Salvamento de voto a la Sentencia No. C-093 93CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL-Vigencia de Normas (Salvamento de voto)Consideramos que la derogatoria de las Leyes puede ser expresa o tácita como lo dispone el artículo 71 del Código Civil y el artículo 3º de la Ley 153 de 1.887. Por lo tanto siendo el Decreto 2700 de 1.991 norma que reguló en forma integral el procedimiento en materia penal, y consagró normas que expresamente se refieren a los trámites y situaciones procesales que se habían de observar ante la extinta Jurisdicción de Orden Público, recogida durante el tránsito del ajuste institucional a que se ha hecho referencia, forzoso es concluir que siendo posterior a ella la derogó, quedando a salvo exclusivamente todo aquello que no pugne con las disposiciones de la nueva ley.DEBIDO PROCESO-Dilación Injustificada (Salvamento de voto)En caso de una dilación injustificada del proceso que exceda un plazo razonable, la persona debe ser puesta inmediatamente en libertad. Es claro que existe una estrecha relación entre el debido proceso y el cumplimiento estricto de los términos procesales. De modo tal que toda dilación injustificada de ellos constituye agravio al debido proceso.PRUEBAS-Controversia (Salvamento de voto)La norma que dice que la controversia del material probatorio se adelantará durante la etapa de juicio, contraviene las disposiciones constitucionales porque produce como resultado la supresión del ejercicio del derecho constitucional de defensa, colocando durante esta etapa procesal en estado de indefensión al imputado frente al Estado, y el defensor pasa a ser un convidado de piedra en la etapa más trascendental de la investigación penal, imposibilitándose el ejercicio de la defensa técnica adecuada y suficienteCONTRAINTERROGATORIO (Salvamento de voto)La norma es inconstitucional porque el contrainterrogatorio escrito dificulta de tal manera la contrainterrogación, que la desnaturaliza y, por esa vía, la niega, violándose así el artículo 29 de la Constitución en la parte que dice: "quien sea sindicado tiene derecho... a controvertir las pruebas que se alleguen en su contra..." En otras palabras, la ausencia de inmediación en la interrogación dificulta hasta impedir una auténtica posibilidad de "controvertir" las pruebas, violándose así la Constitución Política.JUEZ REGIONAL COMPETENCIA EXTENSIVA JUEZ NATURAL (Salvamento de voto)La persona tiene derecho a ser juzgada por una autoridad con jurisdicción y competencia establecida con anterioridad a la ley, en la determinación de sus derechos y obligaciones. La garantía de los jueces naturales significa la existencia de órganos judiciales preestablecidos en forma permanente por la ley. Juez natural es el juez legal, o sea el "órgano" creado por la ley conforme a la competencia que para ello la Constitución asigna al Congreso. El derecho a la jurisdicción consiste, precisamente, como principio, en tener posibilidad de acceso a uno de esos jueces naturales. La ratio juris del "juez natural" se encuentra en el principio de la retroactividad de la ley penal más favorable. Los parágrafos de los artículos estudiados generan una abierta violación al principio universal del derecho que consagra que las normas sólo tendrán vigencia hacia el futuro a excepción de las que se refieran a la favorabilidad del procesado en asunto criminal, las cuales si serán retroactivas. La norma no solamente desconoce el primer presupuesto (irretroactividad) sino también el segundo (favorabilidad) al trasladar a la dimensión procedimental de Orden Público, causas que se venían adelantando por una vía más benigna para ejercitar el derecho de defensa y de contradicción del proceso penal.DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA (Salvamento de voto)El derecho a la jurisdicción, en cuanto significa posibilidad de acceder a un órgano judicial, presupone que dicho órgano debe ser el "juez natural" para la causa, es decir, el tribunal judicial cuya creación, jurisdicción, y competencia, provienen de una ley anterior al "hecho" originante del proceso. La posibilidad de acceso a la justicia está consagrada en el artículo 229 de la Constitución, en cuyo contexto se encuentra contenido el derecho a la igualdad, al determinar que se garantiza el derecho de toda persona para acceder libremente a la administración de justicia.REF: Expedientes Nos. D-061, D-087 y D-126 (acumulados).Acción pública de inconstitucionalidad contra partes de los artículos 3º, 4º y 5º del Decreto 2271 de 1991, "Por el cual se adoptan como legislación permanente unas disposiciones expedidas en ejercicio de las facultades del Estado de Sitio". Santafé de Bogotá, D.C., febrero veintisiete (27) de mil novecientos noventa y tres (1.993).Los Magistrados Ciro Angarita Barón y Alejandro Martínez Caballero hacemos salvamento de voto en el proceso de la referencia, con fundamento en los argumentos aquí consignados.Este salvamento divide la exposición de los conceptos en dos partes: inicialmente se controvierte la tesis de la mayoría en lo relacionado con la vigencia del decreto 2271 de 1.991 que adoptó como legislación permanente los Decretos expedidos bajo el amparo del Estado de Sitio y luego partiendo del supuesto de la vigencia del Decreto 2271 de 1.991, se demuestra la inconstitucionalidad de algunas de las normas revisadas.1. Introducción.En Colombia la utilización permanente del Estado de excepción durante la vigencia de la Constitución de 1886, desvirtuó el carácter excepcional de esta figura e hizo de ella un instrumento estratégico de defensa del poder institucional por encima de los derechos individuales, que se acercó a los propósitos derivados de la ética utilitarista del Estado absolutista. Al borrar los límites que separan lo normal de lo anormal se desvanecen las fronteras jurídicas que separan la regla de la excepción a la regla. La opción entre lo uno y lo otro queda en manos de la voluntad política y, entonces, la norma constitucional que define la excepción se convierte en una norma política que define la regla. El derecho es apropiado semánticamente por la política. La excepción a la regla se convierte en un mecanismo de acción gubernamental.Lo que sí resulta intolerable para el constitucionalismo es que la normalidad y la anormalidad sean despojadas de su sentido original y se utilicen estratégicamente con el fin de obtener los beneficios políticos e institucionales que cada una de estas dos situaciones pueda tener en un momento específico. Es decir que no sea la realidad, crítica e inmanejable, la que determine el criterio de la anormalidad constitucional, sino el beneficio político institucional. Para los suscritos Magistrados no es ajeno el problema que actualmente vive el país en materia de atentados contra los funcionarios judiciales y las personas que intervienen en el proceso. Es una realidad que afecta todas las esferas de la población y en especial a los miembros de la Rama Judicial. Su protección, su respeto y la dignificación de la labor de los funcionarios judiciales es motivo de preocupación, pero además la voluntad de protección realmente se debe reflejar en la decisión de tomar las medidas necesarias para salvaguardar sus vidas.Sin embargo no por esta noble causa se puede afectar o involucrar el debido proceso, el derecho de defensa, ni el ejercicio de los derechos y garantías fundamentales, pues ellas no han sido las generadoras del aumento de la criminalidad en Colombia.Por otra parte, el legislador de excepción no ha seguido una política criminal coherente. Se ha basado en la "producción en serie" de decretos cuando alguna situación afecta el orden público, como una especie de respuesta a la ciudadanía que exige del Gobierno la actuación inmediata ante un hecho delictivo de trascendencia nacional.Permitir que