SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA
INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Incumplimiento de requisitos exigidos en cargo por violación al principio de igualdad (Salvamento de voto) CONTROL DE ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Carácter rogado/ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Democracia participativa (Salvamento de voto)
Referencia: Sentencia C-091 de 2022
Magistrada ponente: Cristina Pardo Schlesinger
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de esta corporación, presento a continuación las razones por las cuales me aparto de la Sentencia C-091 de 2022. En la providencia, la Sala Plena declaró la inexequibilidad de los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, en el entendido de que tales disposiciones infringen el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia en condiciones de igualdad y desconocen algunas garantías inherentes al debido proceso.
En mi criterio, la Sala Plena se encontraba llamada a emitir un fallo inhibitorio, pues el cargo planteado por el accionante incumple, según se explica enseguida, las cargas argumentativas que resultan exigibles cuando se acusa la violación del principio de igualdad. Concretamente, estimo que la demanda propone un equivocado criterio de comparación -tertium comparationis, según la terminología del tribunal113-. La jurisprudencia constitucional ha atribuido a la responsabilidad fiscal una señalada índole resarcitoria. Por tal motivo, no resulta congruente que se proponga una comparación entre esta institución y la facultad sancionatoria de la Administración. Esta última se caracteriza por su marcado talante punitivo, del cual carece enteramente la responsabilidad fiscal. Tal circunstancia torna incomparables estas dos figuras, lo que hace inviable el análisis de la violación del principio en cuestión.
En segundo lugar, estimo que la decisión fija un cuestionable precedente que afecta el carácter rogado de la justicia constitucional y, muy especialmente, la índole democrática que la Constitución ha atribuido al juicio de constitucionalidad que se realiza por vía de acción pública. Estos dos atributos resultan seriamente comprometidos con esta decisión pues, en ella, la Corte resolvió declarar la inexequibilidad de los artículos demandados con base en normas constitucionales y en argumentos que no fueron planteados en el escrito de demanda. Tal proceder, que contradice abiertamente la consolidada línea jurisprudencial que se funda en la Sentencia C-1052 de 2001, se justifica en una equivocada valoración de los requisitos establecidos por la jurisprudencia para dar aplicación a lo dispuesto en los artículos 22 del Decreto 2067 de 1991 y 46 de la Ley 270 de 1996.
I. La demanda propone un equivocado criterio de comparación -tertium comparationis- al plantear el cargo de inconstitucionalidad
La jurisprudencia constitucional ha establecido que la posibilidad de enjuiciar una disposición con fundamento en la violación del principio de igualdad depende del cumplimiento de una particular carga argumentativa114. La oponibilidad de esta exigencia se justifica en la propia naturaleza del postulado que reconoce el artículo 13 superior. En la medida en que el precepto no proclama un mandato irreflexivo de igualdad absoluta, pues, por el contrario, acogiendo la tradición aristotélica, concibe la igualdad como un mandato de igualdad entre iguales, es menester que las demandas propongan comparaciones razonables y atendibles, entre sujetos y circunstancias que sean, efectivamente, comparables.
Como consecuencia de lo anterior, se produce una cualificación del requisito de especificidad, que debe satisfacer la acción de inconstitucionalidad115. De tal suerte, las demandas que aduzcan la violación del principio en cuestión han de cumplir las siguientes exigencias: "(i) [D]eterminar cuál es el criterio de comparación ("patrón de igualdad" o tertium comparationis), pues antes de conocer si se trata de supuestos iguales o diferentes en primer lugar debe conocer si aquellos son susceptibles de comparación y si se comparan sujetos de la misma naturaleza; (ii) debe definir si desde la perspectiva fáctica y jurídica existe tratamiento desigual entre iguales o igual entre disímiles; y, (iii) debe averiguar si el tratamiento distinto está constitucionalmente justificado, eso es, si las situaciones objeto de comparación, desde la Constitución, ameritan un trato diferente o deben ser tratadas en forma igual"116.
