ACLARACION DE VOTO A LA SENTENCIA C-075 DEL 2006 DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIAPRINCIPIO DE SOLIDARIDAD EN CONTRATO DE CONDICIONES UNIFORMES DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS-No se predica de usuario y empresa (Aclaración de voto)USUARIO DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS-Manifestación previa, expresa, específica e informada del consentimiento de adquirir acciones o participar en el fondo de capitalización social de la empresa (Aclaración de voto)Referencia: expediente D-5747Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 131 de la Ley 812 de 2003 “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario”.Magistrado Ponente:Dr. RODRIGO ESCOBAR GILCon el respeto acostumbrado por las decisiones de esta Corporación, me permito presentar Aclaración de Voto a esta sentencia, con fundamento en las siguientes razones:
1. En primer lugar, considero que en la presente sentencia se confunde entre el pago de la tarifa como contraprestación del servicio y el cobro por concepto de capitalización o financiación de la empresa, que se pretende incorporar en la factura. En mi criterio, estos conceptos corresponden a dos actos jurídicos diversos.
2. En segundo lugar, me permito manifestar que estoy de acuerdo con que, como lo propone la sentencia, los cobros por concepto de capitalización o financiación de la empresa deban contar con la voluntad expresa, específica e informada del usuario suscriptor, por lo que en su momento propuse agregar al condicionamiento de la exequibilidad de la norma demandada el que estos cobros por concepto de capitalización vayan en documento separado.
3. En tercer lugar y al margen del anterior punto de acuerdo, considero sin embargo, que la Ley del Plan de Desarrollo no puede contener este tipo de normas, además de que discrepo de la interpretación que se hace en la sentencia sobre el principio de solidaridad, en el sentido de que éste se predica entre los usuarios de los servicios y no entre éstos con la empresa. Mucho menos comparto una interpretación del principio de solidaridad predicado respecto de la empresa.4. Finalmente, me permito manifestar que discrepo respecto de algunos de los precedentes jurisprudenciales que se reiteran en esta decisión, como consta en Salvamento de Voto a la sentencia C- 150 del 2003, en Aclaración de Voto a la sentencia C-741 del 2003 y en Salvamento parcial de Voto a la Sentencia C-305 del 2004. Por las razones expuestas, aclaro mi voto a la presente decisión.Fecha ut supra.JAIME ARAÚJO RENTERÍAMagistrado ---pies de página--- M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Véase, entre otras, las sentencias C-517 de 1992 (M.P. Ciro Angarita Barón), C-263 de 1996 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), C-247 de 1997 (M.P. Hernando Herrera Vergara), C-284 de 1997 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), C-150 de 2003. (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) y C-741 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). Sentencia C-1162 de 2000. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. En la doctrina se puede consultar: “POLO. Miguel. De la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. (Un acercamiento a su naturaleza jurídica, a sus principales funciones y a la problemática en cuanto a su ubicación en la estructura del Estado). Revista de la Maestría en Derecho Económico No.
2. Pontificia Universidad Javeriana. 2004”. Sentencia C-503 de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Véase, entre otras, las sentencias C-389 de 2002 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), C-150 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) y C-741 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). Véase, al respecto, la sentencia C-205 de 1995. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Disponen los artículos 14-5 a 14-7 de la Ley 142 de 1994: “EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS OFICIAL. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen el 100% de los aportes”. “EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTA. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%”. “EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS PRIVADA. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares”. Determinan los artículos 14-10 a 14-11 de la Ley 142 de 1994, que el régimen tarifario puede ser regulado o vigilado, definiendo dichos conceptos en los siguientes términos: “LIBERTAD REGULADA. Régimen de tarifas mediante el cual la comisión de regulación respectiva fijará los criterios y la metodología con arreglo a los cuales las empresas de servicios públicos domiciliarios pueden determinar o modificar los precios máximos para los servicios ofrecidos al usuario o consumidor”. “LIBERTAD VIGILADA. Régimen de tarifas mediante el cual las empresas de servicios públicos domiciliarios pueden determinar libremente las tarifas de venta a medianos y pequeños consumidores, con la obligación de informar por escrito a las comisiones de regulación, sobre las decisiones tomadas sobre esta materia”. Se define como: “la cuenta que una persona prestadora de servicios entrega o remite al usuario, por causa del consumo y demás servicios inherentes en desarrollo de un contrato de prestación de servicios públicos” (Ley 142 de 1994, art.- 14-9). M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Posición reiterada, entre otras, en las sentencias C-558 de 2001 (M.P. Jaime Araújo Rentería), T-1204 de 2001 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), C-389 de 2002 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández) y T-697 de 2002 (M.P. Jaime Araújo Rentería). Dispone el artículo 131 de la Ley 142 de 1994, que: “Es deber de las empresas de servicios públicos informar con tanta amplitud como sea posible en el territorio donde prestan sus servicios, acerca de las condiciones uniformes de los contratos que ofrecen. Las empresas tiene del deber de disponer siempre de copias de las condiciones uniformes de sus contratos; el contrato adolecerá de nulidad relativa si se celebra sin dar una copia al usuario que la solicite”. (Subrayado por fuera del texto original). Sentencia T-1204 de 2001. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Ley 142 de 1994, art.