existan legislaciones paralelas, que coexistan dos formas de interpretación y de aplicación de idénticas disposiciones, crea confusión e inseguridad.El sistema legislativo colombiano de excepción ha tenido como elemento preponderante en su estructuración, la falta de coherencia.Como consecuencia el Legislador de excepción ha dejado de lado un verdadero estudio de las relaciones de causalidad entre los fenómenos sociales y la legislación. Dicho en otras palabras, las normas no han podido encontrar la concatenación entre el ser humano y la normatividad.La pérdida del hilo causal se demuestra en la inarmonía existente entre los distintos conjuntos normativos, en su interior y aún entre las partes de la misma norma.Los decretos transitorios de estado de sitio que han sido adoptados como legislación permanente son un ejemplo donde se refleja fundamentalmente el criterio subjetivo de cada autor.La evolución social refleja aquel principio conocido desde Heráclito: "todo cambia, nada permanece". Esta dinámica es muy grande en los países tercermundistas. El desbalance económico y social hace que se reciba una doble influencia de movimiento social, a saber: de una parte el reflejo de los países desarrollados, y de otra, la subjetividad del hombre colombiano situado en una lucha sin precedentes para conseguir la supervivencia.El resultado de este cuadro nos ubica en una movilidad social desconocida, frente a lo que para nosotros es el anhelo de una vida pacífica.Como corolario de lo expuesto, el estado de derecho se encuentra sometido a vaivenes violentos de velocidad incomprensible. Por lo que las medidas que excepcionalmente se tomen exigen el máximo cuidado y absoluto respeto por el Estado de Derecho, porque de lo contrario su contribución no será para el restablecimiento de éste sino para su total pérdida.Hay un nuevo ingrediente que se suma a nuestra crisis: la deificación de los textos literales de la norma, junto a la incredulidad profunda en la sapiencia y honradez del Juez.Como conclusión de estos fenómenos, conjurar la crisis del Estado de Derecho, que en el mundo representa una fase transitoria, excepcional, en Colombia se convierte en permanente y cotidiana.Toda contradicción en la estructura del Estado se sanea con una norma. Si la velocidad de la movilidad social es en progresión geométrica, el legislador colegiado parlamentario, no puede tener la agilidad para crear normas con el acento casuista que la deificación de la norma requiere. La consecuencia es que la Rama Ejecutiva tiene que realizar la labor legislativa. Para ésto se recurre al Estado de Conmoción Interior y los derechos de la democracia pierden su vigor.La duda en la capacidad creadora de los intérpretes condena a Colombia a llegar a la permanencia de la legislación transitoria. Nuestra generación ha sido designada como "La del estado de Sitio", por cuanto excepcionalmente hemos vivido en legislación que no sea extraordinaria.La legislación de orden público expedida durante el período presidencial del Dr. Virgilio Barco Vargas (1.986-1.990), y las disposiciones del estado de sitio o emergencia que se adoptaron como legislación permanente con posterioridad a la promulgación de la Constitución de 1.991, no lograron el resultado esperado, no utilizaron los mecanismos adecuados para ello, no se respetaron las garantías y derechos fundamentales de la persona, no existió una coherente y definida política criminal y la expedición de los decretos no fue guiada por una correcta técnica legislativa.Por lo tanto este escrito contiene el total desacuerdo con la adopción como legislación permanente de la legislación de guerra expedida con anterioridad al actual ordenamiento constitucional fundamentado en criterios de paz.2. Sobre la naturaleza eminentemente transitoria de las normas demandadas.Tal y como se sostuvo en el salvamento de voto de la revisión de constitucionalidad del Decreto 1155 de 1.992, el Código de Procedimiento Penal que entró en vigencia el 1° de julio de 1.992 derogó en forma expresa todas las disposiciones contenidas en el Decreto 2271, que adoptó como legislación permanente los decretos expedidos al amparo del Estado de Sitio.En esa oportunidad se partió del análisis de los siguientes artículos: El artículo 573 del Código de Procedimiento Penal ordena expresamente:Derógase el Decreto 050 de enero 13 de 1.987, por el cual se expidió el Código de Procedimiento penal, sus normas complementarias y todas las disposiciones que sean contrarias al presente decreto (negrillas fuera de texto).El artículo 2º Transitorio del Código de Procedimiento Penal dispone que:Transcurridos diez años a partir de la vigencia del presente Código, los Jueces Regionales y el Tribunal Nacional perderán la competencia para conocer de los procesos que este Código les hubiere adjudicado, y la misma será asignada a Jueces del Circuito o a los que designe la Ley...Igualmente establece que pasados cinco años a partir de la vigencia del Código de Procedimiento Penal el Presidente de la República rendirá un informe al Congreso Nacional en el que evaluará la actividad de los jueces regionales y el Tribunal Nacional.El artículo 5º Transitorio del mismo estatuto consagra la integración de la Jurisdicción de Orden Público a la Ordinaria "desde el momento en que comience a regir este nuevo Código", cambia la denominación de Jueces de Orden Público por la de Jueces Regionales y la de Tribunal Superior de Orden Público por la Tribunal Nacional, precisando que:...La competencia de estos Despachos no se modifica, continuarán conociendo de los mismos hechos punibles que han venido conociendo hasta ahora con los Decretos que no impruebe la Comisión Especial para convertir normas expedidas en ejercicio de las facultades de estado de sitio en legislación permanente.El artículo 7º Transitorio señala como organismos que se integran a la Fiscalía General del la Nación, la Dirección General y Direcciones Regionales de Instrucción Criminal, el Cuerpo Técnico de Policía Judicial, y los Juzgados de Instrucción Criminal de la Justicia Ordinaria, de Orden Público y Penal Aduanera, pues las funciones de investigación, calificación y acusación competen a los organismos de Policía Judicial y a los Fiscales adscritos a ese organismo judicial.De igual forma el artículo 1º transitorio previó que las actuales Fiscalías de los Juzgados Superiores, Penales del Circuito y Superiores de Aduana y de Orden Público pasarían a la Fiscalía General de la nación, como en efecto sucedió a partir del 1° de julio de 1.992.No sólo en materia de organización sino también en lo relativo a la competencia, los artículos 69 y 71 del Código de Procedimiento Penal prevén las reglas de la competencia asignada a los Jueces Regionales en primera instancia, para conocer de los delitos señalados en los artículos 32, 33, 34, 35, 39 43 y 44 de la ley 30 de 1.986 y de los delitos contra la existencia y seguridad del Estado, de los delitos contra el régimen constitucional y de los delitos a los que se refiere el decreto 2266 de 1.991, con las excepciones allí señaladas. Desde luego, la segunda instancia se surte ante el Tribunal Nacional.Así pues, consideramos que la derogatoria de las Leyes puede ser expresa o tácita como lo dispone el artículo 71 del Código Civil y el artículo 3º de la Ley 153 de 1.887. Por lo tanto siendo el Decreto 2700 de 1.991 norma que reguló en forma integral el procedimiento en materia penal, y consagró normas que expresamente se refieren a los trámites y situaciones procesales que se habían de observar ante la extinta Jurisdicción de Orden Público, recogida durante el tránsito del ajuste institucional a que se ha hecho referencia, forzoso es concluir que siendo posterior a ella la derogó, quedando a salvo exclusivamente todo aquello que no pugne con las disposiciones de