii) el Comando del Ejército Nacional; iv) Héctor Wiesner León, miembro del Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad Externado de Colombia; v) el Centro de Pensamiento Únete por Colombia; y vi) el ciudadano Juan Manuel Charry Urueña. 33 i) la Universidad Libre de Bogotá y ii) el Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad - Dejusticia. 34 i) Instituto Colombiano de Derecho Procesal; y ii) el ciudadano Pedro Luis Lizcano Amézquita. 35 No presentó una solicitud concreta en su intervención; sin embargo, en su escrito señaló que "no considera que el artículo 170 de la Ley 1801 de 2016 sea inconstitucional". P. 8. 36 La Universidad Externado de Colombia explicó que en el marco del pluralismo que la caracteriza, envía dos intervenciones con sentidos diferentes. 37 No presentó una solicitud concreta, pero de su escrito se infiere que, en su parecer, las demandas carecen de aptitud sustancial para ser estudiadas de fondo por esta Corporación y por lo tanto se debe emitir una sentencia inhibitoria. 38 P. 4. 39 P. 5. 40 P. 7. 41 P. 9. 42 P. 20 texto de la intervención. 43 La intervención la suscribe Heidi Abuchaibe, defensora delegada para los Asuntos Constitucionales y Legales de la Defensoría del Pueblo. 44 P. 17. 45 Ibídem. 46 Sentencia C-163 de 2021. 47 Ibidem. 48 Sentencia C-634 de 2012. Reiterada en la sentencia C-163 de 2021. 49 Sentencia C-539 de 1999. Reiterada en las sentencias C-043 de 2003, C-603 de 2016 y C-163 de 2021. 50 Sentencia C-163 de 2021. 51 Por el cual se dictan normas sobre policía. 52 Congreso de la República, Gaceta n° 554 de 2014. 53 Congreso de la República, Gaceta n° 499 de 2015. 54 Congreso de la República, Gaceta n° 271 de 2016. 55 Congreso de la República, Gaceta n° 414 de 2016. 56 Congreso de la República, Gaceta n° 439 de 2016. 57 Dicho informe de conciliación se aprobó en ambas Cámaras. Cfr. Congreso de la República, Gacetas n° 440 y 441 de 2016. 58 "ARTÍCULO 149. MEDIOS DE POLICÍA. Los medios de Policía son los instrumentos jurídicos con que cuentan las autoridades competentes para el cumplimiento efectivo de la función y actividad de Policía, así como para la imposición de las medidas correctivas contempladas en este Código. (...) Los medios materiales son el conjunto de instrumentos utilizados para el desarrollo de la función y actividad de Policía. Son medios materiales de Policía: (...) 15. Asistencia militar." 59 "ARTÍCULO 22. TITULAR DEL USO DE LA FUERZA POLICIAL. La utilización de la fuerza legítima corresponde de manera exclusiva, en el marco de este Código, a los miembros uniformados de la Policía Nacional, de conformidad con el marco jurídico vigente, salvo en aquellos casos en los que de manera excepcional se requiera la asistencia militar." 60 Al respecto, la Corte ha señalado que "[l]as atribuciones estatales en materia policiva se ejercen mediante tres clases de facultades: (i) el poder de policía, (ii) la función de policía, y (iii) la actividad de policía. Cada una de estas competencias es ejercida por diferentes entidades del Estado, así: el poder de policía lo ejerce el Congreso de la República, de manera excepcional lo hacen las asambleas y los concejos; la función de policía es la gestión administrativa concreta de las autoridades de la rama ejecutiva; y la actividad de policía es la que realiza el cuerpo de policía para aplicar materialmente las medidas dispuestas en ejercicio del poder y la función de policía." Cfr. Sentencia C-211 de 2017. 61 La Corte ha indicado que "[l]a función de Policía está supeditada al poder de Policía y consiste en la gestión administrativa concreta del poder de Policía. Supone el ejercicio de competencias concretas asignadas por el poder de Policía a las autoridades administrativas de Policía. Su ejercicio corresponde, en el nivel nacional, al Presidente de la República. En las entidades territoriales compete a los gobernadores y a los alcaldes, quienes ejercen la función de Policía dentro del marco constitucional, legal y reglamentario." Cfr. Sentencias C-223 de 2017 y C-600 de 2019. 