De este modo se asegura que el juicio de constitucionalidad se practique sobre una base adecuada y razonable, esto es, sobre el cotejo de fenómenos que comparten rasgos esenciales que los hacen, efectivamente, contrastables. Solo en la medida en que se asegure el cumplimiento de este presupuesto, el tribunal estará en condiciones de garantizar la salvaguardia del principio de igualdad. Tal como lo demuestra lo acaecido en esta oportunidad, la equivocada valoración de esta exigencia conduce a la desvirtuación de los fines que persigue la igualdad. Este resultado no sería particularmente preocupante de no ser porque ese principio es una de las piezas fundamentales sobre las que se apoya la cláusula del Estado social de derecho.
En el caso concreto, la demanda planteó a la Corte la violación del principio de igualdad con base en la comparación entre personas que se encuentran en situaciones completamente diferentes. Según consta en los antecedentes de la providencia, el accionante propuso la comparación entre los dos siguientes conjuntos: "El primero de esos grupos está compuesto por las personas que han sido sancionadas a través de un fallo con responsabilidad fiscal; y el segundo de esos grupos corresponde a las personas que han sido sancionadas económicamente a través de un acto administrativo en firme"117. Según esta formulación, el ejercicio de contraste tendría que hacerse entre las personas que han sido declaradas fiscalmente responsables y quienes han recibido una sanción pecuniaria de parte de la Administración.
El Ministerio Público, la Contraloría General de la República y la Auditoría General de la Nación coincidieron en manifestar, con razón, que dicha estructuración del cargo de inconstitucionalidad desconocía las exigencias planteadas por la jurisprudencia. En todo caso, la sentencia descartó esta objeción con base en dos argumentos que eluden analizar si, en efecto, el tertium comparationis fue planteado de manera apropiada: en primer lugar, la Sala Plena declaró que dicho reparo propone "un aspecto que no pertenece a esta fase inicial de verificación de la suficiencia de las razones de la demanda, sino que tiene que ver con el fondo del asunto"118. De este modo, afirmando que esta comprobación debe hacerse en un momento posterior, en lugar de justificar las razones por las cuales dichos grupos sí son comparables, dejó sin resolver la objeción. En segundo término, la Sala observó que "sí existe una equivalencia en la posición de los grupos involucrados derivada de que ambos pretenden ejercer control judicial respecto de decisiones emanadas por entidades públicas que les son desfavorables. Por ahora, si el fallo fiscal es conceptualmente sancionatorio o no es algo que, en este punto, es accesorio"119 [énfasis fuera de texto].
En esta última consideración quedan expuestas claramente las razones por las cuales la Sala Plena concluyó que el criterio de comparación propuesto por el accionante era adecuado. Primero, la comparación se justifica por cuanto los dos grupos comparten la intención de ejercer el control judicial de actos administrativos "que les son desfavorables". Segundo, el hecho de que, en un caso, la índole jurídica de la actuación administrativa sea de carácter resarcitorio y, en el otro, de naturaleza punitiva resulta una cuestión meramente "accesori[a]".
El desacierto de este planteamiento se pone en evidencia por el hecho de que permite la comparación de quien ha sido declarado fiscalmente responsable con cualquier usuario de la jurisdicción que persiga la revocación de un acto administrativo. Esto es así en la medida en que todos ellos "pretenden ejercer control judicial respecto de decisiones emanadas por entidades públicas que les son desfavorables"120. Según esta formulación, sería posible demandar un trato idéntico en casos completamente disímiles, como aquel que se presenta en el marco de las controversias contractuales o en el ámbito de las reclamaciones de orden tributario; lo anterior, únicamente por fuerza de la circunstancia fortuita de que todos ellos acuden a la jurisdicción con el propósito de conseguir la revocación de un acto administrativo.
Esta equivocada conclusión conlleva el desconocimiento del amplio margen de discrecionalidad que tiene el legislador para regular el desarrollo de los procesos judiciales121. Pues, en la práctica, exige que toda causa en la que se demande la anulación de un acto administrativo, al margen de la naturaleza de los derechos que se reivindiquen o del tipo de reclamación del que se trate, debe contar con un diseño procesal homogéneo. Una regla como esta ignora que "[l]a discrecionalidad normativa de la cual dispone el Legislador significa que puede confeccionar los procesos judiciales dentro de un amplio espectro de opciones, cuyo límite es la razonabilidad y proporcionalidad de las medidas adoptadas"122.
