SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO A LA SENTENCIA C-062 DE 2005DERECHO PENAL DE AUTOR-Origen de la ley de vagos y maleantes en Europa y América Latina (Salvamento de voto)DERECHO PENAL DE AUTOR-Modelos autoritarios de Estado DERECHO PENAL DE AUTOR-Alcance DERECHO PENAL DEL ACTO-Modelos liberales de Estado DERECHO PENAL DEL ACTO-Alcance (Salvamento de voto)A lo largo de la historia, los modelos autoritarios de Estado se han identificado siempre con un derecho penal de autor, aunque en distintas formulaciones, desde el positivismo naturalista, hasta el normativismo radical. Y ello es comprensible, pues para ellos es el hombre el que debe someterse a la realización de los fines estatales y no a la inversa. Por el contrario, los modelos liberales de Estado se han identificado con un derecho penal de acto, también en distintas formulaciones. Y esto también es comprensible ya que en esos modelos la imputación de responsabilidad penal no supone la negación de la dignidad humana.DERECHO PENAL DEL ACTO-Dignidad humana y democracia pluralista DERECHO PENAL DEL ACTO-Consagración en la Constitución Colombiana DERECHO PENAL DE AUTOR-Enfoque determinista CLAUSULA GENERAL DE LIBERTAD (Salvamento de voto)En muchos sistemas penales de hoy se formula un derecho penal de acto, pues éste es completamente compatible con la dignidad humana y la democracia pluralista como fundamentos del Estado constitucional de derecho. Colombia no es la excepción pues la Constitución, al disponer en el artículo 29 que “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa”, parte de la consideración de un derecho penal en el que la persona responde por la conducta punible cometida y no por su personalidad peligrosa, ni por su pasado, ni por su conducción de vida. Y no puede ser de otra forma pues si se reconoce que la persona está amparada por una cláusula general de libertad -libre desarrollo de la personalidad-, no hay la menor posibilidad de darle un enfoque determinista a su responsabilidad penal y de ligar la pena a una anomalía ontológica en lugar de vincularla a una conducta punible particular.AGRAVACION PUNITIVA POR REINCIDENCIA-Finalidad AGRAVACION PUNITIVA POR REINCIDENCIA-Alcance AGRAVACION PUNITIVA POR REINCIDENCIA Y DERECHO PENAL DE AUTOR-Instituciones autoritarias (Salvamento de voto)Los estatutos penales modernos se mantienen, como rezago de una época filosófica y políticamente superada, algunas instituciones propias del derecho penal de autor. De este modo, aún en sistemas penales de hondo contenido liberal y democrático, aparecen instituciones autoritarias para dar cuenta de un momento histórico del derecho penal que se resiste a perder actualidad. La reincidencia es el ejemplo prototípico de esas instituciones. DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL Y AGRAVACION PUNITIVA POR REINCIDENCIA-Razones por las cuales son incompatibles (Salvamento de voto)PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO PRINCIPIO IN DUBIO PRO REPUBLICA (Salvamento de voto)DERECHO COMPARADO-Ley de delincuentes habituales y peligrosos en la Alemania Nazi (Salvamento de voto)REINCIDENCIA-Desconoce el principio de responsabilidad por el acto (Salvamento de voto)El principio de responsabilidad por el acto proscribe que se juzgue y sancione a una persona por motivos distintos a la conducta cometida. Pero esta proscripción se desconoce en la reincidencia: Esta institución permite que se sancione no por un comportamiento específico que vulnera un bien jurídico vinculado a un derecho, sino por un estado de ánimo, por un momento psicológico evidenciado en la inclinación a delinquir, por la infidelidad al ordenamiento; o, en fin, como lo dice la mayoría, por la apatía o desprecio por la ley.REINCIDENCIA-Desconoce el principio non bis in idem (Salvamento de voto)REINCIDENCIA CULPABILIDAD-Quien concreta el juicio de reproche no es el legislador sino el juez de manera especifica (Salvamento de voto)JUICIO DE CONSTITUCIONALIDAD-Norma inconstitucional no puede utilizarse para dar fe de la constitucionalidad de otra afectada por la misma deficiencia (Salvamento de voto)PENA Y REINCIDENCIA-Fundamentos constitucionales son distintos (Salvamento de voto)En tanto que la fundamentación constitucional de la pena -derivaba del sistema de