Salvamento parcial de voto a la Sentencia C-088 01SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Diversidad cultural (Salvamento parcial de voto)DERECHO A LA IGUALDAD ANTE LA LEY-Razones de raza (Salvamento parcial de voto)SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Razones de raza (Salvamento parcial de voto)MEDIDAS DE DISCRIMINACION INVERSA O POSITIVA-Carga desproporcionada para sectores discriminados (Salvamento parcial de voto)PLAN OBLIGATORIO DE SALUD SUBSIDIADO-Discriminación en subsidio alimentario (Salvamento parcial de voto)SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD DE COMUNIDAD INDIGENA-Discriminación en subsidio alimentario (Salvamento parcial de voto)Con el debido respeto, me permito consignar las razones por las cuales discrepo parcialmente de la decisión adoptada por la mayoría, en relación con el proyecto de ley 67 99-Senado y 193 99-Cámara, "mediante el cual se reglamenta la participación de los pueblos indígenas en el sistema general de seguridad social en salud", objetado por el Presidente de la República.1. La diversidad cultural como fundamento de protección constitucional de acceso al sistema de seguridad social en salud. Artículo 5 del proyectoAunque participo de la argumentación que justifica la constitucionalidad de un régimen especial en seguridad social para las comunidades indígenas en el reconocimiento de su diversidad cultural, no así, en el hecho de que se brinde a quienes pertenecen a una etnia distinta.No considero constitucionalmente admisible, que por el mero hecho de pertenecer a una comunidad indígena, exista el derecho a vincularse al sistema subsidiado. Existen pueblos indígenas que han abandonado formas de economía ancestrales ajenas a las leyes del mercado, para adoptar modelos capitalistas de subsistencia, que como tales, permiten a sus miembros contar con recursos individuales y que por consiguiente, deberían estar sometidos al régimen ordinario de afiliación al sistema. Asumir lo contrario, implica introducir un trato diferenciado basado en razones de raza, criterio sospechoso (C.P. art. 13), que exige una justificación que no se ofrece, pues no se ve cual puede ser la diferencia (distinta de la pertenencia a determinada etnia), entre los pobladores de escasos recursos de una región afectada por ejemplo, por la baja producción agrícola, con los miembros de una comunidad indígena que habita en la misma región. La Corte ya había avanzado en este sentido, al señalar que a "mayor conservación de sus usos y costumbres, mayor autonomía", de lo que se sigue que el trato diferencial se basa, en principio, exclusivamente en la diversidad cultural. Esta postura la confirman posteriores decisiones en las que la Corte ha entendido que ciertas sanciones, propias de ciertas comunidades indígenas, se ajustan a la Constitución, precisamente en cuanto tienen un sentido propio conforme a su realidad cultural.Si bien es cierto que en la Constitución de 1991, existen fundamentos sólidos para que el Estado en determinadas circunstancias, adopte medidas de discriminación inversa o positiva, también lo es, que tales medidas no pueden, sin contrariar los preceptos constitucionales, representar a su vez una carga desproporcionada para los grupos o sectores discriminados. Así lo ha señalado la Corte, al revisar la ley estatutaria que reguló la participación obligatoria de la mujer en los niveles decisorios del Estado:"El principio de no discriminación, por su parte, asociado con el perfil negativo de la igualdad, da cuenta de ciertos criterios que deben ser irrelevantes a la hora de distinguir situaciones para otorgar tratamientos distintos. Estos motivos o criterios que en la Constitución se enuncian, aunque no en forma taxativa, aluden a aquellas categorías que se consideran sospechosas, pues su uso ha estado históricamente asociado a prácticas que tienden a subvalorar y a colocar en situaciones de desventaja a ciertas personas o grupos, vrg. mujeres, negros, homosexuales, indígenas, entre otros. Los criterios sospechosos son, en últimas, categorías que "(i) se fundan en rasgos permanentes de las personas, de las cuales éstas no pueden prescindir por voluntad propia