62 Esta Corporación ha considerado que "la actividad de Policía es la ejecución del poder y de la función de Policía en un marco estrictamente material y no jurídico, correspondiendo a la competencia del uso reglado de la fuerza, que se encuentra necesariamente subordinada al poder y a la función de Policía." Cfr. Sentencias C-117 de 2006, C-223 de 2017 y C-600 de 2019. 63 Sentencia C-391 de 2017. Cfr. Sentencia C-600 de 2019. 64 En la sentencia del 28 de noviembre de 2018, emitida en el caso Alvarado Espinoza y otros Vs. México, la Corte Interamericana reiteró que "el mantenimiento del orden público interno y la seguridad ciudadana deben estar primariamente reservados a los cuerpos policiales civiles." Al respecto, también indicó que "el Estado debe brindar recursos sencillos y expeditos para denunciar la violación de los derechos humanos, así como tales denuncias deben ser ventiladas ante la jurisdicción ordinaria y no militar, las cuales deberán ser efectivamente investigada y, en su caso, sancionados los responsables."64 Y, precisó los criterios que deben tenerse en cuenta en aquellos casos que las fuerzas armadas "intervengan en tareas de seguridad", cuya participación debe ser: a) Extraordinaria, de manera que toda intervención se encuentre justificada y resulte excepcional, temporal y restringida a lo estrictamente necesario en las circunstancias del caso64; b) Subordinada y complementaria, a las labores de las corporaciones civiles, sin que sus labores puedan extenderse a las facultades propias de las instituciones de procuración de justicia o policía judicial o ministerial64; c) Regulada, mediante mecanismos legales y protocolos sobre el uso de la fuerza, bajo los principios de excepcionalidad, proporcionalidad y absoluta necesidad64 y de acuerdo con la respectiva capacitación en la materia64, y d) Fiscalizada, por órganos civiles competentes, independientes y técnicamente capaces. 65 Sentencia C-128 de 2018. En ese sentido, en sentencia C-391 de 2017, la Corte ratificó que "el mismo Código Nacional de Policía y Convivencia establece unos parámetros que sujetan el accionar de las autoridades de policía. En efecto, las autoridades están sometidas al principio de legalidad, en esta medida les está vedado actuar al margen de los procedimientos prescritos en la ley, ya que todo exceso será sancionado (...)."65 66 Disponible en https://id.presidencia.gov.co/Documents/191220-Politica-Marco-Convivencia-Seguridad-Ciudadana.pdf. 67 Disponible en https://www.dicoe.mil.co/recurso_user/doc_contenido_pagina_web/800130633_4/458767/mfe_3_28_apoyo_de_la_defensa_a_la_autoridad_civil.pdf 68 Ibídem. 69 Sentencia C-074 de 2021. 70 Sentencia C-756 de 2008. 71 Sentencia C-756 de 2008. Reiterada, entre muchas otras, en las sentencias C-818 de 2011, C-902 de 2011, C-053 de 2019, C-370 de 2019 y C-127 de 2020. 72 Ver, entre otras, las sentencias C-013 de 1993, C-037 de 1996, C-251 de 1998, C-162 de 1999, C-1338 de 2000, C-307 de 2004, C-1233 de 2005, C-126 de 2006, C-180 de 2006, C-319 de 2006, C-713 de 2008, C-902 de 2011, C-370 de 2019, C-015 de 2020, C-022 de 2021. 73 Entre muchas otras, pueden consultarse las sentencias C-013 de 1993, C-370 de 2006, C-370 de 2006, C-910 de 2004 y C-162 de 2003. 74 Sentencia C-756 de 2008. 75 Sentencia C-013 de 1993. Reiterada en la sentencia C-022 de 2021. 76 Ver sentencias C-646 de 2001, C-756 de 2008, C-818 de 2011, C-035 de 2015, C-204 de 2019, C-370 de 2019, C-127 de 2020 y C-022 de 2021. Por ejemplo, se destaca que en la sentencia C-204 de 2019 se expusieron los siguientes criterios que permiten identificar si una norma debe ser tramitada o no mediante una ley estatutaria: "(i) que efectivamente se trate de derechos y deberes de carácter fundamental; (ii) que el objeto directo de la regulación sea el desarrollo del régimen de derechos fundamentales o un derecho fundamental en sí mismo; (iii) que la normativa pretenda regular, de manera integral, estructural y completa, un derecho fundamental; o (iv) que verse sobre el núcleo esencial y los principios básicos del derecho o deber, es decir, que regule los aspectos inherentes al ejercicio del derecho; y (v) que se refiera a la afectación o el desarrollo de los elementos estructurales del derecho, esto es, que consagre límites, restricciones, excepciones y prohibiciones que afecten la estructura general del derecho, como elementos cercanos a su núcleo esencial." 