Salvamento de voto

Salvamento de voto a la Sentencia No. C-066 93EMBARGO PREVENTIVO DE BIENES DERECHO DE DEFENSA-Vulneración (Salvamento de voto)La facultad del Fiscal de disponer del inmediato embargo preventivo que debe ser ejercida con exclusividad en la instrucción una vez exista providencia que vincule al sindicado a la investigación, no puede anticiparse a la etapa de investigación previa pues se viola el derecho de defensa. Anticipar la sanción de pérdida del derecho de dominio a una etapa procesal anterior a la sentencia condenatoria equivale a desconocer el debido proceso.BIENES DENUNCIADOS-Recompensa (Salvamento de voto)Se premia al delator con parte de los bienes que ha perdido el sindicado, no condenado, ya que estos pasan a manos del Estado. Es tan reprochable la rebaja de pena y la extinción de la acción penal como la repartición de los bienes. de los MagistradosCIRO ANGARITA BARON, ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO y EDUARDO CIFUENTES MUÑOZRef: Expediente R.E. 0017.Revisión constitucional del Decreto Legislativo 1874 de 1.992 (20 de noviembre), "Por el cual se dictan normas sobre destinación de bienes y embargo preventivo, en materia de delitos de competencia de jueces regionales".Santa Fe de Bogotá, veinticuatro (24) de febrero de mil novecientos noventa y tres (1.993).Los Magistrados Ciro Angarita Barón, Alejandro Martínez Caballero y Eduardo Cifuentes Muñoz, hacemos salvamento de voto en el proceso de la referencia, con fundamento en los argumentos aquí consignados.El Decreto 1874 se divide en tres artículos. El primero relativo al "embargo preventivo y extinción del derecho de dominio", el segundo a la "destinación de bienes" y el tercero y último a su vigencia.1. Sobre el embargo preventivo y la extinción del derecho de dominio.1.1. Inconstitucionalidad del embargo preventivo de bienes en la etapa de investigación previa.El artículo 29 de la Constitución establece:...Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa...El derecho constitucional fundamental del la defensa es un derecho constitucional autónomo, como así ya lo ha establecido la Corte Constitucional en Sentencia T-436:El derecho de defensa es un derecho fundamental autónomo, ligado inextricablemente al debido proceso, que permite garantizar la realización de otros derechos, como la libertad, la petición y la vida......Debe resaltarse el afán del Constituyente de hacer expreso el derecho a la defensa, que antes se había entendido como un elemento más del debido proceso. Hoy en día, que constituye un elemento diferenciado, con autonomía y alcances propios y particulares Cuando el artículo 29 de la Carta se refiere a "el sindicado" , debe interpretarse que ésta no es la única denominación para una persona vinculada a una investigación penal. Desde la investigación previa el imputado, como en la instrucción el sindicado o en la etapa de juicio el procesado y aún posterior a la sentencia el condenado, tienen derecho a ejercer su defensa en los términos establecidos en la ley.Con el objeto de evitar que la acción civil que se ejerce dentro del proceso penal se haga nugatoria, el artículo 52 del Código de Procedimiento Penal, autoriza el embargo y secuestro preventivos de los bienes del procesado. Esta medida consiste en sustraer los bienes del comercio, es decir que no pueden enajenarse ni gravarse en ninguna forma mientras estén sometidos a medidas preventivas. El embargo y secuestro preventivos deben ordenarse sólo cuando exista un mínimo probatorio que comprometa la responsabilidad del procesado. El artículo 52 del Código de Procedimiento Penal exige que para tomarse las medidas cautelares sobre los bienes del procesado se debe haber dictado providencia que imponga medida de aseguramiento. Ese mínimo probatorio sobre la responsabilidad del procesado de conformidad con el artículo 38 ibídem, debe ser calificado como un indicio grave.La medida de aseguramiento se impone a la persona que previa vinculación a la investigación bien sea a través de indagatoria o de declaratoria de persona ausente, cuando resulte por lo menos un indicio grave de responsabilidad, con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso. Es el punto de partida que faculta al juez, para determinar sobre el embargo y secuestro de los bienes del sindicado.En la etapa de investigación previa -antes denominada de indagación