a riesgo de perder su identidad; (ii) han estado sometidas, históricamente, a patrones de valoración cultural que tienden a menospreciarlas; y, (iii) no constituyen, per se, criterios con base en los cuales sea posible efectuar una distribución o reparto racional y equitativo de bienes, derechos o cargas sociales." El constituyente consideró, entonces, que cuando se acude a esas características o factores para establecer diferencias en el trato, se presume que se ha incurrido en una conducta injusta y arbitraria que viola el derecho a la igualdad." (Negrilla fuera de texto)A mi juicio, el artículo 5 del proyecto de ley al no hacer distinción alguna, se revela excesivo, lo cual configura una omisión legislativa, que vulnera el derecho a la igualdad, razón por la cual la Corte debía haber aceptado la objeción de inconstitucionalidad formulada por el Presidente de la República, respecto del artículo 5 del proyecto de ley, de manera que el Legislador fijará criterios que aseguraran que la aplicación de la norma únicamente favorezca a aquellas comunidades indígenas que cuenten con un sistema económico ajeno al mercado.2. Inconstitucionalidad del trato distinto dado a los menores y mujeres gestantes de las comunidades indígenas. Artículo 8 del proyecto objetado.De igual manera, considero que el Presidente de la República tiene razón, en cuanto aduce, que el establecimiento de un subsidio alimentario para los menores de 5 años y mujeres gestantes de las comunidades indígenas, y la prioridad a estos pueblos en la asignación de subsidios alimentarios, configuran una discriminación frente a los demás niños y madres afiliados al régimen de salud subsidiado.Tal y como se había puesto de presente en el proyecto de fallo original presentado a consideración de la Sala Plena, la desnutrición y la malnutrición infantil en Colombia, aunque se han reducido en los últimos 30 años, siguen afectando a una porción importante de la población. De acuerdo con el Departamento Nacional de Planeación, para 1995 se presentaba una desnutrición global en un 8% de los menores de 5 años, mientras que la crónica, en el mismo segmento de la población, alcanzaba el 15%. En su diagnóstico, se indica que:"No obstante estos avances, las diferencias dentro del país son preocupantes. La desnutrición global en las subregiones Pacífica, Guajira Cesar Magdalena y Cauca Nariño, alcanzan 17%, 15% y 14%, respectivamente. La desnutrición crónica afecta principalmente a las regiones Pacífica y Bogotá con 17% y Atlántica con 15%. Este tipo de desnutrición es mayor en el área rural donde llega a 19%, comparada con 13% en el área urbana".De otra parte, en relación con la mortalidad infantil relacionada con la malnutrición, el informe señala que:"Entre 1975 y 1995, la mortalidad infantil bajó de 54 a 28 defunciones por mil nacidos vivos. La mayor mortalidad infantil se registró en la Región Pacífica con 39 por mil, y por zona es mayor en el área rural donde llega a 32 por mil comparada con 26 por mil en el área urbana".Entre las causas de esta situación, se indica que:"Los bajos ingresos afectan a más del 50% de la población y, de éstos, el 20% no alcanza a cubrir la totalidad de las necesidades básicas de calorías y nutrientes y por lo tanto se encuentran en inseguridad alimentaria".Para enfrentar este problema, que afecta a la población más vulnerable, se diseñó un plan nacional de nutrición. Al respecto, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en respuesta a solicitud que se le hiciera, sobre información de sus actividades relacionadas con la atención de las necesidades de nutrición infantil, indicó que el programa de Bonos Alimentarios Rurales fue suspendido por dificultades en su financiación. Con todo, señaló que la entidad cuenta, para el año 2001, con diversos programas de atención a las necesidades nutricionales de la población infantil en general, así como algunos especialmente dirigidos a la población indígena. Algunos de estos proyectos se financian con recursos del presupuesto nacional (Ej. Elaboración y adquisición de bienestarina) y otros, mediante convenios con el sector privado. Así, en la descripción de la modalidad 2 -APOYO A FAMILIAS