valores, principios y derechos de la Carta; de la proscripción de ciertas penas y de los fines inherentes a ella- orienta el poder punitivo hacia la protección de bienes jurídicos y hacia la resocialización moderada del delincuente, la reincidencia no es más que el reflejo del incumplimiento de tales fines por el tratamiento penitenciario. PENA-Finalidad de rehabilitación y resocialización REINCIDENCIA-Evidencia el fracaso del modelo penitenciario (Salvamento de voto)Los siguientes son los motivos por los cuales salvo mi voto a la Sentencia C-062-05, por medio de la cual se declaró exequible, parcialmente, el artículo 63 del Decreto 522 de 1971.1. La norma legal demandada dispone lo siguiente:El que después de una sentencia condenatoria cometiere una nueva contravención, incurrirá en la sanción que a esta corresponde aumentada en una cuarta parte para la primera reincidencia y en una tercera parte para los demás, siempre que la nueva contravención se haya cometido antes de transcurridos dos años de ejecutoriada la condena.La regla anterior dejará de aplicarse cuando en disposición especial se prescriba tratamiento diferente.2. El cargo planteado contra el aparte resaltado de esta disposición tiene que ver con la vulneración de los principios de responsabilidad por el acto y non bis in ídem. De acuerdo con los actores, la norma aludida establece una doble sanción para una conducta, una que se impone en la condena inicial proferida en razón de ella y otra que se impone luego de una segunda o tercera conducta, pero a la manera de agravante específica de las penas fijadas para éstas y a raíz de ese primer comportamiento.
3. Para la mayoría de la Corte, la norma legal demandada no viola los principios de responsabilidad por el acto y non bis in ídem porque éstos no proscriben que una persona pueda ser condenada por dos o más conductas de naturaleza diferente y porque se trata de hechos nuevos cometidos por el mismo infractor. Además, se afirma, esa disposición es consecuente con la mayor conciencia que de la antijuridicidad de la conducta tiene el reincidente y con la apatía o desprecio por la ley que refleja al volver a cometer una contravención. Los fundamentos constitucionales de los delitos y las contravenciones, como modalidades de conductas punibles, me impiden compartir estos argumentos y, desde luego, la decisión proferida con base en ellos.4. En el derecho penal se distingue entre derecho penal de autor y derecho penal de acto. En el derecho penal de autor, el delincuente se somete a pena porque se asume como un ser anormal, naturalísticamente orientado a la comisión de la conducta punible, desprovisto de libre albedrío, sometido a la fatalidad de su destino y, por lo mismo, merecedor de pena, pero no tanto por la conducta cometida sino por su personalidad anormal y peligrosa, de la que aquella es sólo un reflejo. Es decir, en esta concepción “se pena la voluntad del agente, no el acto”, tal como se lo expuso en la Memoria de preparación legislativa del derecho penal nacionalsocialista presidida por el Ministro Hans Kerrl. Esta concepción propició que se considerara legítimo someter a pena al delincuente incluso antes de la comisión de la conducta punible, pues si la responsabilidad se generaba no por la específica conducta cometida sino por la personalidad anormal y peligrosa, era legítima la pena precisamente para evitar su comisión. Ese fue el origen de las leyes de vagos y maleantes y de las medidas predelictuales, difundidas primero en Europa y luego en América Latina.5. En el derecho penal de acto, el delincuente se somete a pena no porque sea un ser anormal y peligroso por naturaleza, sino porque, independientemente de su personalidad, ha cometido una conducta que vulnera un derecho ajeno y que ha sido prevista como punible. En este caso, la persona humana se considera un ser racional, libre y responsable y, por ello, si se llega a imponerle una pena, ella procede en razón específica de la conducta cometida y no por su personalidad peligrosa o por su estilo de vida. En este modelo de derecho penal, no es posible que la pena se anticipe a la comisión de la conducta, ni tampoco que, con base en su desviada y peligrosa personalidad, luego se lo someta a una pena adicional a aquella ya impuesta y cumplida.