Igualmente grave resulta el hecho de que la Sala Plena haya desconocido su jurisprudencia a propósito del carácter resarcitorio de la acción de responsabilidad fiscal123. Al examinar su naturaleza jurídica, el tribunal ha establecido que a aquella le resulta ajeno el carácter sancionatorio, pues su cometido primordial consiste en obtener la compensación del daño que sufre el erario, como consecuencia de la inadecuada gestión fiscal. De ahí que "[l]a declaración como tal de la responsabilidad fiscal [sea] una modalidad por completo independiente y autónoma de otras previstas para los servidores públicos como la penal y la disciplinaria, con marcado carácter administrativo y de contenido patrimonial o resarcitorio"124 [énfasis fuera de texto].
Por tal motivo, el tertium comparationis propuesto en el escrito de demanda, y aceptado por la Sala Plena, carecía de las condiciones necesarias para llevar a cabo un juicio de constitucionalidad basado en el desconocimiento del principio de igualdad.
II. La sentencia instaura un problemático precedente que afecta el carácter rogado de la justicia constitucional y, muy especialmente, su índole democrática
A fin de exponer este reparo, es necesario analizar la manera como fue construido el cargo de constitucionalidad que permitió la expedición de la sentencia en cuestión. El accionante, en primer lugar, propuso a la Corte una argumentación que pretendía justificar el desconocimiento del principio de igualdad aduciendo el supuesto otorgamiento de privilegios a las personas que hubieren sido declaradas fiscalmente responsables. Así consta en la propia sentencia, donde se lee que "la demanda sostiene que el control automático e integral de legalidad dispuesto para los fallos que declaren responsabilidad fiscal (en adelante CAI) [...] otorga un beneficio a los condenados fiscales sin que exista una justificación constitucionalmente válida para ello" [énfasis fuera de texto].
El privilegio que, en criterio del accionante, otorgarían las normas demandadas consistiría en que el declarado fiscalmente responsable no tendría que asumir importantes cargas procesales, que, por regla general, debe asumir todo aquel que desee demandar la nulidad de un acto administrativo sancionatorio. Según este argumento, quedaría exonerado de los deberes de agotar la conciliación extrajudicial, interponer los recursos que procedan contra el acto administrativo y formular la demanda oportunamente, antes de que opere la caducidad. El demandante razonó que "ninguna otra persona, natural o jurídica, que haya sido sancionada por la [A]dministración, goza del beneficio de que su sanción sea revisada de oficio o en forma automática e integral por la jurisdicción de lo contencioso administrativo".
A pesar de la claridad de esta formulación, la Sala Plena decidió resolver un problema diametralmente opuesto, que en modo alguno fue planteado en el escrito de demanda. En lugar de analizar si, como lo pretendía el accionante, los artículos demandados otorgaban un privilegio carente de sustento constitucional, se propuso examinar si dispensaban un trato discriminatorio que vulnerase el derecho fundamental al debido proceso de las personas declaradas responsables fiscalmente.
Este vuelco en la argumentación fue justificado en las razones expuestas en algunas intervenciones, las presentadas por la Defensoría del Pueblo y el Consejo de Estado, las cuales explicaron que la violación del principio de igualdad ocurría por razones completamente opuestas a las argüidas en la demanda. De manera expresa, la Sala reconoció que los escritos planteaban un problema jurídico diametralmente opuesto al presentado por el accionante, uno irreconciliable con este último pues no existe algo más opuesto al privilegio que la discriminación, pese a lo cual, resolvió analizar la constitucionalidad de los artículos atendiendo tal argumentación: "[L]a Corte no pasa por alto que algunos intervinientes advirtieron que las normas acusadas sí desconocen el derecho de acceso a la administración de justicia en condiciones de igualdad, pero justamente por la razón contraria a la expuesta en la demanda"125. Así, apelando a la necesidad de "garantizar la supremacía de la Constitución"126, la Sala Plena juzgó que "se encuentra autorizada para examinar las disposiciones no solo con base en los argumentos desarrollados en la demanda, sino también a la luz de los planteamientos indicados [por los intervinientes]"127.