INDÍGENAS EN FORMACIÓN Y DESARROLLO, del subproyecto 4 del programa 131 - se indica, que se destinarán recursos para atender la seguridad alimenticia y nutricional. Similares proyectos existen para la población general y para grupos especialmente vulnerables. Lo anterior muestra la existencia de un problema global que afecta a un porcentaje alto de la población infantil colombiana y la intención del Estado colombiano por asistir en su solución en general y de manera específica, a las familias indígenas.El artículo 8 del proyecto objetado crea un subsidio alimentario, por conducto del sistema general de seguridad social en salud, a favor de los niños indígenas menores de 5 años y de las mujeres gestantes de esos grupos. Así mismo, indica que el plan de atención básica, en el componente nutricional, deberá brindarse con preferencia a estas comunidades.Considero que, acorde con la Constitución y los convenios internacionales ratificados por Colombia (a los cuales hace alusión el Congreso al insistir en este proyecto de ley), el Estado debe ser en extremo celoso en la protección de los derechos de los niños y niñas. Tal como lo ha señalado esta Corporación en innumerables ocasiones, los menores constituyen, sin lugar a dudas, la población más vulnerable. En estas condiciones, debe celebrarse la adopción de programas específicos de atención a sus necesidades y, con ello, el debido, respeto por sus derechos constitucionales. No obstante, por la misma razón, el establecimiento de tratos diferenciales, así se trate de medidas de protección positiva sustentadas en la Carta Fundamental, debe justificarse de manera rigurosa.Personalmente, comparto con el Gobierno Nacional, su apreciación sobre la existencia de un trato discriminatorio frente a otros menores, en iguales o peores condiciones, pues es un hecho notorio la existencia de niños y niñas deambulando por las calles de las grandes ciudades, sin atención alguna, así como, la situación en extremo compleja, a la cual se ven sometidos los niños y niñas y las mujeres gestantes desplazados por la violencia.Señala la sentencia, de la cual me aparto parcialmente, que el artículo 8 del proyecto de ley configura una medida de discriminación inversa o positiva a favor de las comunidades indígenas. Si bien es cierto que, como lo ha reconocido esta Corporación, a la luz de la Constitución de 1991, "Las acciones afirmativas, incluyendo las de discriminación inversa, están expresamente autorizadas por la Constitución y, por ende, las autoridades pueden apelar a la raza, al sexo o a otra categoría sospechosa, no para marginar a ciertas personas o grupos ni para perpetuar desigualdades, sino para aminorar el efecto nocivo de las prácticas sociales que han ubicado a esas mismas personas o grupos en posiciones desfavorables", también lo es, que la validez de tales medidas depende de la real operancia de circunstancias discriminatorias, pues en cada caso deberá analizarse si la diferencia de trato que se establece es razonable y proporcionada, de modo que, de no serlo, tales medidas serían inconstitucionales.Sobre el juicio de proporcionalidad que se debe aplicar en estos casos, ha dicho la Corte:"Una herramienta que ha utilizado la Corte para determinar cuándo una diferencia en el trato se ajusta o no a la Constitución es el llamado juicio de proporcionalidad. Mediante éste, el juez constitucional debe, en principio, determinar 1) si se persigue una finalidad válida a la luz de la Constitución. 2) si el trato diferente es "adecuado" para lograr la finalidad perseguida; 3) si el medio utilizado es "necesario", en el sentido de que no exista uno menos oneroso, en términos de sacrificio de otros principios constitucionales, para alcanzar el fin perseguido, y 4) si el trato diferenciado es "proporcional stricto sensu", es decir, que no se sacrifiquen valores, principios o derechos (dentro de los cuales se encuentra la igualdad) que tengan un mayor peso que los que se pretende satisfacer mediante dicho trato".Es evidente que el proyecto de ley tiene por objeto adecuar el sistema de seguridad social en salud a las necesidades particulares de las comunidades indígenas. Sin embargo, en cuanto