128. Sobre este tipo de cláusulas el artículo 73-10 de la citada Ley 142, le otorga a las Comisiones de Regulación la facultad de: “dar concepto sobre la legalidad de las condiciones uniformes de los contratos de servicios públicos que se sometan a su consideración; y sobre aquellas modificaciones que puedan considerarse restrictivas de la competencia (...)”. Ley 142 de 1994, art.
132. Ley 142 de 1994, art. 128, inc. 2°. Disposición declarada exequible mediante sentencia C-636 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonell. Sobre la materia, esta Corporación ha dicho que: “El tema de los servicios públicos comprende una de las materias de mayor sensibilidad en la opinión colectiva, sobre todo después del abandono del concepto de servicios públicos gratuitos que tantas expectativas causó en los comienzos del Estado Social de Derecho. Hoy en día esa gratuidad ha sido abandonada quedando supérstite en pocos servicios como la Justicia (C.P. art. 229) o la educación (C.P. art. 67), o la salud (C.P. arts. 49 y 50), de manera más o menos parcial. Actualmente los servicios públicos son onerosos, surgiendo la obligación para las personas y los ciudadanos de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad (C.P. arts. 95-8 y 368)”. (Sentencia C-580 de 1992. M.P. Fabio Morón Díaz). En sentencia C-1162 de 2000 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), al analizar esta característica, este Tribunal sostuvo que: “Considera esta Corporación que los referidos contratos por adhesión, aunque deben ser objeto de la intervención estatal para introducir en ellos el equilibrio toda vez que se celebran entre una parte fuerte y una débil (ver, por ejemplo, las sentencias C-955 y C-1140 de 2000, proferidas por esta Corte en lo relativo a vivienda), así como los establecidos para la prestación de los servicios públicos, no violan, per se, el principio de igualdad. En este tipo de convenios una de las partes no está en condiciones de discutir las cláusulas contractuales, ya por la posición dominante en que se encuentra la otra, o porque, como ocurre con los servicios públicos domiciliarios, los convenios particularizados con cada uno de los usuarios podrían comprometer gravemente la eficiencia y continuidad de la prestación y, por ende, el interés general. Admitir como regla general la posibilidad de que las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios deban siempre debatir individualmente las reglas convencionales, sí promovería la violación de la igualdad (artículo 13 C.P), pues ya no serían los principios de solidaridad, universalidad, ni los objetivos del bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población, las pautas que habrían de tenerse en cuenta en la celebración del respectivo contrato, sino que ellas vendrían a ser reemplazadas por el ánimo de lucro y el interés individual, y quedarían como últimas o menos importantes consideraciones la finalidad social de los servicios públicos (artículos 1, 2 y 365 C.P.), la solidaridad (artículos 1, 95 y 367 ibídem) y la igualdad real y efectiva (Preámbulo y artículos 13 y 367), las que, por el contrario, deben prevalecer con miras al bien común y a realizar los postulados del Estado Social de Derecho”. En este sentido, la Corte ha sostenido que: “La situación jurídica del usuario en parte es contractual y en parte reglamentaria, según lo establezca el propio legislador (C.P. art. 365). Esta regulación es más intensa y abraca mayor número de aspectos de las relaciones entre el Estado y los usuarios cuando el servicio asume un carácter acentuadamente más administrativo y se presta directamente por el Estado. Al contrario, tratándose de servicios públicos prestados por particulares, los aspectos o problemas no previstos en la reglamentación administrativa, salvo si de su naturaleza se deduce lo contrario, deben resolverse aplicando criterios contractualistas, más afines a las actividades desarrolladas por los concesionarios de un servicio público”. (Sentencia T-540 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). Ley 142 de 1994. art.