la nueva ley.3. De la inconstitucionalidad de algunas normas del decreto 2271 de 1.991.No obstante lo anterior, si se considera que las normas demandadas se encuentran vigentes, como en efecto lo comparte la decisión de la mayoría, estimamos que cinco artículos del Decreto 2271 de 1.991 son inconstitucionales, como se explicará a continuación: 3.1. Inconstitucionalidad de la libertad provisional.En esta oportunidad se cita de nuevo el salvamento de voto de la revisión constitucional del decreto 1156 de 1.992, a saber:Tanto el artículo 415 del código de procedimiento penal como el artículo 59 del Decreto 099 de 1991, incorporado como legislación permanente en el artículo 4° del Decreto 2271 de 1991, regulan la libertad provisional en los procesos de competencia de los Jueces Regionales o del Tribunal Nacional.En primer término es preciso determinar si existe o no una antinomia entre ellas.Dice así el artículo 415 del código de procedimiento penal:Causales de libertad provisional. Además de lo establecido en otras disposiciones, el sindicado tendrá derecho a libertad provisional garantizada mediante caución juratoria o prendaria en los siguientes casos:1. Cuando en cualquier estado del proceso estén demostrados los requisitos para suspender condicionalmente la ejecución de la sentencia. Salvo lo dispuesto en el artículo 417 de este código, la libertad no podrá negarse con base en que el detenido provisionalmente necesita tratamiento penitenciario.2. Cuando en cualquier estado del proceso hubiere sufrido el sindicado en detención preventiva un tiempo igual al que mereciere como pena privativa de la libertad por el delito que se le imputa, habida consideración de la calificación que debería dársele.Se considerará que ha cumplido la pena, el que lleve en detención preventiva al tiempo necesario para obtener libertad condicional, siempre que se reúnan los demás requisitos para otorgarla.La rebaja de pena por trabajo o estudio se tendrá en cuenta para el cómputo de la sanción.La libertad provisional a la que se refiere este numeral será concedida por la autoridad que esté conociendo de la actuación procesal al momento de presentarse la causal aquí prevista.3. Cuando se dicte en primera instancia, preclusión de la investigación, cesación en procedimiento o sentencia absolutoria.En los delitos de competencia de los jueces regionales, la libertad prevista en este numeral sólo procederá cuando la providencia se encuentre en firme.4. Cuando vencido el término de ciento veinte días de privación efectiva de libertad, no se hubiere calificado el mérito de la instrucción. Este término se ampliará ciento ochenta días, cuando sean tres o más los imputados contra quienes estuviere vigente detención preventiva. Proferida la resolución de acusación, se revocará la libertad provisional, salvo que proceda causal diferente.No habrá lugar a la libertad provisional, cuando el mérito de la instrucción no se hubiere podido calificar por causas atribuibles al sindicado o a su defensor.5. En el delito de homicidio descritos en los artículos 323 y 324 del Código Penal, y en los conexos con éste, cuando haya transcurrido más de un año de privación efectiva de la libertad contado a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, sin que se hubiere celebrado la correspondiente audiencia pública.En los demás casos el término previsto en el inciso anterior se reducirá a la mitad.No habrá lugar a la libertad provisional cuando la audiencia se hubiere iniciado, así esta se encuentre suspendida por cualquier causa, o cuando habiéndose fijado fecha para celebración de la misma, no se hubiere podido realizar por causa atribuida al sindicado o a su defensor.6. Cuando la infracción se hubiere realizado con exceso en las causales de justificación.7. En los delitos contra el patrimonio económico cuando el sindicado, antes de dictarse sentencia, restituya el objeto material del delito, o su valor e indemnice los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado.8. En los eventos del inciso 1° del artículo 139 del Código Penal, siempre que la cesación del mal uso, la reparación de lo dañado o el reintegro de lo apropiado, perdido o extraviado, o su valor, y la indemnización de los perjuicios causados, se haga antes de que se dicte sentencia de primera instancia.El funcionario deberá decidir sobre la solicitud de libertad provisional en un término máximo de tres días.Cuando la libertad provisional prevista en los numerales 4 y 5 de este artículo se niegue por causas atribuidas al defensor, el funcionario judicial compulsará copias para que investiguen disciplinariamente al abogado que incurra en maniobras disipatorias.Parágrafo. En los delitos de competencia de los jueces regionales la libertad provisional procederá únicamente en los casos previstos por numerales 2 y 3 de este artículo. En los casos de los numerales 4 y 5 los términos para que proceda la libertad provisional se duplicarán.Y según el Decreto 2271 de 1991, artículo 4° -que adoptó como legislación permanente el artículo 59 del Decreto 099 de 1991-, los sindicados por cuenta de los jueces de orden público sólo gozan de dos causales de libertad provisional, así:Adóptase como legislación permanente las siguientes disposiciones del Decreto Legislativo 099 de 1991:Artículo 59.- Los procesados por los delitos de competencia de los Jueces de Orden Público sólo tendrán derecho a la libertad provisional en los siguientes casos:1. Cuando en cualquier estado del proceso hubieren sufrido en detención preventiva un tiempo igual al que mereciere como pena privativa de la libertad por el delito de que se les acusa, habida consideración de su calificación o de la que debería dársele.Se considerará que ha cumplido la pena el que lleve en detención preventiva el tiempo necesario para obtener la libertad condicional, siempre que se reúnan los demás requisitos para otorgarla.2. Cuando fuere mayor de setenta (70) años, siempre que no haya sido procesado antes por uno de los delitos de competencia de los Jueces de Orden Público.La posible antinomia entre estas dos normas debe ser resuelta en virtud de su conformidad con el ordenamiento jurídico. Ello por cuanto el ordenamiento jurídico se caracteriza por su unidad y coherencia a partir del principio de supremacía constitucional, establecido en el artículo 4° de la Constitución.En virtud de dicho principio se construye el sistema jurídico colombiano, caracterizado entonces por ser jerárquico, de suerte que en la cúspide se ubica la Constitución Política como norma de normas. Este concepto se construyó en Colombia desde el Acto Legislativo número 3 de 1.910.Nos encontramos en presencia de dos normas cuya duda en la aplicación generó la declaratoria de conmoción interior. El examen de constitucionalidad entonces consiste en comparar las dos normas precitadas con la Carta, para establecer su conformidad o inconformidad con ella. En este sentido entonces se analizará cuál es la interpretación más acorde con la Constitución, pues ella en su integridad es vinculante debido a la enérgica pretensión de validez de las normas materiales de nuestro Estatuto Superior.3.1.1. El debido proceso El artículo 29 de la Carta dice:El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso (negrillas no originales).El debido proceso, reconocido en el artículo 29 de la Carta, es una manifestación del Estado Social de Derecho que tiene como fundamento la protección del hombre frente a las actuaciones del aparato estatal. Consiste esencialmente en el respeto a las formas que se deben cumplir para la actuación del Estado en sus distintas manifestaciones. Al ser el debido proceso el marco fundamental, para el estudio que ocupa el salvamento de voto, se hace necesario ahondar en los siguientes aspectos que lo conforman. 