77 Sobre este punto, es preciso recordar que la Corte ha entendido el concepto de núcleo esencial como "(...) aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea reconocible como pertinente al tipo descrito, sin las cuales el derecho se desnaturalizaría. Igualmente, se ha dicho que el núcleo esencial se refiere a los intereses jurídicamente protegidos como núcleo y médula del derecho. Se puede entonces hablar de una esencialidad del contenido del derecho, para hacer referencia a aquella parte del contenido del mismo que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. De ese modo, se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección". Sentencia C-620 de 2001. Reiterada en la sentencia C-022 de 2021. 78 Sentencia C-748 de 2011. Cfr. Sentencia C-022 de 2021. 79 En sentencia C-870 de 2014, la Corte concluyó que: "la jurisprudencia constitucional ha mantenido un criterio restrictivo sobre la exigibilidad de la cláusula de reserva de ley estatutaria frente a los procedimientos y recursos previstos para la protección de los derechos fundamentales (CP art. 152.a), los cuales pueden ser tanto de naturaleza judicial como administrativa. Así se ha reclamado dicho trámite: (i) cuando se pretende establecer la estructura básica de uno de tales mecanismos de protección; o (ii) cuando se regula de manera integral un procedimiento o recurso dirigido al amparo de los derechos fundamentales, siempre que se trate de un medio necesario e indispensable para asegurar su conservación; o (iii) cuando se produce un desarrollo legal que directa e inmediatamente tenga por objeto diseñar o impactar en un mecanismo de defensa de un derecho iusfundamental; o (iv) cuando la materia objeto de regulación se refiere a aspectos trascendentales de la estructura y funcionamiento de los medios previstos para salvaguardar uno de los citados derechos, incluyendo la definición del régimen de competencias". 80 Cfr. Sentencia C-156 de 2011. 81 Cfr. Sentencias C-184 de 2020 y C-040 de 2020. 82 Sentencia C-184 de 2020. 83 Sentencia C-756 de 2008. 84 Sentencia C-128 de 2018. En ese sentido, en sentencia C-391 de 2017, la Corte ratificó que "el mismo Código Nacional de Policía y Convivencia establece unos parámetros que sujetan el accionar de las autoridades de policía. En efecto, las autoridades están sometidas al principio de legalidad, en esta medida les está vedado actuar al margen de los procedimientos prescritos en la ley, ya que todo exceso será sancionado (...)". 85 Sentencia C-802 de 2002. 86 Sentencia C-802 de 2002. Cfr. Sentencia C-070 de 2009 87 Sentencia C-216 de 2011. 88 Sentencia C-1024 de 2002. 89 Ibídem. 90 Ibídem. 91 Ibídem. 92 Sentencia C-027 de 1996, 93 Sentencia C-070 de 2019. 94 Algunos constituyentes (María Teresa Garcés Lloreda, Alfredo Vásquez Carrizosa, Jesús Pérez González Rubio, y Gustavo Zafra Roldán, entre otros) propusieron que se incluyera un artículo en el que se prohibiera, de manera expresa, otorgar a autoridades militares facultades para juzgar civiles94. Sin embargo, en la exposición de motivos de la propuesta presentada94 el 20 de febrero de 1991, se alertó respecto de los efectos de permitir la intervención de Fuerzas Militares en asuntos de seguridad ciudadana y de alteraciones al orden público interno. En particular, indicó que la Constitución de 1886 trataba de igual manera los estados de guerra y los de conmoción interior, sin hacer ninguna distinción, de manera que en ambos casos resultaban aplicables las reglas del "derecho de los ejércitos" para controlar la situación de orden público. Lo anterior, suponía el control y vigilancia permanente sobre las personas, entidades, partidos y reuniones públicas y, en ese sentido, generaba una limitación excesiva e injustificada de los derechos fundamentales de los ciudadanos. No obstante, no se consagró ninguna disposición sobre la materia. Cfr. Gacetas Constitucionales No. 9, de 19 de febrero de 1991; 10, de 20 de febrero de 1991; 20, de 12 de marzo de 1991; y 103, de 20 de junio de 1991. Por su parte, Eduardo Espinosa Faciolince manifestó que la reforma a los Poderes de Emergencia y Estado de Sitio, debía dirigirse a redefinir el concepto de orden público y, de esa manera, establecer límites a la acción coactiva y represora del Estado, sin que hiciera una propuesta concreta respecto de las facultades de las Fuerzas Militares, en el marco de los Estados de Conmoción Interior. 