preliminar-, es la etapa anterior al proceso que tiene por objeto determinar si el Estado ejercerá o no la acción penal. Se trata de una actuación anterior donde simplemente se pretende esclarecer las dudas relativas al posible ejercicio de la acción penal.A solicitud del imputado en la investigación previa se pueden practicar pruebas que se consideren necesarias para el esclarecimiento de los hechos, o las que el funcionario judicial determine procedentes.El derecho de defensa consagrado en el artículo 29 de la Constitución ya citado, rige desde el mismo instante en que se da inicio a la investigación previa y se ejerce a través de la versión del imputado, como lo consagra el artículo 322 del Código de Procedimiento Penal.Con los elementos de juicio recaudados, el funcionario judicial decidirá sobre la apertura y adelantamiento de la instrucción. Etapa en la cual el imputado -con posterioridad a la diligencia de indagatoria o a la declaratoria de persona ausente-, adquiere la calidad de sindicado y sólo hasta esta instancia procesal el funcionario judicial puede determinar el embargo y secuestro de sus bienes.Por lo tanto la etapa de investigación previa no es proceso, no cumple con los requisitos exigidos que se desprenden de su naturaleza, ésta es una preparación al mismo, en la que el funcionario con las pruebas recaudadas concluye si debe o no abrir la investigación. Si bien es cierto que las organizaciones delictivas poseen un gran poder económico y que el Estado en tales circunstancias se encuentra impotente ante su magnitud, también éste cuenta con los mecanismos legales que lo facultan para contrarrestar el aumento de los capitales a través del embargo y secuestro previos pero sí y sólo sí se tiene como fundamento el respeto absoluto al derecho de defensa.Ahora bien por qué el artículo 1º del Decreto 1874, viola el derecho de defensa?En la etapa de investigación previa el imputado que rinde su versión libre y espontánea lo hace asistido por un defensor quien lo representa, conforme a lo establecido por el artículo 322 del Código de Procedimiento Penal.Pero cuando se trata de una investigación previa, en la cual el imputado no se encuentra presente físicamente, la legislación no prevé -como si ocurrre en la etapa de instrucción- que el defensor represente al imputado y pueda interponer el recurso de reposición a fin de evitar el embargo y secuestro previos decretados por el fiscal en la etapa de investigación previa.Es decir en la etapa de instrucción el sindicado puede estar ausente materialmente, pero realmente presente y asistido por un defensor; en la investigación previa el imputado está presente a través de la ausencia.Así pues, la facultad del Fiscal de disponer del inmediato embargo preventivo que debe ser ejercida con exclusividad en el instrucción una vez exista providencia que vincule al sindicado a la investigación, no puede anticiparse a la etapa de investigación previa pues se viola el derecho de defensa consagrado en el artículo 29 de la Constitución.1.2. Extinción de los derechos reales principales y accesorios.El inciso 4º del artículo 1º del decreto 1874 establece:...En relación con los derechos reales principales o accesorios sobre estos bienes, se extinguirán en favor del Estado, de conformidad con el trámite previsto en el artículo 57 del Decreto 099 de 1.991, incorporado como legislación permanente por el Decreto 2271 de 1.991, artículo 4º.El artículo remite al artículo 57 del Decreto 099 de 1.991, incorporado como legislación permanente por el decreto 2271 de 1.991, que dice: Los derechos reales principales y accesorios sobre los bienes incautados u ocupados por razón de los delitos a que se refiere el artículo 9º de este decreto como de competencia de los Jueces de Orden Público se extinguirán en favor del Estado si transcurrido un año desde la fecha de su citación para que comparezcan al proceso a ejercer su defensa respecto a los titulares inscritos, estos no comparecen, o desde su aprehensión cuando se trate de bienes sin dueño aparente o conocido, o no requieran inscripción para su constitución.Vencido el término de que trata el inciso anterior, el juez competente de oficio o a solicitud del Ministerio Público, avisará a los interesados por correo certificado a la última dirección que aparezca en el proceso o actuación de que se trate , o mediante publicación en un periódico de