Antes de ahondar en la mella que este proceder causa en el carácter rogado de la justicia constitucional y en su talante democrático, conviene subrayar la incongruencia de la argumentación expuesta por la Corte: no obstante reconoce que el cargo planteado por el accionante era por completo diferente al finalmente analizado, y pese a que admite que las razones que la llevaron a declarar la inexequibilidad de los artículos demandados se fundaban en "normas superiores no invocadas en la demanda o argumentos no desarrollados en ella"128, niega que dicho control haya sido oficioso:
[L]a posibilidad de hacer un estudio amplio -no oficioso- de la constitucionalidad de la norma impugnada, incluso con base en normas superiores no invocadas en la demanda o argumentos no desarrollados en ella, se encuentra especialmente habilitada cuando, con fundamento en lo sostenido en el libelo, la disposición debe ser declara inexequible129.
Hasta ahora, la jurisprudencia constitucional se había impuesto una clara restricción en la materia, que le impedía adoptar este tipo de decisiones: "[E]sta [c]orporación está limitada para asumir nuevos asuntos que no han sido propuestos por el demandante o, menos aún, puede construir acusaciones nuevas. En términos simples, la Corte tiene vedado suplir la acción del demandante, bien sea en el perfeccionamiento de una argumentación deficiente o en la formulación de nuevos cargos de inconstitucionalidad, no contenidos en el líbelo"130.
Tal restricción, que en realidad no es cosa distinta a la simple observancia de los límites que en un Estado de derecho enfrenta cualquier tribunal, encuentra un claro sustento en el artículo 241.4 superior. La disposición, que se ocupa del control judicial de la ley por vía de acción, encomienda a la Corte "[d]ecidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes", competencia que descarta la posibilidad de ejecutar, en este contexto, un control automático u oficioso. De ahí que la jurisprudencia constitucional que venía imperando hasta la fecha hubiere observado que "[e]l control de constitucionalidad es, en el caso de la acción pública, de carácter rogado y, por ende, los cargos propuestos delimitan el ámbito de decisión de la Corte"131. Con base en esta caracterización, el tribunal solía reconocer que "conforme al artículo 241 de la Constitución, no corresponde a la Corte Constitucional revisar oficiosamente las leyes, sino examinar las que efectivamente se hubieren demandado por los ciudadanos"132.
La sentencia de la que discrepo justifica su obrar en lo dispuesto en los artículos 22 del Decreto 2067 de 1991 y 46 de la Ley 270 de 1996. Empero, omite que, con arreglo a la misma jurisprudencia que en ella se cita, expuesta primordialmente en la Sentencia C-284 de 2014, la posibilidad de ampliar el objeto de control de una demanda de inconstitucionalidad se sujeta a varias condiciones. La primera de ellas exige que el tribunal se encuentre ante "una demanda de inconstitucionalidad con aptitud para provocar un pronunciamiento de fondo". Tal como se explica en el fallo en cuestión, "[n]o es entonces admisible ejercer un control cuando no exista acción pública, o cuando esta no reúna las condiciones de claridad, certeza, pertinencia, suficiencia y especificidad, pues esto sería desconocer que en el fondo no hay demanda ciudadana"133.
Tal como se demostró en el primer apartado de este salvamento de voto, el cargo de inconstitucionalidad formulado por el accionante desconoció el requisito de especificidad, por cuanto planteó de manera equivocada el tertium comparationis con el que pretendía fundamentar la violación del principio de igualdad. En consecuencia, aun atendiendo la propia jurisprudencia que cita el tribunal para justificar esta determinación, se concluye que la inclusión del nuevo cargo de inconstitucionalidad que aquí se comenta no cumplió los requisitos pertinentes. De lo anterior se sigue que la ineptitud de la demanda no solo imponía a la Sala Plena la obligación de emitir un fallo inhibitorio, sino que, además, impedía la consideración de cualquier otro cargo de inconstitucionalidad.