95 En especial, incluyó disposiciones sobre: (i) la prohibición de juzgamiento de civiles por parte de jueces o tribunales militares; (ii) la posibilidad de que cualquier persona natural o jurídica solicite ante un juez el amparo de un derecho constitucional vulnerado; (iii) el derecho a recurrir la orden de detención ante un juez, con el fin de que se decida sobre la legalidad del arresto; y (iv) la exigencia de que exista un Procurador de Derechos Humanos encargado de tramitar las quejas que se interpongan por los ciudadanos, en contra de cualquier autoridad pública. 96 Demanda. P. 30. 97 Demanda. P. 33. 98 Demanda. P. 35. 99 Demanda P.36 100 Disponible en https://id.presidencia.gov.co/Documents/191220-Politica-Marco-Convivencia-Seguridad-Ciudadana.pdf. 101 Disponible en https://www.dicoe.mil.co/recurso_user/doc_contenido_pagina_web/800130633_4/458767/mfe_3_28_apoyo_de_la_defensa_a_la_autoridad_civil.pdf 102 Específicamente, plantearon los siguientes condicionamientos: "En caso de que la primera pretensión no sea acogida, se solicita en subsidio que, conforme al tercer cargo, declare la constitucionalidad condicionada del artículo 170 de la ley 1801 de 2016 por vulnerar los artículos 2º, 217 y 218 de la Constitución Política, en el entendido de que, de conformidad con lo señalado por la H. Corte en las sentencias C-223 de 2017 y C-281 de 2017: (i) La asistencia militar no puede adoptarse para que las fuerzas militares enfrenten a la población civil ni para contener o neutralizar las movilizaciones sociales y los derechos de reunión, manifestación y protesta, en los cuales debe priorizarse el diálogo y, en casos extremos, recurrir a la Policía si se trata de una vulneración o amenaza intensa de un derecho fundamental, cuya protección sea de mayor importancia que la del derecho de reunión y manifestación; (ii) Esta medida solo autoriza el empleo de las fuerzas militares en circunstancias excepcionales, en relación con operativos que permitan realizar las movilizaciones sociales removiendo los obstáculos externos para llevarlas a cabo, o en situaciones de emergencia o calamidad pública, tales como terremotos o incendios, para auxiliar a la población civil con sus efectivos y sus equipos, sin emplear armas de fuego o instrumentos de agresión o que puedan causar daño a la ciudadanía." 103 Demanda. P.22 - 23. 104 Sentencia C-082 de 2018. 105 Art. 11 del CNPC. 106 Art. 16 del CNPC. 107 Art. 20 del CNPC. 108 También se reconoce un poder de policía subsidiario en las asambleas departamentales y el concejo del Distrito Capital de Bogotá, y un poder residual de policía a los demás concejos distritales y a los concejos municipales. 109 Sentencia C-570 de 2019. 110 Sentencia C-281 de 2017. 111 Sentencia C-281 de 2017. 112 En esa oportunidad la Corte estudió la constitucionalidad de un mandato del Código de Policía y Convivencia que permitía la intervención de las Fuerzas Militares en las movilizaciones sociales terrestres (art. 56 Ley 1801 de 2016). 113 Sentencia C-281 de 2017. 114 Sentencia C-615 de 1996. 115 Sentencia C-251 de 2002. 116 Sentencia C-246 de 2004. 117 Cfr. Caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia) Vs. Venezuela, supra, párr. 78, y Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México, supra, párrs. 86. Asimismo: CFR. Consejo de Consejo de Europa. Asamblea Parlamentaria, Recomendación 1713 (2005), Doc. 10972, supra, párrs. 9, 23, 27 y 31; Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe sobre Seguridad Ciudadana y Derechos Humanos, OEA/Ser.L/V/II, Doc. 57, 31 de diciembre de 2009, párr. 105, y Declaración pericial de Alejandro Madrazo Lajous rendida el 19 de abril de 2018 (expediente de prueba, Affidávits, f.30968) 118 CFR. Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México, supra, párr. 86, y Caso Osorio Rivera y familiares VS. Perú. Supra, párr. 122. 