se refiere a la nutrición, no puede sostenerse que los niños de dichas comunidades requieran una protección mayor o especial respecto de los menores de otras comunidades. Baste con señalar, que, tal como se indicó, en Bogotá y en la región pacífica existe un 17% de población menor a 5 años con desnutrición crónica. Así mismo, aunque factores culturales o condiciones sociales de las comunidades indígenas pueden incidir en los problemas de nutrición, tales factores y condiciones son igualmente predicables de otros sectores de la población colombiana.En efecto, el Congreso señala que buena parte de las comunidades indígenas están ubicadas en zonas con escasa capacidad productiva, lo que les impide asegurar el adecuado suministro de alimentos. Lo mismo puede predicarse de los niños y niñas de la calle, que carecen en absoluto de la posibilidad de producción de alimentos. De igual manera, la baja fertilidad de la tierra afecta inmensas zonas rurales del país.La Corte olvida en esta ocasión, que el artículo 43 de la Carta establece como regla constitucional, el deber del Estado de brindar atención nutricional a las madres: "Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada". Así mismo, el artículo 44 de la Constitución establece que: "Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada".En estas condiciones, no se encuentra que exista una relación directa entre los problemas nutricionales y la condición de indígenas que exija del Estado una protección especial y exclusiva. Los problemas nutricionales de los menores y de las mujeres gestantes se presentan en un gran porcentaje en toda la población colombiana, razón por la cual resulta claro que existe un trato discriminatorio en la norma objetada y por consiguiente, debía haber sido declarada inexequible.Por las mismas razones, a mi juicio, resulta inconstitucional, el establecimiento del gasto prioritario por conducto del Plan de Atención Básica previsto en el artículo 8 del proyecto objetado, pues, tal como quedó expuesto, no existe razón constitucional alguna por la cual, los entes territoriales deban atender con prelación sobre otras similares, las necesidades nutricionales de determinadas comunidades. Antes bien, podría sostenerse que existen grupos que carecen en absoluto de oportunidades de alimentación que, en la lógica del proyecto de ley, deberían atenderse de manera prioritaria. Sin embargo, la atención de las necesidades nutricionales constituye, sin lugar a dudas, el mínimo vital de cualquier menor de edad o mujer gestante. De ahí que no pueda estar sujeta a distinciones sobre la prioridad del gasto.Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil uno (2001)MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZMagistrada (e) ---pies de página--- Ver, entre otras, sentencia T-380 93 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz), T-342 94 (MP Antonio Barrera Carbonell), SU-039 97 (MP Antonio Barrera Carbonell) y T-652 98 (MP Carlos Gaviria Díaz). Ver, entre otras, la sentencia C-045 2001 (MP Cristina Pardo Schlesinger). Sentencia C-371 2000 M.P. Carlos Gaviria Díaz Ver, entre otras, sentencias C-613 de 1996, SU-111 de 1997 y SU-225 de 1998. Sentencia C-350 de 1997 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Sentencia C-066 de 1999 M.P. Fabio Morón Díaz y Alfredo Beltrán Sierra. Cf sentencia C-025
93. Fundamento Jurídico No
43. C.f. sentencia C-531 95 Fundamento Jurídico No
5. Ver también sentencia C-055
96. Sentencia C-025 93 del 4 de febrero de 1993. Fundamento Jurídico Nº
43. Ver igualmente sentencia C-280
96. Fundamento jurídico Nº
21. Sentencia C-597 de 1996. Sentencia T-254 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Sentencia T-523 de 1997 M.P. Carlos Gaviria Díaz. Sentencia C-371 2000 M.P. Carlos Gaviria Díaz. Sobre la distinción suficiente, ver sentencia C-619 de 1996 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Documento CONPES 2847 de 1996 - PLAN NACIONAL DE NUTRICION Y ALIMENTACION 1996 -2005. Cabe señalar que el 20% de la población colombiana se encuentra bajo la línea de indigencia (1999). Fuente DNP-2001. Indicadores socioeconómicos. Sentencia C-371 2000 M.P. Carlos Gaviria Díaz Ibídem.