Es preciso añadir que la flexibilización de las reglas que, en provecho propio, hace la Corte sobre sus competencias, infiere un grave daño al principio democrático. Así lo admitía este tribunal, cuando, antes de esta providencia, reconocía que "la previsión de los requisitos argumentativos de la demanda de constitucionalidad está vinculada con la vigencia del principio de separación de poderes, el sistema de frenos y contrapesos, y la presunción de constitucionalidad de las leyes"134. Estos principios constitucionales resultan afectados en la medida en que toda ampliación que acometa el tribunal sobre sus competencias implica una proporcional disminución de la órbita de acción del Congreso de la República.
Hasta esta oportunidad, el tribunal sostenía que cualquier alteración que hiciese el tribunal sobre el sentido de las demandas constituía una "intrusión injustificada en el ejercicio general de la competencia de producción legislativa"135. De ahí que, en este escenario de "tensión entre democracia y su índole contramayoritaria"136, la Sala Plena se hubiera impuesto el deber de emplear sus competencias observando su "carácter eminentemente restringido"137.
Por último, encuentro necesario anotar que esta clase de actuaciones vulnera la índole democrática que tiene, o debería tener, el control de constitucionalidad. La Sala Plena ha argumentado que la justicia constitucional no puede ser concebida únicamente como un ejercicio de contraste entre normas jurídicas que se contraponen. Por el contrario, ha manifestado que "[a]sumir el proceso de constitucionalidad como un verdadero foro para el diálogo público encaminado a establecer si la Constitución fue vulnerada por alguno de los órganos del poder público, implica que se trata de la expresión de una forma de democracia deliberativa"138.
Atendiendo esta particular caracterización, las normas que regulan el desarrollo de los procesos de constitucionalidad promueven la activa participación de la ciudadanía; reconocen que el activo involucramiento de las personas e instituciones interesadas o afectadas por las normas sometidas a control conlleva una mejora sustancial de los fallos de este tribunal; por último, admiten que dicho ejercicio de diálogo democrático acarrea un incuestionable incremento de las condiciones de legitimidad democrática de las decisiones que adopta esta corporación.
La Corte desconoce este talante democrático cuando sorprende a la ciudadanía y a las instituciones con cargos de inconstitucionalidad que no han sido debidamente formulados en la demanda. En lugar de fomentar una deliberación abierta sobre una acusación conocida por todos, el tribunal extraña a quienes participan en el proceso introduciendo argumentos que no fueron planteados al inicio del proceso. De tal suerte, en tanto el objeto crucial de dicha causa judicial consiste en evaluar el acierto del cargo que hubiere sido formulado por el accionante, cuando esto ocurre, el tribunal impide el desarrollo de la deliberación pública que exigen las normas pertinentes.
No aligera la gravedad de esta actuación el hecho de que, como ocurrió en esta oportunidad, el nuevo cargo haya sido planteado por dos intervinientes. Pues lo cierto es que, al margen de su origen, las acusaciones de inconstitucionalidad que no se encuentran consignadas en el escrito de demanda no se someten al debate público que se comenta. Prueba de ello se encuentra en el presente caso: pese a que once intervinientes participaron en el proceso, sin contar a aquellos que propusieron el nuevo cargo de inconstitucionalidad, ninguno de ellos pudo pronunciarse sobre la validez de la acusación que condujo a la anulación de los artículos demandados.
Este obrar se aviene mal con la lealtad procesal que debe el tribunal a las personas que intervienen en estas causas. Adicionalmente, en la medida en que imposibilita el ejercicio de deliberación abierta y democrática que persiguen las normas que gobiernan estos procedimientos, afecta la legitimidad democrática de las decisiones que adopta esta corporación.
En estos términos dejo expuestas las razones por las que me aparto de la decisión adoptada por la Sala Plena en la Sentencia C-091 de 2022.
Fecha ut supra,
PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA Magistrada