3.1.1.1. Debido proceso sin dilaciones injustificadasComo se anotó en el salvamento precitado:Consideramos que en caso de una dilación injustificada del proceso que exceda un plazo razonable, la persona debe ser puesta inmediatamente en libertad.Así lo ha establecido la Corte Constitucional cuando en la Sala Primera de Revisión dijo:En lo que toca con la práctica de pruebas, el Jefe de la respectiva Unidad Investigativa afirma que la excesiva congestión explica las demoras que se han presentado en este y otros caos. Esa afirmación explica mas no justifica la dilación, por cuanto el sindicado no tiene por qué soportar las consecuencias de una inadecuada organización logística y administrativa en la administración de justicia... Lo que la constitución prohibe es la dilación injustificada (artículos 29 y 228 C.C.), cualquiera que sea la explicación que se dé al respecto... Ninguna otra posibilidad de interpretación es viable a luz del contenido del artículo 228 de la Carta... Para esta Corte Constitucional, entonces, es claro que existe una estrecha relación entre el debido proceso y el cumplimiento estricto de los términos procesales. De modo tal que toda dilación injustificada de ellos constituye agravio al debido proceso.1 Esta jurisprudencia es concordante con la expresada por la Sala Tercera de Revisión, cuando sostuvo lo siguiente:Considera la Corte que no se trata únicamente de velar por el cumplimiento de los términos por sí mismos, ya que él no se concibe como un fin sino como un medio para alcanzar los fines de la justicia y seguridad jurídica, sino de asegurar que, a través de su observancia, resulten eficazmente protegidos los derechos de los gobernados, muy especialmente el que tienen todas las personas en cuanto a la obtención de pronta y cumplida justicia.2 El artículo 228 constitucional, por su parte, dispone que "los términos judiciales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado".Ahora bien, ¿cuando son justificadas las dilaciones de un proceso?Lo primero que es preciso anotar es que, por tratarse de una restricción a un derecho constitucional fundamental, la búsqueda de tales dilaciones es restrictiva y no debe guiarse por la analogía o cualquier otro criterio expansivo de la misma.Seguidamente se advierte que en el derecho de otras jurisdicciones la justificación de una demora en el servicio -así como la falta o falla en el mismo-, sólo es tolerable y constituye lo que se denomina la "causa extraña", en eventos como por ejemplo la fuerza mayor, el caso fortuito o la culpa de un tercero o de la víctima. Son en general hechos imprevisibles e irresistibles.Estimamos que eventos de esa magnitud -distintos, por supuesto-, justificarían ciertamente la dilación de un proceso penal en un caso dado, porque el Estado, a pesar de su diligencia, se enfrenta a acontecimientos que lo rebasan. Tal es el caso por ejemplo de la investigación contra organizaciones criminales profesionales o cuando las pruebas de las mismas provienen del exterior.En estos casos se justifica no un desconocimiento del contenido esencial del derecho sino una mayor limitación del mismo, traducida en un mayor término -por ejemplo el doble o triple-.Ahora bien, en cuanto a la ratio iuris del derecho establecido en el artículo 29 de la Carta que consagra un debido proceso sin dilaciones, necesario es anotar que se trata de un derecho evidente y necesario en el marco de un Estado social de derecho que vela por la dignidad de la persona y el respeto efectivo de los derechos humanos, de conformidad con los artículos 1° y 2° de la Constitución.La limitación de la libertad y las molestias propias de un proceso penal durante su instrucción es una carga que deben soportar las personas, de conformidad con los deberes respecto a la administración de justicia de que trata el artículo 95.7 de la Carta.Se trata de un deber gravoso pero que es necesario asumir, pues parte del supuesto de la vida del hombre en sociedad. Es gravoso porque en la etapa de instrucción el sindicado se presume inocente y no ostenta la calidad de condenado. Pero es un deber necesario en virtud del interés general -artículo 1° C.P-, que en este caso envuelve la aspiración colectiva de administración de justicia.Es por esta doble vía que el principio de celeridad debe caracterizar los procesos penales. Ni el sindicado tiene el deber constitucional de esperar indefinidamente que el Estado califique el sumario ni la sociedad puede esperar por siempre el señalamiento de los autores o de los inocentes de los delitos que crean zozobra en la comunidad. Esta idea es reiterada por Eissen cuando afirma que ello "implica un justo equilibrio entre la salvaguardia del interés general de la comunidad y el respeto de los derechos fundamentales del hombre, aunque atribuyendo un valor particular a estos últimos."3 De este sentir es también Bidart Campos cuando defiende "el derecho del imputado a superar con celeridad razonable la sospecha que pesa sobre él mediante una sentencia oportuna (condenatoria o absolutoria)".4 Luego es esencial la aplicación del principio de celeridad en la administración de justicia. Ello se desprende directamente del artículo 228 de la Constitución cuando afirma que los "términos judiciales se observarán con diligencia", e indirectamente del artículo 209, cuando sostiene que el principio de celeridad debe caracterizar la actuación administrativa.Fue pues voluntad manifiesta del constituyente consagrar la celeridad como principio general de los procesos judiciales.Luego la expresión "dilaciones injustificadas" del artículo 29 de la Constitución debe ser leída a partir del artículo 228 ídem -cumplimiento de los términos- e interpretada a la luz del artículo 7.5 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, esto es, "dilaciones injustificadas" debe entenderse que como "un plazo razonable" que es necesario cumplir.Ahora una dilación por una causa imputable al Estado no podría justificar una demora en un proceso penal.Ello por dos motivos. Primero, porque las personas no tienen por qué soportar la ineficacia e ineficiencia del Estado. Segundo, porque se viola el principio de igualdad material, según el cual, como ya la ha establecido esta Corporación5 , las situaciones iguales se tratan de manera idéntica y las situaciones diferentes se tratan de manera desigual. En este sentido, si a un detenido de la jurisdicción ordinaria le dilatan un proceso por causa imputable al Estado, éste lo pone en libertad en virtud de las causales previstas al efecto (artículo 415 del C. de P. P.); pero si se trata de un detenido por cuenta de los fiscales regionales al cual le dilatan un proceso por causa imputable al Estado, éste de todas maneras lo mantiene privado de libertad, en nombre de una presunta "medida de aseguramiento dirigida a proteger la sociedad" y a evitar la "impunidad" (artículo 4° del Decreto 2271), violando así el principio de igualdad.¿A partir de qué tiempo una dilación es injustificada? Los autores de este salvamento estimamos que esta expresión del artículo 29 significa que una dilación es injustificada cuando excede un plazo razonable.Ahora bien, ¿qué es un plazo "razonable"? El derecho constitucional colombiano no lo dice, luego es necesario acudir al un único criterio constitucional de interpretación, consagrado en el artículo 93 de la Carta, que dice:Los tratados y convenios internacionales ratificados por el congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohiben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno.Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia (negrilla fuera de texto). Como ya lo ha establecido la Corte Constitucional6 , los derechos constitucionales fundamentales, como el debido proceso, deben interpretarse a la luz de este artículo 93, el cual tiene fuerza jurídica vinculante y supralegal en Colombia.En este sentido, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado por la Ley 74 de diciembre 26 de 1968, anota en su artículo 9.3:Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad... (negrillas de la Corte).La Convención Americana sobre Derechos Humanos, "Pacto de San José de Costa Rica", ratificada por ley 74 de diciembre 26 de 1968, expresa en su artículo 7.5:Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio (negrillas no originales).La Declaración Universal de los Derechos del Hombre dice en su artículo 6°:
1. Toda persona tiene derecho a que su causa sea vista equitativa y públicamente en un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial, establecido por la Ley, quién decidirá sobre sus derechos y obligaciones civiles o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia dirigida contra ella (negrillas fuera de texto). Este principio es reiterado por la Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos (Carta de Bangel), cuando en su artículo 7º preceptúa: Toda persona tiene derecho a ser oída. Esto comprende:...d) El derecho a ser juzgado en un plazo razonable por una corte o tribunal imparcial (negrillas fuera de texto).Más claro que los anteriores es el artículo 5.3 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales aprobado en Roma en 1950 por el Consejo de Europa, cuando afirma:Toda persona detenida preventivamente... tendrá derecho a ser juzgada en un plazo razonable o a ser puesta en libertad... La puesta en libertad puede ser condicionada a una garantía que asegure la comparecencia del interesado en el juicio (negrillas no originales).Se advierte que estas normas muy similares, reiteran y desarrollan a nivel mundial los términos del artículo 29 de la Constitución precitado (vid supra), en lo concerniente al derecho a un debido proceso sin dilaciones injustificadas.Por otra parte, respecto de la razonabilidad, Mortati afirma que ella "consiste en una obra de cotejo entre hipótesis normativas que requieren distintas operaciones lógicas, desde la individualización e interpretación de las hipótesis normativas mismas hasta la comparación entre ellas, desde la interpretación de los contextos normativos que pueden repercutir, de un modo u otro, sobre su alcance real, hasta la búsqueda de las eventuales disposiciones constitucionales que especifiquen el principio de igualdad y su alcance".7 Y el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo dice: En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa.Ahora, el parágrafo del artículo 415 del Código de Procedimiento Penal, que duplica el término que dispone el fiscal para calificar el sumario, en los casos de conocimiento de los fiscales regionales, es un plazo razonable porque obedece a la dificultad en la consecución de las pruebas en dichos procesos, al tiempo que define un tope máximo que, de no ser observado, se convierte en una causal de libertad provisional. 3.1.1.
2. La favorabilidadDice el inciso tercero del artículo 29 de la Constitución:En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.En este acápite es necesario, en primer lugar, demostrar la procedencia del principio de la favorabilidad debida a la ausencia de ordenamientos diferentes entre la jurisdicción procesal penal ordinaria y la regional, para luego estudiar las implicaciones de la aplicación de la favorabilidad.La razón jurídica de la favorabilidad no es otra que la dignidad de la persona, consagrada en el artículo 1° de la Constitución, que se traduce, según el artículo 6° ídem, en el hecho de que en un Estado social de derecho la libertad es la regla y la restricción a la misma la excepción. Tal principio bebe en las fuentes ideológicas del pensamiento humanista, sobre el cual se edificó el Estado moderno.Para nosotros, en consecuencia, según la favorabilidad, el parágrafo del artículo 415 del código de procedimiento penal, en la medida en que es más favorable que el artículo 59 del Decreto 099 de 1991, debe aplicarse de preferencia en materia de causales de libertad provisional, por ser más conforme con el artículo 29 de la Constitución.Como último argumento del presente tema, tratado también en el salvamento de voto del Decreto 1155 de 1.992, queremos insistir en la interpretación al absurdo o argumento "apagógico":Como anota Ezquinaga Ganuzas, la interpretación al absurdo o apagógica "es aquel argumento que permite rechazar una interpretación de un documento normativo de entre las teóricamente (o prima facie) posibles, por las consecuencias absurdas a las que conduce"8 . La reductio ad absurdum es una demostración basada en la lógica clásica, que consiste en afirmar la verdad de una tesis, mostrando cómo la tesis contraria es, a su vez, contradictoria con otra tesis ya demostrada o tenida como verdadera. En palabras de Kalinowski, "si p, entonces no p, entonces no p"9 , que se puede enunciar diciendo que si una proposición implica su propia contraria, debe ser falsa.El argumento apagógico encuentra toda su manifestación en el hecho que el Gobierno Nacional estima que las disposiciones contenidas en el Código de Procedimiento Penal aplicables a los procesos de competencia de los Jueces regionales y del Tribunal Nacional no son aplicables antes de diez años.Según la interpretación del Gobierno se debe aplicar la normatividad de orden público, cuando ésta, salvo en materia de competencia, se había integrado completamente al régimen procesal penal ordinario desde la entrada en vigencia del Código.En virtud del método de la reducción al absurdo, entonces, para el Gobierno las normas del Código de Procedimiento Penal sólo serán aplicables a partir de un momento en el cual éstas ya no tendrán destinatarios y por tanto están condenadas a ser inefectivas desde su creación. En efecto, dentro de diez años, momento en el cual habrá desaparecido la competencia de los jueces y fiscales regionales, por disposición de los artículos 2° y 5° transitorios del código de procedimiento penal, no habrá destinatarios de dichas normas. En otras palabras, para el Gobierno estas normas empezarán a aplicarse cuando ya no haya a quién aplicársele, lo cual es un absurdo total. Tal interpretación implica desde luego que el legislador -excepcional- profirió una norma que nunca sería efectiva, esto es, que nunca tendría aplicación. Tal hipótesis debe ser descartada, porque en principio si al momento de aplicarse una norma hay una interpretación que la hace útil y otra que la hace inútil, indiscutiblemente debe preferirse la interpretación denominada con "efecto útil", porque tal interpretación es un principio general de derecho positivizado, que es criterio auxiliar de interpretación en virtud del artículo 230 de la Carta. Dicho principio general de derecho está recogido como interpretación lógica en el artículo 1620 del código civil, que dice:El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno10 .3.2. Inconstitucionalidad de la controversia del material probatorio en la etapa de juicio.El artículo 20 del decreto 099 de 1.991 adoptado como legislación permanente por el artículo 4º del decreto 2271 de 1.991, dice:La controversia del material probatorio se adelantará durante la etapa de juicio...Esta norma contraviene las disposiciones constitucionales porque produce como resultado la supresión del ejercicio del derecho constitucional de defensa, colocando durante esta etapa procesal en estado de indefensión al imputado frente al Estado, y el defensor pasa a ser un convidado de piedra en la etapa más trascendental de la investigación penal, imposibilitándose el ejercicio de la defensa técnica adecuada y suficiente como lo dispone el artículo 29 de la Constitución y los artículos 8º y 14 de la Convención Americana y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, respectivamente.Como antecedente de la disposición que consagra la controversia probatoria en la etapa de juicio, encontramos el artículo 186 del Decreto Ley 181 de 1.981 "Por el cual se expide el Código de Procedimiento Penal", que disponía:Artículo