amplia circulación en el lugar según el caso, en un plazo no mayor de un mes, contados a partir de la fecha de la remisión o la publicación del aviso, deberán justificar por medio idóneo, el no retiro oportuno de los bienes, so pena de su pérdida en favor del Estado.Transcurrido este plazo el Juez de Orden Público decidirá y procederá en consecuencia mediante providencia interlocutoria que será susceptible de recurso de apelación.El artículo 34 de la Constitución establece:Se prohiben las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación.No obstante, por sentencia judicial se declarará extinguido el dominio sobre bienes adquiridos, mediante enriquecimiento ilícito en perjuicio del tesoro público o con grave deterioro a la moral social.Las innovaciones que la nueva Constitución incorpora en punto de procedimientos ágiles de expropiación y democratización de la propiedad, responden al desarrollo de la "función social de la propiedad".En efecto, la fijación de la indemnización -en los eventos de expropiación-, consultando los intereses de la comunidad y del afectado, unida a la posibilidad de que la expropiación pueda adelantarse por vía administrativa en los casos que determine el Legislador, son dos elementos nuevos que buscan imprimir a ésta prontitud y eficacia, con miras a impulsar la expropiación como práctica de una cierta función social de la propiedad. Los tradicionales motivos de utilidad pública e interés social, justificativos de la expropiación, caben ser concebidos en el campo de la función social, como que su necesidad puede ser impuesta por ella, a fin de proyectarla en la realidad concreta o práctica.La figura de la extinción del derecho de dominio no viola la garantía constitucional del debido proceso, pues debe ser declarada ya sea en el curso de un proceso judicial o en sede administrativa, en cuyo caso una vez ejecutoriado el acto administrativo puede ser demandado ante la jurisdicción contencioso administrativa.En Sentencia C-006 la Corte Constitucional ante la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 296 del decreto Ley 2655 de 1.988, Código de Minas y artículo 1º 4º y 10º de la Ley 57 de 1.987 que otorgó facultades extraordinarias para expedir el Código de Minas, sobre la extinción del derecho de dominio por la conducta omisiva, estableció:"La extinción del dominio, como consecuencia de la no inscripción del título anterior dentro del año siguiente a la vigencia del Código, no se deriva propiamente del incumplimiento de las obligaciones sociales que la ley ordena respecto de la propiedad minera privada. Compromete esta modalidad de extinción el módulo privado de la propiedad y no su módulo social. La inobservancia del presupuesto que la ley ordinaria establece para discernir la protección del Estado a la propiedad originada en títulos anteriores al Código, es la circunstancia que genera la extinción del derecho que, como se explicó anteriormente, lejos de tener carácter sancionatorio es el resultado normal de la conducta omisiva del sujeto que ha abdicado del cuidado de su propio interés.La omisión contenida en el artículo 57 del Decreto 099 de 1.991 responde a un origen totalmente distinto. En su inicio los bienes posteriormente expropiados fueron incautados u ocupados "por razón de los delitos a que se refiere el artículo 9º del mismo Decreto".Ahora bien, en este orden de ideas, existe una estrecha vinculación entre la conducta ilícita que es objeto de investigación penal y la extinción del derecho de dominio de los bienes que de una u otra forma se encuentran afectos al proceso penal.Si bien es cierto que el Fiscal puede ordenar como medida previa el embargo y secuestro de los bienes, sólo puede disponer de éstos cuando como resultado de una sentencia condenatoria el Juez considera que el propietario -condenado- ha perdido el derecho de dominio sobre los mismos y éstos pasan al poder estatal como una sanción más de las que le pueden ser impuestas.Por lo tanto, para los Magistrados que suscribimos el salvamento de voto, en toda expropiación por vía administrativa o judicial, debe observarse el debido proceso en toda su integridad. Si el bien se encuentra afectado a un proceso penal en vía de investigación, sólo mediante sentencia condenatoria puede extinguirse el derecho de dominio como resultado de la responsabilidad penal del procesado.En toda situación anterior no