Aclaración de voto

Aclaración de voto a la Sentencia No. C-077 93DECOMISO (Aclaración de voto)Si una persona es sorprendida portando un arma de defensa personal sin salvoconducto, la conducta debe ser juzgada por el Juez Penal del Circuito, quien, si encuentra méritos para dictar sentencia condenatoria, ordenará en la misma el decomiso del elemento. En mi sentir el incumplimiento de la orden de entrega no puede dar lugar al decomiso, sino que éste debe ser resultado de una sentencia condenatoria por la realización del hecho punible.Ref: Expediente R.E.029.Revisión de constitucionalidad del Decreto Legislativo 06 de 1.993, Decreto Legislativo 06 de 1993, "Por el cual se expiden normas sobre el porte de armas, municiones y explosivos y se dictan otras disposiciones".Santa fe de Bogotá, veinticinco (25) de febrero de mil novecientos noventa y tres (1993).En la sentencia se partió del análisis de los artículos 223 de la Constitución que consagra el monopolio del Estado para introducir y fabricar armas, municiones de guerra y explosivos y del artículo 22 que establece el derecho a la paz. Así mismo se observaron los artículos 216 y 223, relativos al porte de armas por parte de la Fuerza Pública y los cuerpos oficiales de seguridad.Comparto plenamente los fundamentos constitucionales que prohiben la posesión y el porte de elementos bélicos, a más de otras situaciones conexas como son la justicia ejercida por mano propia y la situación de indefensión de la población que no porta armas y que se encuentra por lo tanto en debilidad manifiesta.La aclaración de voto tiene como fundamento reflexionar sobre la existencia del delito de porte ilegal de armas - como tipo de peligro-, y sobre la arbitrariedad del Ejecutivo refleja en el Decreto 006 de 1993.1. Del delito de porte ilegal de armas.En el código Penal de 1.8361 , nuestro primer Código Penal, definía el concepto de armas de la siguiente forma:Art.16 Por armas se entiende en este Código, todo instrumento cortante, punzante o contundente, o de otra clase, que se llevan con el objeto de cometer un delito, oponerse o dañar al que o a los que se traten de impedir su ejecución. Siempre que los reos lleven tales instrumentos se supone que es con el objeto expresado, mientras no se pruebe o resulte lo contrario.La misma definición se encuentra en los artículos 16 y 19, respectivamente, del Código Penal del estado de Cundinamarca y de los Estados Unidos de Colombia. También en el artículo 19 del Código de 1890: pero en el de Cundinamarca y en el de 1.890, en la parte final, no se decía solamente "mientras no se pruebe o resulte lo contrario, " sino que se agregó el término "claramente".Para esa época se requería la prueba de la intención del sujeto activo de utilizar las armas en la comisión de un hecho punible. Mientras no se probara tal comportamiento, el sólo porte de las armas no significaba al transgresión de delito o contravención.Pero, por las circunstancias de violencia que últimamente ha vivido nuestro país, el porte de armas de defensa personal se convirtió en una conducta que implicaba un alto riesgo social, por lo que se configuró como hecho punible autónomo.Según estadísticas de la Policía Nacional, para el año de 1990 fueron decomisadas 18.6062 armas, entre ametralladoras , carabinas, escopetas, pistolas y revólveres, cifra ésta que pese a su sorprendente magnitud no refleja sin embargo el número de las amparadas por salvoconducto, el cual bien puede ser superior.En varias disposiciones de Estado de Sitio se ha regulado lo relativo al porte ilegal de armas, como en los Decretos 1663 de 1.979, 1129 de 1970, 667 de 1.984,3664 de 1986,1667 de 1987 y 2045 de 1.987. Constituyen una especie de "termómetro", ya que siempre que se presenta una perturbación del orden público, el Ejecutivo toma medidas tendientes a la restricción del porte de armas, su decomiso o la limitación de salvoconductos, deseoso de utilizar un instrumento de dudosa eficacia para el retorno de la normalidad.El delito de porte ilegal de armas se encuentra ubicado en el Capítulo Segundo del Título V del Código Penal " De los delitos de peligro común o que pueden ocasionar grave perjuicio para la comunidad y otras infracciones".En la doctrina se conoce como "tipos de peligro" aquellos que representan una protección anticipada del bien jurídico. El peligro es toda situación de amenaza contra un bien jurídicamente tutelado. El peligro debe significar una posibilidad racional de daño, es decir, no una simple conjetura o suposición.Por lo tanto, al anticipar aún más la barrera de protección del bien jurídico puede llegarse al abandono del principio de lesividad, en donde sería requisito tan sólo una pequeña probabilidad de lesión, para configurar el hecho punible.2. Vulneración del debido proceso.El artículo 201 del Código Penal, establece:FABRICACION Y TRAFICO DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES.D.L. 3664 86 Art. 1o. El que sin permiso de autoridad competente importe, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare o porte armas de fuego de defensa personal, municiones o explosivos, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años y en el decomiso de dicho elemento (subrayas no originales).El tipo penal consagra el permiso de autoridad competente, como elemento determinante de la conducta, que ha sido considerado por algunos autores como un ingrediente normativo de tipo. Pero en contra de esa opinión comparto la que plantea que se trata de un elemento del tipo, como dice Roxin "en la medida, en que recaiga sobre circunstancias que, de existir determinarían la autorización de la acción."Así, puesto que el salvoconducto es elemento del tipo, si éste no se encuentra presente y el procesado no puede demostrar su existencia - o incluso su error - sencillamente el sujeto activo se encuentra incurso en el tipo consagrado en el artículo 201 del Código Penal.En consecuencia, si una persona es sorprendida portando un arma de defensa personal sin salvoconducto, la conducta debe ser juzgada por el Juez Penal del Circuito, quien, si encuentra méritos para dictar sentencia condenatoria, ordenará en la misma el decomiso del elemento, como lo establece el artículo 201 en relación con las penas a imponer.En mi sentir el incumplimiento de la orden de entrega no puede dar lugar al decomiso, sino que éste debe ser resultado de una sentencia condenatoria por la realización del hecho punible descrito en el artículo 201 del Código Penal.2. El exceso del Ejecutivo.Comparto plenamente el concepto del Procurador General de la Nación en relación con el inciso 2o. del artículo 2o. del Decreto 006 de 1993, cuando dice:...debe entenderse que ésta se refiere al decomiso del arma sólo podría ser impuesta por el juez penal competente, dentro del proceso penal respectivo, en caso de que se probare la responsabilidad del sindicado en la comisión del hecho descrito en la norma. Una interpretación diversa acarrearía la inconstitucionalidad parcial del precepto, por las misma razones descritas en el proveído de la Corte Suprema de Justicia de 3 de mayo de 1984 M.P. Manuel Gaona Cruz.... por violación del artículo 29 de la Carta, en cuanto al debido proceso se refiere. (negrillas no originales).Por lo tanto, el Ejecutivo confunde la facultad discrecional de suspender salvoconductos con la arbitrariedad y no estaría actuando en forma racional y proporcionada frente a las circunstancias del caso.En las anteriores circunstancias hubiera sido tal vez más adecuado decretar la exequibilidad condicional del inciso 2o. del artículo 2o. del Decreto objeto de esta aclaración.fecha uf supra.CIRO ANGARITA BARONMagistrado. ---pies de página--- CANCINO MORENO, Antonio José. Las Instituciones penales colobianas y su evoluciónh a partir del Código de 1.837. Ediciones Universidad Externado de Colombia.1986, pág.21. Estadística de criminalidad 1990. Revista de la policía Nacional :Nro. 35 pág.298.