119 CFR, Caso Nadage Dorzema y otros Vs. República Dominicana. Fondo de Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de octubre de 2012. Serie C No. 251, párr. 80. Asimismo: Cfr. CIDH, Informe del Grupo de Trabajo sobre las Desapariciones Forzadas. Misión a México, 20 de diciembre de 2011, supra, PÁRR. 91; ONU, Informe del Relator Especial sobre la Tortura, 29 de diciembre de 2014, supra, párr. 81 inciso g), y Recomendaciones a México por el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Visita oficial al país en octubre de 2015, marzo de 2016, supra, Recomendación 5. 120 Cfr. Inter alia: ONU: Código de Conducta para Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley. Aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 34/169, de 17 de diciembre de 1979; Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de las Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de Cumplir la Ley. Adoptados por el 8º Congreso de la ONU. La Habana, Cuba, del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990; Corte IDH: Caso Nadege Dorzema y otros Vs. República Dominicana, supra. Párrs. 81 a 82, 85 y 267, y Caso J. Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de abril de 2015. Series C No. 275, párr. 330, y CIDH. Informe sobre Seguridad Ciudadana y Derechos Humanos, supra, párrs. 114 y 117. 121 Cfr. ONU. Conjunto de principios actualizado para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad, E/CN.4/2005/102/Add.1, 8 de Febrero de 2005. Principios 35 (c) y 36 (c); Informe del Relator Especial sobre la promoción de la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición, Pablo de Greiff, A/72/523, 12 de octubre de 2017, párr. 54, e Informe de dicho Relator Especial y del Asesor Especial del Secretario General sobre la Prevención del Genocidio, A/HRC/37/65, 6 de junio de 2018, párrs. 41 a 48. Asimismo, Cfr. Declaración rendida ante la Corte por el perito Federico Andreu Guzmán en la Audiencia Pública el 26 de abril de 2018. 122 Como se evidencia en la titulación original del artículo 214 del proyecto de ley n°. 99 de 2014 en Senado y n° 256 de 2014 en Cámara, que dio vida al actual artículo 171 de la Ley 1801 de 2016, la norma fue consagrada como un "apoyo militar excepcional" brindado por las Fuerzas Militares a la Policía Nacional (cfr. Congreso de la República, Gaceta n° 554 de 2014). Pese a que la titulación del artículo varió, el antecedente legislativo es útil a fin de establecer la interpretación histórica de la norma. 123 A partir de una lectura sistemática de la norma examinada conforme el contexto en el que se encuentra inserta, se colige que la asistencia militar es un medio material de policía en concordancia con lo dispuesto en el artículo 149 de la Ley 1801 de 2016, de aplicación excepcional conforme a lo establecido en los artículos 22 y 170 ejusdem. 124 Recuérdese que incluso en el ámbito de sus funciones militares constitucionales, esta fuerza está obligada a aplicar el principio de distinción del derecho internacional humanitario que "obliga a las partes del conflicto a distinguir entre combatientes y civiles, y a su vez, a distinguirse a sí mismas de los civiles. La Corte ha señalado que del principio de distinción se derivan al menos las siguientes cinco reglas: '(1) la prohibición de dirigir ataques contra la población civil' (...)" Cfr. Sentencia C-281 de 2017. 125 Sentencia C-391 de 2017. Cfr. Sentencia C-600 de 2019. 126 Ver los artículos 1º de la Convención Interamericana y 2° del Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos. 127 Cfr. Sentencia T-385 de 2019. 128 Cfr. Sentencias C-010 de 2000 y T-1319 de 2001. 129 Corte Interamericana. Opinión Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986. Serie A No. 6, párr.21, criterio reiterado en el caso Velásquez Rodríguez. Sentencia del 29 de julio de 1988, Serie C No. 4, párr. 165. Igualmente en el caso Godínez Cruz. Sentencia del 20 de enero de 1989, Serie C No. 5, párr. 174. 130 Cfr. Sentencia C-128 de 2018. 131 Sentencia C-128 de 2018. 132 Bajo el entendido de que la sanidad medioambiental integra la salubridad pública, pero es un concepto más amplio. 133 "(...) orden público como condición para el libre ejercicio de las libertades democráticas": Corte Constitucional, sentencia C-024/94. 