6. A lo largo de la historia, los modelos autoritarios de Estado se han identificado siempre con un derecho penal de autor, aunque en distintas formulaciones, desde el positivismo naturalista, hasta el normativismo radical. Y ello es comprensible, pues para ellos es el hombre el que debe someterse a la realización de los fines estatales y no a la inversa. Por el contrario, los modelos liberales de Estado se han identificado con un derecho penal de acto, también en distintas formulaciones. Y esto también es comprensible ya que en esos modelos la imputación de responsabilidad penal no supone la negación de la dignidad humana.7. En muchos sistemas penales de hoy se formula un derecho penal de acto, pues éste es completamente compatible con la dignidad humana y la democracia pluralista como fundamentos del Estado constitucional de derecho. Colombia no es la excepción pues la Constitución, al disponer en el artículo 29 que “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa”, parte de la consideración de un derecho penal en el que la persona responde por la conducta punible cometida y no por su personalidad peligrosa, ni por su pasado, ni por su conducción de vida. Y no puede ser de otra forma pues si se reconoce que la persona está amparada por una cláusula general de libertad -libre desarrollo de la personalidad-, no hay la menor posibilidad de darle un enfoque determinista a su responsabilidad penal y de ligar la pena a una anomalía ontológica en lugar de vincularla a una conducta punible particular.8. No obstante lo expuesto, incluso en los estatutos penales modernos se mantienen, como rezago de una época filosófica y políticamente superada, algunas instituciones propias del derecho penal de autor. De este modo, aún en sistemas penales de hondo contenido liberal y democrático, aparecen instituciones autoritarias para dar cuenta de un momento histórico del derecho penal que se resiste a perder actualidad. La reincidencia es el ejemplo prototípico de esas instituciones. Esta figura no ve en la pena la legítima restricción de un derecho en razón de una conducta cometida, sino la oportunidad para emprender un verdadero ajuste de cuentas contra el delincuente. Por ello, éste ya no responde sólo por el comportamiento desplegado, sino también por aquellos que cometió en el pasado -así ya hayan sido sancionados- e incluso por los que podría llegar a cometer en el futuro. En el fondo, de lo que se trata es de corregir la perversa y peligrosa personalidad del delincuente y para ello la conducta punible es sólo un pretexto y de allí que no importe que sea una ya juzgada, u otra diferente o incluso una por cometer en el futuro.