existe certeza sobre la responsabilidad del sindicado, aún habiendo el Fiscal proferido calificación del sumario. Por lo que cabe preguntarse, ... Que ocurriría en caso de una Sentencia absolutoria si el derecho de dominio le fue extinguido al sindicado?No estará el legislador de excepción avocando al Estado a precipitarse a tomar decisiones que en el futuro le pueden llevar a tener que indemnizar por el daño causado?En el afán de lograr una normalidad el Estado mismo está contribuyendo a generar la anormalidad.Así pues no compartimos los argumentos de la mayoría respecto a que la consagración expresa del artículo 34 sobre la "sentencia" no es la única forma de extinción del derecho de dominio. Para nosotros, es requisito previo la existencia de una sentencia judicial, que en el caso concreto supone obviamente la presencia de un proceso penal donde el procesado sea vencido en juicio, con las garantías que ello implica, como el ejercicio del derecho de defensa, la posibilidad de controvertir las pruebas, la presunción de inocencia y que culmine con la 'sentencia condenatoria', una de cuyas consecuencias será la extinción del dominio de los bienes producto de la conducta delictiva.En este orden de ideas, aceptamos plenamente el concepto rendido por el Procurador General de la Nación, así:De todo lo anterior puede concluirse que la extinción del dominio y de los demás derechos reales principales y accesorios sólo pueden entenderse como la consecuencia de un delito, donde la conducta típica, antijurídica y culpable, sea plenamente comprobada dentro de un proceso penal adelantado con el cumplimiento de todas las garantías constitucionales fundamentales y donde se le exijan estos derechos al titular como consecuencia directa del ilícito......La extinción del dominio con ocasión a la realización de conductas delictivas sólo puede efectuarse como consecuencia de una sentencia y no mediante un auto interlocutorio dictado dentro de un proceso donde no se ha debatido concretamente la responsabilidad penal del titular del derecho (negrillas no originales).Por lo tanto anticipar la sanción -pérdida del derecho de dominio- a una etapa procesal anterior a la sentencia condenatoria equivale a desconocer el debido proceso contemplado en el artículo 29 de la Constitución.1.3. De la recompensa con los bienes de terceros. En el salvamento de voto de la constitucionalidad del decreto 1833 de 1.992, dejamos planteada la posición frente a lo que la doctrina denomina "el derecho penal premial". En él se hicieron las correspondientes aclaraciones en relación con la confusión entre el delito político y el delito ordinario.Así mismo se trató lo relacionado con la proporcionalidad de la pena en relación con el hecho punible cometido y su función de prevención general, en los siguientes tenores:...La decisión de la Sala Plena unifica el delito político con los delitos ordinarios en el sentido que extiende para estos últimos las prerrogativas que la Constitución sólo ha previsto para aquellos: la persona "no será sometida a investigación ni acusación", según afirma el artículo 1º del Decreto 1833 de 1.992......Por lo tanto, sin olvidar que en alguna medida la pena cumple un fin preventivo general y especial, pero sin caer en el extremo de utilizarla como medio "atemorizador", no se entiende la actitud -igualmente extrema- del Gobierno, al extender los beneficios del delito político a los delitos comunes......En consecuencia, en ninguna circunstancia puede el Estado convertir al hombre en dócil instrumento de una política con el pretexto de servir el interés general eficazmente. Sólo así se garantiza el respeto debido a su dignidad irrenunciable la cual se degrada irremediablemente cuando la persona es cosificada y convertida en delatora al servicio de una política criminal de clara estirpe hobbesiana, tal como acontece con el decreto objeto de revisión.En esta ocasión existe un nuevo ingrediente y es el de premiar al delator con parte de los bienes que ha perdido el sindicado -no condenado-, ya que estos pasan a manos del Estado.Es tan reprochable la rebaja de pena y la extinción de la acción penal como la repartición de los bienes.Por las razones expuestas, los Magistrados firmantes salvamos nuestro voto.fecha ut supra,CIRO ANGARITA BARONMagistradoALEJANDRO MARTINEZ CABALLEROMagistrado EDUARDO CIFUENTES MUÑOZMagistrado ---pies de página---