134 "El orden público, en el Estado social de derecho, es entonces un valor subordinado al respeto a la dignidad humana, por lo cual el fin último de la Policía, en sus diversas formas y aspectos, es la protección de los derechos humanos": Corte Constitucional, sentencia C-024/94. 135 Sentencia C-225 de 2017. 136 Sentencia C-117 de 2006. 137 Sentencia C-117 de 2006. 138 Sentencias C-082 de 2018, C-813 de 2014 y C-241 de 2010. 139 "ARTÍCULO 149. MEDIOS DE POLICÍA. Los medios de Policía son los instrumentos jurídicos con que cuentan las autoridades competentes para el cumplimiento efectivo de la función y actividad de Policía, así como para la imposición de las medidas correctivas contempladas en este Código. (...) Los medios materiales son el conjunto de instrumentos utilizados para el desarrollo de la función y actividad de Policía. Son medios materiales de Policía: (...) 15. Asistencia militar." 140 "ARTÍCULO 22. TITULAR DEL USO DE LA FUERZA POLICIAL. La utilización de la fuerza legítima corresponde de manera exclusiva, en el marco de este Código, a los miembros uniformados de la Policía Nacional, de conformidad con el marco jurídico vigente, salvo en aquellos casos en los que de manera excepcional se requiera la asistencia militar." 141 Al respecto, la Corte ha señalado que "[l]as atribuciones estatales en materia policiva se ejercen mediante tres clases de facultades: (i) el poder de policía, (ii) la función de policía, y (iii) la actividad de policía. Cada una de estas competencias es ejercida por diferentes entidades del Estado, así: el poder de policía lo ejerce el Congreso de la República, de manera excepcional lo hacen las asambleas y los concejos; la función de policía es la gestión administrativa concreta de las autoridades de la rama ejecutiva; y la actividad de policía es la que realiza el cuerpo de policía para aplicar materialmente las medidas dispuestas en ejercicio del poder y la función de policía." Cfr. Sentencia C-211 de 2017. 142 Cfr. Sentencia C-281 de 2017. 143 Sentencia C-128 de 2018. En ese sentido, en sentencia C-391 de 2017, la Corte ratificó que "el mismo Código Nacional de Policía y Convivencia establece unos parámetros que sujetan el accionar de las autoridades de policía. En efecto, las autoridades están sometidas al principio de legalidad, en esta medida les está vedado actuar al margen de los procedimientos prescritos en la ley, ya que todo exceso será sancionado (...)."143 144 Artículo 8. 145 Artículo 9: "Ejercicio de la libertad y de los derechos de los asociados. Las autoridades garantizarán a las personas que habitan o visitan el territorio colombiano, el ejercicio legítimo de los derechos y las libertades constitucionales, con fundamento en su autonomía personal, autorregulación individual y social." 146 Artículo 10: "Deberes de las autoridades de Policía. Son deberes generales de las autoridades de Policía: 1. Respetar y hacer respetar los derechos y las libertades que establecen la Constitución Política, las leyes, los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por el Estado colombiano. 2. Cumplir y hacer cumplir la Constitución, las leyes, las normas contenidas en el presente Código, las ordenanzas, los acuerdos, y en otras disposiciones que dicten las autoridades competentes en materia de convivencia. 3. Prevenir situaciones y comportamientos que ponen en riesgo la convivencia. 4. Dar el mismo trato a todas las personas, sin perjuicio de las medidas especiales de protección que deban ser brindadas por las autoridades de Policía a aquellas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta o pertenecientes a grupos de especial protección constitucional. 5. Promover los mecanismos alternativos de resolución de conflictos como vía de solución de desacuerdos o conflictos entre particulares, y propiciar el diálogo y los acuerdos en aras de la convivencia, cuando sea viable legalmente. 6. Recibir y atender de manera pronta, oportuna y eficiente, las quejas, peticiones y reclamos de las personas. 7. Observar el procedimiento establecido en este Código, para la imposición de medidas correctivas. 8. Colaborar con las autoridades judiciales para la debida prestación del servicio de justicia. 