9. En ese marco, cualquier esfuerzo que se haga en una democracia constitucional por darle legitimidad a la reincidencia está condenado al fracaso. Por definición, son incompatibles. La primera parte de la libertad del hombre, incluido el delincuente; la segunda, en cambio, parte de un ser ligado a la fatalidad de un destinto que él no maneja. Aquella concibe la pena como una restricción legítima de derechos derivada de la comisión de una conducta punible; ésta, en cambio, es una ocasión para que el poder se ensañe contra el sujeto y para que le enrostre no sólo su falta, sino también su personalidad, su vida, su ser mismo. La democracia pluralista es una apuesta por la dignidad del hombre; la reincidencia, un instrumento para su cosificación.10. Existen algunas sentencias en las que se intenta reconocerle legitimidad constitucional a la reincidencia penal (C-060-94 y C-184-98). Con todo, es llamativo que tales sentencias se apoyen en citas de autores que, por razones históricas, no estaban en capacidad de concebir el derecho penal desde los fundamentos suministrados por el Estado constitucional de derecho. Giussepe Maggiore, citado en la primera de las sentencias aludidas, es uno de ellos. Este autor, es bueno recordarlo, en tiempos del fascismo italiano no se inclinaba por el “in dubio pro reo” sino por el “in dubio pro república”. Su visión positivista del derecho penal, así como le llevaba a resolver las dudas no a favor del procesado sino del Estado, así también le llevaba a advertir en la reincidencia un instrumento legítimo de represión penal. Pero, claro, se trataba de una visión del derecho penal y de un concepto de legitimidad acordes con el fascismo, visión y concepto que en manera alguna se adecuan a los valores y principios inherentes a las democracias constitucionales.En este punto, no debe olvidarse que partiendo del supuesto de que al delincuente no se lo condena por el acto cometido sino por su voluntad, por su deslealtad, por su infidelidad al ordenamiento, en fin, por su pertinaz inclinación a la comisión de delitos, fue que en la Alemania nazi se profirieron leyes como las de 24 de noviembre de 1933, contra delincuentes habituales peligrosos; la de 28 de junio de 1935, mediante la cual se dispuso que si ninguna ley penal determinada puede aplicarse directamente al hecho, éste será castigado conforme a la ley cuyo concepto básico corresponda mejor a él; la de 14 de julio de 1933, sobre prevención de descendencia heredomoborsa; la de 18 de octubre de 1935, sobre defensa de la salud hereditaria del pueblo alemán; la de 15 de septiembre de 1935, sobre defensa de la sangre y el honor alemanes, y la de 4 de septiembre de 1941, que previó la pena de muerte para los delincuentes habituales peligrosos; es decir, reincidentes.11. La Corte ya había dado pasos para deslegitimar la reincidencia en el derecho penal. La Sentencia C-252-03 es un claro ejemplo de ello. En ella se dijo: El rechazo de la reincidencia como circunstancia de agravación punitiva se explica en el derecho penal en razón de la mayor proximidad que tiene, como ámbito de control, con los derechos fundamentales. Tal proximidad se advierte tanto en el delito -por la relación funcional que existe entre tales derechos y el bien jurídico como concepto consustancial a la conducta punible- como en la pena -en este caso porque la sanción penal por antonomasia, la prisión, no es más que la privación de la libertad de locomoción como derecho fundamental-. Además, la ilegitimidad de la reincidencia como institución del derecho penal plantea un serio cuestionamiento al sistema penal mismo pues pone en vilo las funciones de prevención general -como protección de bienes jurídicos- y de prevención especial -como resocialización moderada- que se le atribuyen a la pena y desnuda las profundas limitaciones del tratamiento penitenciario. En tal contexto es ilegítima la desvaloración de la reincidencia en sí misma pues tal institución, en términos de sacrificio de derechos fundamentales y de racionalidad del sistema penal, resulta demasiado costosa.