186. Contradicción. Durante la investigación no habrá controversia probatoria. En el juzgamiento las partes podrán controvertir las pruebas de cargo y descargo. Para ello gozarán de libertad bajo la dirección del juez.El referido artículo fue declarado inexequible en forma parcial por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 2 de octubre de 1.981, en la que se decía:El derecho de defensa.El derecho de defensa emana también del artículo 26 de la Carta, porque pertenece al debido proceso. Más aún, esta norma constitucional tiene como objeto principal su garantía, dado que el mismo derecho es atributo fundamental de la persona como tal y se relaciona directamente con los derechos esenciales de la libertad, de la igualdad ante la Ley y la seguridad. Es, además, un derecho histórico. Los romanos instituyeron el principio auditur altera pars, como regulador de todo proceso en garantía de sus partes. No hay un sistema procesal alguno que lo pueda excluir....El derecho de defensa en la práctica se descompone, entre otros, en los derechos de impugnación y de contradicción esenciales a él y consecuencia jurídico procesal de su aplicación. Su fuente constitucional es la misma......Los artículos 151, inciso 2º., 186 en su parte inicial, y 344 del Código de Procedimiento Penal sólo permiten a una de las partes, la de acusación que es la misma encargada de la función investigadora, actuar plenamente en la etapa investigativa ya que en ellos se le niega a la defensa el derecho de recurrir contra las providencias del investigador y manifestarse con respecto a sus pruebas, con detrimento de los principios de impugnación y de contradicción inherentes al derecho de defensa que consagra la Carta. Se ha de esperar a que sobrevenga la etapa del juzgamiento para que sea posible ejercitar los actos esenciales de toda defensa. Entonces durante la investigación apenas existen la posibilidad de una defensa restringida, no obstante que la Ley de facultades manda la absoluta igualdad de las partes en el proceso, en todo el proceso. La defensa ha de ser unitaria y continua, y debe existir ab initio del proceso, sobre todo si se trata del sistema mixto que este consagra con marcada acentuación hacia el acusatorio en obedecimiento a lo ordenado por el literal c) del artículo 1º de la Ley 6a. de 1.979, pues bien se sabe que en este sistema el acusador es el mismo investigador que dispone en la primera etapa del proceso los elementos que determinarán el resultado final del juzgamiento, sin que sus actuaciones procesales puedan ser objeto de impugnación o de contradicción en su momento, para depurarlas y conformarlas a la verdad. Hay una íntima relación de causalidad entre la investigación y el juzgamiento, que sirve para demostrar la unidad del proceso penal, pero a esa unidad no corresponde la absoluta igualdad de las facultades de los sujetos vinculados a él, como con tanta claridad lo ha ordenado el legislador. El hecho de que los principios de impugnación y contradicción se encuentren consagrados para la etapa de juzgamiento no es suficiente. La norma de la Ley de facultades se refiere a la necesidad de que tales derechos existan en todo el proceso y no sólo en una parte de él, con mayor razón si las actuaciones ocurridas en la primera etapa son determinantes de la segunda e influyen tan poderosamente en su resultado.11 Los abajo firmantes compartimos esta tesis de la Corte Suprema de Justicia y es por ello que nos separamos de la decisión de la mayoría.3.3. Inconstitucionalidad del contrainterrogatorio realizado por escrito.El artículo 50 del decreto 099 de 1.991 dice:A fin de garantizar su seguridad, cuando el Juez considere conveniente, mentener la reserva de su identidad o las de los intervinientes en el proceso, dispondrá que en la práctica de pruebas se utilice cualquier medio o mecanismo adecuado para tal efecto, o que los contrainterrogatorios, solicitud de aclaración de dictámenes o cualquier petición similar, se formulen y tramiten por escrito.La importancia del interrogatorio se hace manifiesta porque un interrogatorio bien dirigido permite a los funcionarios judiciales y a los sujetos procesales sacar el máximo de provecho de un testimonio, pues fácilmente puede conocerse cuando el declarante o el procesado están mintiendo u ocultando hechos que son de importancia para la investigación.Interrogar es un arte que exige conocimientos, capacidad, preparación y cuidado. El interrogatorio técnico no puede improvisarse y por eso es importante para el investigador, para el funcionario instructor y para el juez fallador, conocer algunas pautas, y prepararse adecuadamente sobre ese aspecto.Para los suscritos entonces esta norma es inconstitucional porque el contrainterrogatorio escrito dificulta de tal manera la contrainterrogación, que la desnaturaliza y, por esa vía, la niega, violándose así el artículo 29 de la Constitución en la parte que dice: "quien sea sindicado tiene derecho... a controvertir las pruebas que se alleguen en su contra..." En otras palabras, la ausencia de inmediación en la interrogación dificulta hasta impedir una auténtica posibilidad de "controvertir" las pruebas, violándose así la Constitución Política. 3.4 Inconstitucionalidad de la competencia extensiva de los Jueces Regionales.El parágrafo del artículo 9º del decreto 099 de 1.990 y el parágrafo del artículo 9º del Decreto 1676 de 1.991 adoptados como legislación permanente por los artículos 4º y 6º del decreto 2271 de 1.991, disponen en su orden:Parágrafo.- La competencia de los Jueces de Orden Público comprenderá además el conocimiento de las actuaciones y procesos en curso por los hechos punibles atribuidos a ellos en este artículo, cualquiera que sea la época en que hayan sido cometidos o sus delitos conexos conservándose la unidad procesal en el evento en que se extienda a otras jurisdicciones, con excepción de la de menores, así como de los casos de fuero constitucional. En todo caso la ley sustancial favorable, o la procesal de efectos sustanciales de la misma índole, tendrá prelación sobre la desfavorable (negrillas no originales). Parágrafo: la Competencia de los Jueces de Orden Público comprenderá además el conocimiento de las actuaciones y procesos en curso por los hechos punibles atribuidos a ellos en este artículo, cualquiera que sea la época en que hayan sido cometidos y a sus delitos conexos, conservándose la unidad procesal en el evento de que se extienda a otras competencias, con excepción de los menores, así como de los casos de fuero constitucional. Igualmente conocerán de los delitos cometidos con antelación a la fecha en que fueron definidos los tipos penales que aparecen en este Decreto y en las normas a que él se refiere cuando se adecúen a ellos. En todo caso la ley sustancial favorable, o la procesal de efectos sustanciales de la misma índole, tendrá prelación sobre la desfavorable (negrillas no originales).Para los suscritos las frases en negrillas son inconstitucionales, con fundamento en las siguientes nociones:3.4.1. Teoría del Juez Natural.La teoría del Juez Natural tiene su origen en el artículo 29 de la Constitución Política, en su segundo inciso:...Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente, y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio (negrillas no originales).En virtud del artículo 93 de la Constitución, el inciso segundo del artículo 29 debe ser interpretado a la luz de los tratados internacionales que Colombia ha suscrito en materia de derechos humanos.Así, los Tratados Internacionales -en su afán de proteger al hombre en su situación mas débil: frente al aparato estatal-, han determinado la situación fáctica dentro de la cual se debe enmarcar la función jurisdiccional del Estado.La Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica", en el párrafo primero del artículo 8º, establece:Artículo