9. Aplicar las normas de Policía con transparencia, eficacia, economía, celeridad y publicidad, y dando ejemplo de acatamiento de la ley y las normas de convivencia. 10. Conocer, aplicar y capacitarse en mecanismos alternativos de solución de conflictos y en rutas de acceso a la justicia. 11. Evitar al máximo el uso de la fuerza y de no ser esto posible, limitarla al mínimo necesario." 147 Disponible en https://id.presidencia.gov.co/Documents/191220-Politica-Marco-Convivencia-Seguridad-Ciudadana.pdf. 148 Ibídem. 149 Ibídem. 150 Disponible en https://www.dicoe.mil.co/recurso_user/doc_contenido_pagina_web/800130633_4/458767/mfe_3_28_apoyo_de_la_defensa_a_la_autoridad_civil.pdf 151 Ibídem. 152 Ibídem. 153 Específicamente, plantearon los siguientes condicionamientos: "En caso de que la primera pretensión no sea acogida, se solicita en subsidio que, conforme al tercer cargo, declare la constitucionalidad condicionada del artículo 170 de la ley 1801 de 2016 por vulnerar los artículos 2º, 217 y 218 de la Constitución Política, en el entendido de que, de conformidad con lo señalado por la H. Corte en las sentencias C-223 de 2017 y C-281 de 2017: (i) La asistencia militar no puede adoptarse para que las fuerzas militares enfrenten a la población civil ni para contener o neutralizar las movilizaciones sociales y los derechos de reunión, manifestación y protesta, en los cuales debe priorizarse el diálogo y, en casos extremos, recurrir a la Policía si se trata de una vulneración o amenaza intensa de un derecho fundamental, cuya protección sea de mayor importancia que la del derecho de reunión y manifestación; (ii) Esta medida solo autoriza el empleo de las fuerzas militares en circunstancias excepcionales, en relación con operativos que permitan realizar las movilizaciones sociales removiendo los obstáculos externos para llevarlas a cabo, o en situaciones de emergencia o calamidad pública, tales como terremotos o incendios, para auxiliar a la población civil con sus efectivos y sus equipos, sin emplear armas de fuego o instrumentos de agresión o que puedan causar daño a la ciudadanía." 154 Por medio de la cual se resolvió la demanda de inconstitucionalidad formulada contra los artículos 39, numeral 1 y parágrafo 3, 41, parágrafo 3, 53 (parcial), 55, 56 (parcial), 103 (parcial), 149 (parcial), 155, 157 y 205, numeral 12, de la Ley 1801 de 2006. 155 En esa oportunidad la Corte estudió la constitucionalidad de un mandato del Código de Policía y Convivencia que permitía la intervención de las Fuerzas Militares en las movilizaciones sociales terrestres (art. 56 Ley 1801 de 2016). 156 Sentencia C-281 de 2017, f.j. 6.2. 157 Intervención Defensoría del Pueblo. P. 18. 158 Sentencia C-391 de 2017. 159 Sentencia C-600 de 2019. 160 Sentencia C-916 de 2002. 161 Sentencias C-070 de 1996 y C-916 de 2002. 162 Artículo 2 superior. 163 Sentencia C-916 de 2002. 164 Por ejemplo, en la materia en la que se inserta la norma examinada en la presente oportunidad, la jurisprudencia ha manifestado que: "No existe un solo método de ponderación. Se pueden aplicar diferentes formas de ponderar según la materia de que se trate. Por ejemplo, cuando se analiza si una medida policiva es desproporcionada, la comparación se efectúa, generalmente, entre la gravedad de las circunstancias, de un lado, y la magnitud con la cual la medida afecta intereses constitucionalmente protegidos En el juicio de razonabilidad, cuando éste incluye un análisis de proporcionalidad en sentido estricto, la comparación se realiza, usualmente, entre los fines y las medidas estatales, de un lado, y la afectación de intereses protegidos por derechos constitucionales." Cfr. Sentencia C-916 de 2002. 165 Sentencias C-916 de 2002 y C-822 de 2005. 166 Sentencia T-772 de 2003. 167 Sobre la naturaleza paradojal de los estados de excepción, como una suspensión del derecho para la preservación del derecho, y figuras políticas (o en el margen entre la política y el derecho) imposibles de ser aprehendidas por el Derecho, véase Homo Sacer I,II, Estado de excepción, de Giorgio Agamben. Adriana Hidalgo Editora, Buenos Aires, 2005. 168 Agamben, Op. Cit. ---------------
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