132. Ley 142 de 1994. art. 14-9. Ley 142 de 1994. arts. 147 y
148. Ley 142 de 1994. Art. 148 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Subrayado por fuera del texto original. M.P. Jaime Araújo Rentería. Dispone la norma en cita: “Los criterios de eficiencia y suficiencia financiera tendrán prioridad en la definición del régimen tarifario. Si llegare a existir contradicción entre el criterio de eficiencia y el de suficiencia financiera, deberá tomarse en cuenta que, para una empresa eficiente, las tarifas económicamente eficientes se definirán tomando en cuenta la suficiencia financiera”. El citado precepto legal fue declarado exequible mediante sentencia C-150 de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Se entiende por cargo fijo, el que refleja “los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio para el usuario, independientemente del nivel de uso”, y por cargos por unidad de consumo, lo que varían según la demanda del servicio. (Ley 142 de 1994. arts. 90-1 y 90-2). (El artículo 90-2 de la Ley 142 de 1994 fue declarado exequible en sentencia C-041 de 2003. M.P. Jaime Córdoba Triviño). M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Al respecto, dispone el artículo 2-2 de la Ley 142 de 1994: “El Estado intervendrá en los servicios públicos, conforme a las reglas de competencia de que trata esta ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 334, 336 y 365 a 370 de la Constitución Política, para los siguientes fines: (...) Ampliación permanente de la cobertura mediante sistemas que compensen la insuficiencia de la capacidad de pago de los usuarios”. Véase, al respecto, sentencia C-074 de 1993. M.P. Ciro Angarita Barón. Sentencias C-392 de 1996 (M.P.Alejandro Martínez Caballero) y C-632 de 1996 (M.P. Hernando Herrera Vergara). Sobre la distinción de estos conceptos, se puede consultar la sentencia C-818 de 2005 (M.P. Rodrigo Escobar Gil). M.P. Alejandro Martínez Caballero. Sentencia C-452 de 1995. M.P. Fabio Morón Díaz. Véase, al respecto, las sentencias C-037 de 1994 (M.P. Antonio Barrera Carbonell) y C-1260 de 2001 (M.P. Rodrigo Uprimny Yepes). Sentencia C-037 de 1994. M.P. Antonio Barrera Carbonell. Sentencia C-1260 de 2001. M.P. Rodrigo Uprimny Yepes. (Subrayado por fuera del texto original). M.P. Antonio Barrera Carbonell. Subrayado por fuera del texto original. Sentencia C-041 de 2003. (M.P. Jaime Córdoba Triviño). La participación de los usuarios y consumidores en el establecimiento de las regulaciones que los afecten, tiene como fundamento constitucional lo previsto en los artículos 2° y 78 Superior, que ordenan a todos los órganos del Estado, dentro de la órbita de su competencia, garantizar “la participación de las organizaciones de consumidores y usuarios en el estudio de las disposiciones que les conciernen”. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. M.P. Hernando Herrera Vergara. Véase, fundamento No. 6 de esta providencia. El artículo 14 de la Ley 812 de 2003, permite a la Nación y a otras entidades públicas invertir todo o parte de sus acreencias en los fondos de capitalización social. Al respecto, determina la norma en cita: “Se autoriza a la Nación y a las entidades descentralizadas del orden nacional, cuando lo estimen conveniente, a invertir todo o parte de sus acreencias con Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios oficiales o mixtas en el Fondo de Capitalización Social. La Nación y sus entidades descentralizadas, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en el inciso anterior, también podrán reestructurar sus acreencias en las empresas referidas. El incumplimiento del convenio de ajuste financiero, operativo y laboral dará lugar a la aplicación de la cláusula aceleratoria. Parágrafo. En el caso de Fondos orientados a la reestructuración, estabilización o recuperación de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, la Nación y sus entidades descentralizadas, sólo podrán efectuar el aporte que consideren conveniente, previa suscripción de convenios de ajuste financiero, operativo y laboral”. M.P. Jaime Córdoba Triviño. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. T-1205 de 2004. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Gaceta del Congreso No. 54 del lunes 10 de febrero de 2003. Exposición de motivos. Pág. 77. (Subrayado por fuera del texto original). Sentencia C-865 de 2004. M.P. Rodrigo Escobar Gil. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. M.P. Jaime Sanín Greiffenstein. M.P. Ciro Angarita Barón. En sus propias palabras, la Vista Fiscal manifestó que: “a pesar de la claridad de la disposición demandada que no permite la obligatoriedad de la misma, en el sentido de adquirir acciones de las empresas de servicios públicos domiciliarios y la participación en los fondos de capitalización social, este despacho le solicitará a la Corte Constitucional a efectos de evitar la vulneración de derechos fundamentales en la aplicación e interpretación de la norma, que ésta es constitucional bajo el entendido que la adquisición de acciones de las empresas de servicios públicos domiciliarios y la participación en los fondos de capitalización social es un acto de mera liberalidad del usuario, que si bien es dable insertarse en el contrato de condiciones uniformes, las cláusulas no surtirán efectos sin el consentimiento expreso del usuario”. En Sentencia C-149 de 1993. (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), la Corte expresó: “Las normas atacadas crean en realidad un impuesto por cuanto, prescindiendo totalmente de la voluntad de los sujetos pasivos -que sería natural en el caso de celebrarse un contrato de empréstito- establecen a cargo de ellos la obligación de trasladar a favor del Estado una suma de dinero calculada sobre las mismas bases y por el mismo período de un tributo” . Dispone, al respecto, la norma en cita: “Existe contrato de servicios públicos desde que la empresa define las condiciones uniformes en las que está dispuesta a prestar el servicio y el propietario, o quien utiliza un inmueble determinado, solicita recibir allí el servicio, si el solicitante y el inmueble se encuentran en las condiciones previstas por la empresa”. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Ms.Ps Alfredo Beltrán Sierra y Jaime Córdoba Triviño. M.P Antonio Barrera Carbonell. Subrayado por fuera del texto constitucional.