8. Garantías Judiciales.1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, o de cualquier otro carácter (subrayas fuera de texto).Se concluye que la persona tiene derecho a ser juzgada por una autoridad con jurisdicción y competencia establecida con anterioridad a la ley, en la determinación de sus derechos y obligaciones.La garantía del Juez Natural es de las que se han denominado "garantías clásicas", pues bien pronto se comprendió que de nada valía exigir que el delito que se imputaba a un presunto criminal estuviese previamente tipificado por la Ley, y que la pena imponible también hubiese sido prevista con anterioridad por una Ley, si las autoridades podían elegir a su antojo el Juez que había de conocer de la causa. La importante "garantía de fuero" radica precisamente en que para un presunto delincuente o para un determinado delito o contravención sólo existe un Fiscal, Juez o Tribunal al que le corresponde conocer del caso, por así venir predeterminado por la Ley. La garantía de los jueces naturales significa la existencia de órganos judiciales preestablecidos en forma permanente por la ley. Juez natural es el juez legal, o sea el "órgano" creado por la ley conforme a la competencia que para ello la Constitución asigna al Congreso. El derecho a la jurisdicción consiste, precisamente, como principio, en tener posibilidad de acceso a uno de esos jueces naturales. Por la doctrina universal se acepta que el principio del juez natural es una emanación del principio de la legalidad del proceso, empero ha tomado un cuerpo independiente, pues no es meramente una forma, un rito, un instrumento para hacer efectivo el derecho sustancial y proteger -entre otros-, el derecho de defensa, sino un concepto que tiene relación con la jurisdicción, con la función de decir el derecho, de arraigo y calado constitucional.El derecho a la jurisdicción, en cuanto significa posibilidad de acceder a un órgano judicial, presupone que dicho órgano debe ser el "juez natural" para la causa, es decir, el tribunal judicial cuya creación, jurisdicción, y competencia, provienen de una ley anterior al "hecho" originante del proceso.La posibilidad de acceso a la justicia está consagrada en el artículo 229 de la Constitución, en cuyo contexto se encuentra contenido el derecho a la igualdad, al determinar que se garantiza el derecho de toda persona para acceder libremente a la administración de justicia.Pero el acceso a la administración de justicia conlleva para el individuo la predeterminación legal del juez natural como garantía de seguridad jurídica.La palabra "juez" no alude a la persona física del juez, sino al tribunal u órgano judicial.En este sentido el derecho constitucional consagra:a) El principio de la unidad de jurisdicción, que radica a la administración de justicia exclusivamente en los órganos del poder judicial, con las solas excepciones de los fueros y de las jurisdicciones especiales.La Constitución colombiana consagra en el artículo 221 el fuero penal militar y en los artículos 246 y 247 las jurisdicciones especiales -de los pueblos indígenas y de paz-, como las únicas excepciones determinadas constitucionalmente.b) El principio de la igualdad de todas las personas ante la jurisdicción, que torna justiciables a todos los mismos jueces, eliminando los jueces especiales a título de privilegio (fueros personales) o de castigo (jueces ad hoc, comisiones especiales etc.).La Constitución establece en el artículo 235 los fueros penales para ciertos cargos.Y a nivel legal, el principio del Juez Natural quedó redactado en el artículo 11 del Código Penal, así:Nadie podrá ser juzgado por juez o tribunal especiales, instituídos con posterioridad a la comisión del hecho punible, ni con violación de las formas propias de cada juicio.Dentro de los principios fundamentales del Derecho penal se encuentra el principio de legalidad, Nulle Poena, nulle crime sine legem que quiere decir que al delito, la contravención, la pena, la medida de seguridad y el proceso, debe proceder la descripción estricta. Suele ser desmembrado así este principio:a. Legalidad del hecho punible: a nadie se puede imputar un hecho si antes de su realización no estaba descrito como punible en la ley penal.b. Legalidad de la pena: a nadie se puede imponer sanción si antes de la perpetración del acto no se hallaba plenamente determinada en la ley, cuantitativa y cualitativamente.c. Legalidad de la medida de seguridad: a los inimputables sólo se les puede someter a las medidas de seguridad predeterminadas en la ley.d. Legalidad del proceso: Comprende varios aspectos:
1. Estricta legalidad del rito, descrito con anticipación al despliegue de la conducta.
2. Procesamiento por parte de Juez Natural, es decir, del Ordinario, preestablecido, independiente y autónomo.
3. Prohibición de Tribunales y procedimientos de excepción.Las diversas constituciones colombianas establecieron el principio del Juez Natural y prohibieron las jurisdicciones militares para los civiles.La teoría del juez natural ha formado parte de la cultura jurídica del país, pues quien primero consideró que este principio debía reproducirse en los códigos penales fue el profesor y ex Presidente de la República, José Vicente Concha, quien no solamente sostuvo lo anterior, sino que consagró como el más grave de los delitos el que cometía precisamente el mandatario que abusara de su poder mediante el empleo de procedimientos judiciales y juzgamientos de conductas no descritas en la ley, previamente, como lo enfatizó en la exposición de motivos de su proyecto de Código Penal.12 La preexistencia legal del juez natural está consagrada igualmente en la Constitución española en el artículo 24 que establece:"así mismo todos tienen derecho al Juez Ordinario predeterminado en la Ley".El Tribunal Constitucional Español al respecto estableció que:El derecho constitucional al juez ordinario predeterminado por la ley exige en primer término que el órgano judicial haya sido previamente creado por la norma jurídica, que éste le haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarle de especial o excepcional13 .En igual sentido la Constitución italiana en su artículo 25 establece:Nadie podrá ser sustraído al juez natural establecido por la ley...La doctrina italiana le da al principio del juez natural la denominación de "principio a caballo" entre el ordenamiento judicial y el procesal. La regla contenida en el artículo 25.1 de la Constitución ha provocado una amplia elaboración jurisprudencial y doctrinal en el curso de la cual ha sido posible distinguir el alcance de la norma procedimental que el principio incorpora, consistente en el establecimiento de una reserva absoluta de ley en materia de competencia del juez, de la norma sustantiva que prescribe la preconstitución del juez -monocrático o colegiado-, respecto de la verificación del hecho del que debe de juzgar (al menos fijación por parte del legislador de criterios firmes con vistas a determinar la jurisdicción sin necesidad de acudir a la discrecionalidad)14 .Por otra parte, quien en nombre del Estado pretenda investigar o juzgar una conducta debe estar expresamente habilitado para ello. La labor de investigación, acusación y juzgamiento no puede ser establecida con posterioridad a la comisión del hecho punible. Este principio universal se encuentra también consagrado en los artículos 96 de la Constitución noruega, 8º de la Constitución belga, 13 de la luxemburguesa y 32 de la Constitución portuguesa, entre otras.Por todo lo anterior los abajo firmantes nos separamos