12. Si la Corte, en su reciente jurisprudencia, ya había dado pasos para deslegitimar la reincidencia en derecho penal, resulta inexplicable que ahora se asuma como exequible una norma legal como la contenida en el artículo 63 del Decreto Ley 522 de 1971, que da piso a la reincidencia en el ámbito de las contravenciones especiales de policía como modalidades específicas de conductas punibles. Ninguno de los argumentos esgrimidos por la mayoría justifica esa decisión. Obsérvese: a. El principio de responsabilidad por el acto proscribe que se juzgue y sancione a una persona por motivos distintos a la conducta cometida. Pero esta proscripción se desconoce en la reincidencia: Esta institución permite que se sancione no por un comportamiento específico que vulnera un bien jurídico vinculado a un derecho, sino por un estado de ánimo, por un momento psicológico evidenciado en la inclinación a delinquir, por la infidelidad al ordenamiento; o, en fin, como lo dice la mayoría, por la apatía o desprecio por la ley.b. El principio nos bis in ídem proscribe que se juzgue y sancione dos veces a una persona por un mismo hecho. Y esto es precisamente lo que se desconoce en la reincidencia: Por una conducta cometida ayer, el procesado no sólo debe sobrellevar la pena que se le impone hoy, sino también la que se le imponga mañana pero encubriéndola bajo la forma de una agravación de la pena por una conducta posterior.c. La mayoría se deja seducir por el argumento culpabilista: Es más culpable quien reincide en una conducta punible. Pero este argumento esconde una falacia: Quien determina el contenido de culpabilidad del comportamiento, es decir, quien concreta el juicio de reproche de que es susceptible el autor o partícipe no es el legislador, de manera genérica, sino el juez, de manera específica y sólo frente a casos concretos. Por ello es perfectamente posible que sea menor el contenido de culpabilidad de la segunda o tercera conducta cometida por un reincidente, que el primer comportamiento desplegado por otra persona: Quien por apremiantes circunstancias económicas incurre en varios delitos de hurto es menos culpable que quien, pese a su boyante situación económica, despliega una única conducta de esa índole.d. En la sentencia se invoca, a favor de la reincidencia, el artículo 69 de la Ley 788 de 2002 que, en el caso del contrabando, permite la agravación de la pena por reincidencia. Con todo, no puedo compartir este novísimo método de interpretación constitucional, en el que, para afirmar la compatibilidad entre una norma demandada y la Carta Política, se invoca una norma legal afectada por el mismo vicio que se le enrostra a la primera. Estimo que una norma que de manera evidente contraría el principio de derecho penal de acto consagrado en la Carta, no puede utilizarse para dar fe de la constitucionalidad de otra afectada por la misma deficiencia.e. Finalmente, la mayoría desconoce la disociación que existe entre los fundamentos constitucionales de la pena y la reincidencia. En efecto, en tanto que la fundamentación constitucional de la pena -derivaba del sistema de valores, principios y derechos de la Carta; de la proscripción de ciertas penas y de los fines inherentes a ella- orienta el poder punitivo hacia la protección de bienes jurídicos y hacia la resocialización moderada del delincuente, la reincidencia no es más que el reflejo del incumplimiento de tales fines por el tratamiento penitenciario. Es cierto que la pena se orienta hacia la rehabilitación y resocialización. Pero lograr este cometido no es posible pues el Estado no cuenta con la capacidad estructural para rehabilitar al delincuente y, además, el condenado, tras purgar la pena, es lanzado al mismo medio conflictivo que lo condujo al delito. Luego, la reincidencia, antes que dar cuenta de una pertinaz inclinación natural a delinquir, lo único que evidencia es el fracaso del modelo penitenciario.13. En mi criterio, la Corte, antes que legitimar la reincidencia, debía aprovechar la oportunidad para desalojar del régimen jurídico instituciones que son contrarias a la vocación democrática y garantista que emana del Texto Superior. Con el fallo proferido, la Corte se ha alinderado en la teoría predominante que, según la sentencia C-060-94, “es la que considera que la reincidencia es una causa de agravamiento de la responsabilidad y que se justifica a causa de la mayor peligrosidad del reo, demostrada en su obstinación en violar las leyes a pesar de haber intervenido la acción del poder punitivo”. No obstante, es claro que no existe ninguna compatibilidad entre, por una parte, los fundamentos de una democracia constitucional y de un derecho penal culpabilista y, por otra, la concepción de una responsabilidad penal basada en la peligrosidad y en la obstinación del delincuente. Antes bien, entre los fundamentos constitucionales de la imputación penal y esta última percepción existe una manifiesta contradicción. De allí la necesidad de salvar mi voto pues el efecto vinculante de esos fundamentos y el respeto que merecen imponía declarar inexequible la norma demandada.JAIME CÓRDOBA TRIVIÑOMagistrado ---pies de página--- Corte Constitucional Sentencia C-060 de 1994 M.P. Carlos Gaviria Diaz. Artículo 19 Ley 599 de 2000 señala que las conductas punibles se dividen en delitos y contravenciones.