de la decisión de mayoría y estimamos en síntesis que la norma estudiada, en los apartes indicados, viola el principio constitucional del juez natural. Se sienta así un nuevo principio penal de raigambre constitucional.3.4.2. La razón jurídica del "juez natural".Después de determinar el origen del juez natural, su consagración legal y constitucional, su reconocimiento en Tratados Internacionales, es necesario ahondar en su razón jurídica. La ratio juris del "juez natural" se encuentra en el principio de la retroactividad de la ley penal más favorable. Para los suscritos, además, los parágrafos de los artículos estudiados generan una abierta violación al principio universal del derecho que consagra que las normas sólo tendrán vigencia hacia el futuro a excepción de las que se refieran a la favorabilidad del procesado en asunto criminal, las cuales si serán retroactivas. La preexistencia de leyes de juzgamiento es un presupuesto básico de la realización del principio "de legalidad de la jurisdicción". Este principio, que involucra presupuestos como el de la retroactividad y favorabilidad, está consagrado no solamente en los incisos 2º y 3º del artículo 29 de la Constitución, sino además en el numeral 2º del artículo 11 de la Declaración Universal, en el numeral 1º del artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 9º de la Convención Americana, que en virtud del artículo 93 de la Constitución Política tienen fuerza vinculante y supralegal en Colombia.La norma referida no solamente desconoce el primer presupuesto (irretroactividad) sino también el segundo (favorabilidad) al trasladar a la dimensión procedimental de Orden Público, causas que se venían adelantando por una vía más benigna para ejercitar el derecho de defensa y de contradicción del proceso penal. Es por ello que para los suscritos esta norma es doblemente inconstitucional.Por otra parte, los Magistrados Dídimo Páez, Jorge Iván Palacio y Alberto Ospina, en salvamento de voto de la Corte Suprema de Justicia que revisó la exequibilidad del Decreto 2790 expresaron:Despojar de la competencia a la jurisdicción ordinaria de los casos que ella está adelantando (actuaciones y procesos), es tanto como aceptar que el desarrollo de la misma por los jueces naturales de estirpe constitucional es la causa de alteración del orden público lo cual resulta absurdo en nuestro sentir, así la medida pretenda justificarse como instrumento de protección para los jueces.El artículo 29 de la Constitución consagra la determinación del juez competente al previo señalamiento de la ley y no a la voluntad de otra autoridad como se establece en el parágrafo en mención.Al respecto es oportuno retomar el planteamiento de la Corte Suprema de Justicia a propósito de la inconstitucionalidad del decreto 750 de 1.987:La competencia no queda fijada por ley preexistente, sino por decisión judicial o administrativa, contrariándose el principio de que las leyes sobre competencia deben ser claras, precisas y que produzcan seguridad, un conocimiento previo a los asociados para que estos puedan conocer con exactitud quien será el juez competente en cada caso.En materia penal, como anota Juan Fernández Carrasquilla, "el principio de favorabilidad representa una conquista irrenunciable e invaluable de la época moderna, aportada a las constituciones por influjo de la filosofía iluminista que se impuso tras las revoluciones inglesa, norteamericana y francesa. Su significado es el de que, pese a que la regla general es que se aplica la ley vigente al momento de la comisión del hecho, deben aplicarse las disposiciones posteriores si encarnan para el acusado un tratamiento más benigno, sea que este tratamiento se exprese en normas del derecho penal material o en normas procesales de efecto sustancial. Desde el punto de vista político-criminal se dice que tal principio se inspira en la razón de dar al acusado el tratamiento de la nueva ley favorable, pues si es la propia ley la que ha variado su régimen al percibir la innecesariedad de un tratamiento más severo, no se ve por qué la comisión del delito en un tiempo anterior habría de representar un obstáculo para ello, o, dicho al revés, no se aprecia razón valedera para que los delitos cometidos en tiempo anterior sean tratados con más rigor que los cometidos en el presente, cuando es precisamente la ley la que ha encontrado que el régimen anterior ya no es socialmente requerido"15 .Ahora bien, la favorabilidad se manifiesta en la retroactividad de la ley penal más favorable. En este sentido, como anota Bacigalupo, "se hace referencia en el artículo transcrito a la favorabilidad en la aplicación de la ley penal en el tiempo. Se parte del supuesto de que la vigencia del ley penal es hacia el futuro, pues debe estar vigente al tiempo en que se comete el hecho punible. La ley penal no rige en principio hacia el pasado (retroactividad) y no tiene vigencia después de ser derogada (ultractividad). No obstante, es posible su aplicación retroactiva o ultractiva cuando es favorable al agente del hecho punible"16 .4. Conclusiones.No basta cambiar la normatividad; hay que transformar es además el espíritu humano. Es necesario recuperar el sentido fraterno de la relación social, mediante la utilización de la autonomía individual para la inserción del conglomerado en pautas justas de desarrollo económico y social.Este rescate impone la necesidad de liberar a los jueces de las ataduras del casuismo legal, permitiéndoles su actividad creadora, para suplir de este modo la imposibilidad de velocidad legislativa y defender la generalidad como característica de perdurabilidad de la norma. Como bien anota Mauricio García Villegas17 "Colombia es un país afectado por altos índices de violencia, las decisiones de política criminal constituyen una parte fundamental de la política general. Esto es lo que sucede en nuestro medio: la lucha contra el narcotráfico, la subversión y la delincuencia común hacen parte importante -y durante algunos períodos la más importante- de las preocupaciones de la opinión pública, por consiguiente, son un elemento clave dentro de la actividad gubernamental. Pero hay algo más: la recurrencia y la gravedad de la violencia han hecho inoperante el instrumento clásico del estado liberal para la lucha contra el crimen, esto es, el Código Penal; en estas circunstancias el régimen de excepción ha sido la nota característica de la actividad estatal durante los últimos cuarenta años y es así como el Derecho Penal, pieza esencial de la actividad gubernamental ha sido en buena parte elaborado y puesto en obra a través de los mecanismos propios del estado de sitio.Sin embargo, basta con apreciar el recurrente fracaso jurídico de la normatividad en cuestión para poner un primer signo de interrogación en la idea de que la falta de conocimiento de la realidad es una buena razón para explicar el fracaso. Una interrogación semejante sólo se puede resolver sobrepasando los límites de la racionalidad propiamente jurídica y aventurándose en el campo fronterizo que une la norma con el poder político; en este nuevo terreno el fracaso instrumental podrá ser explicado como un elemento circunstancial, mediatizado por objetivos políticos de mayor alcance; según esta perspectiva más amplia, la explicación tomará otro rumbo: las normas son creadas con el propósito de utilizar su promulgación para la creación de una cierta representación colectiva, a través de la cual el Gobierno obtiene los mejores beneficios posibles en una situación determinada; de acuerdo con ésto, las normas no fracasan por el hecho de resultar ineficaces; más bien su ineficacia resulta siendo un éxito".Por las razones aquí expuestas los Magistrados firmantes salvamos el voto.fecha ut supra.CIRO ANGARITA BARONMagistrado.ALEJANDRO MARTINEZ CABALLEROMagistrado.