ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO ALEJANDRO LINARES CANTILLOA LA SENTENCIA C-055 16 TIPO DE OBLIGACION A PARTIR DEL INCISO 4 DEL ARTICULO 40 DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (Aclaración de voto)SOLIDARIDAD CON FUENTE JURISPRUDENCIAL (Aclaración de voto)APTITUD DE LA DEMANDA POR INTERPRETACION DE LA NORMA (Aclaración de voto)REPARACION DIRECTA EN CODIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-Una decisión de constitucionalidad condicionada se imponía, no una inhibición, que resolviera sobre la constitucionalidad de la solidaridad o de su exclusión (Aclaración de voto)REPARACION DIRECTA EN CODIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-El asunto constitucional no ha sido aún resuelto y cualquier ciudadano podrá demandar de nuevo la norma por considerar que la solidaridad contraría la Constitución Política (Aclaración de voto) MP. Luis Ernesto Vargas SilvaD-10882Demanda de inconstitucionalidad contra el inciso 4° del artículo 140 de la Ley 1437 de 2011, “por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.Demandantes: Vanessa Suelt Cock y otros.Sin desconocer la respetabilidad de las decisiones adoptadas por la Sala Plena de la Corte Constitucional, expreso mi desacuerdo parcial con la argumentación utilizada por la sentencia C-055 de 2016 en la que, a pesar de no haber una decisión de fondo, que produzca efectos de cosa juzgada, sí se realizó una interpretación de la norma demandada y se incluyeron afirmaciones que no comparto. En primer lugar se concluyó, de manera rápida, que la norma demandada no había excluido la solidaridad en la obligación de pagar la condena en responsabilidad (I). En segundo lugar se sostuvo que quedaba a la discrecionalidad de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en cada caso, escoger si la condena era solidaria o conjunta (II). En tercer lugar, fruto de las dos primeras afirmaciones, se concluyó que la demanda era inepta (III). Procedo a explicar las razones de mi respetuoso disentimiento.
I. EL TIPO DE OBLIGACIÓN A PARTIR DEL INCISO 4 DEL ART. 140 DEL CPACA El inciso demandado dispone que “En todos los casos en los que en la causación del daño estén involucrados particulares y entidades públicas, en la sentencia se determinará la proporción por la cual debe responder cada una de ellas, teniendo en cuenta la influencia causal del hecho o la omisión en la ocurrencia del daño”. Frente a esta disposición, la sentencia concluyó que el legislador no tomó partido respecto de la naturaleza de la obligación que surge de la corresponsabilidad de una entidad estatal y un particular. Para llegar a esta conclusión, se acude a una interpretación histórica del procedimiento legislativo de donde se advierte que a pesar de que existía en el proyecto de artículo una exclusión expresa de la solidaridad, dicha exclusión fue suprimida en el trámite legislativo, lo que indicaría que el inciso demandado no excluyó la solidaridad sino que pretendió que, en el evento en el que la obligación sea solidaria, por economía procesal, ya exista certeza respecto de la proporción del todo que corresponde al Estado y al particular, en las relaciones internas posteriores al pago. Llegar a tal conclusión no es fácil, ni es pacífica, ya que existen sólidos argumentos para sostener, como lo hizo la sentencia, que el legislador no excluyó la solidaridad jurisprudencialmente aplicada, pero también para afirmar, por el contrario, que la norma sí prohibió la aplicación analógica del artículo 2344 del Código Civil. Para sostener que se mantiene la solidaridad se puede recurrir a los siguientes argumentos:
1. Que en el trámite legislativo se abandonó la norma que expresamente excluía la solidaridad.
2. Que la solidaridad protege a las víctimas.
3. Que la norma que obliga al juez a determinar la proporción de la obligación para cada uno de los concausantes sólo se refiere a las relaciones internas de la solidaridad, para efectos de la subrogación que resulta de la solidaridad pasiva. Se trata de una interpretación lógica, compartida por algunos miembros de la comisión redactora del proyecto de Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA y por autores que acuden a una interpretación teleológica, de acuerdo con la protección de las víctimas.Sin embargo, también existen razones sólidas para llegar a la conclusión contraria, es decir, que la norma, a pesar de no excluir expresamente la solidaridad tradicional de la jurisprudencia administrativa, sí produjo el mismo efecto:1. La estructura misma de las obligaciones solidarias por pasiva se opone a la determinación, respecto de los acreedores, de la proporción de la deuda que le corresponde a cada deudor, algo que es propio de las obligaciones conjuntas, conjuntivas o dividuas. La interpretación de una obligación así formulada debe conducir a concluir que la obligación es conjunta-divisible y no solidaria y, por lo tanto, no era necesario que el legislador mantuviera la exclusión expresa de la solidaridad, ya que al obligar al juez a determinar la proporción a la que se obliga cada uno de los corresponsables, excluyó la solidaridad. Si en un contrato se incluyera una cláusula que determine que los deudores se obligan cada uno en determinada proporción del todo, cualquier juez interpretaría que la intención de los cocontratantes no fue crear una obligación solidaria, sino una obligación conjuntiva o dividua, en la que a cada uno de ellos sólo se le puede exigir la parte o proporción a la que se obligó.
2. La finalidad de protección del patrimonio público explica que el legislador, con este contenido normativo, haya determinado que la corresponsabilidad del Estado, con un particular, no es solidaria. Ya la doctrina autorizada ha denunciado los efectos negativos que genera la solidaridad en las condenas en corresponsabilidad con particulares ya que, independientemente del grado de participación de la entidad estatal en la causación del perjuicio, siempre termina el Estado pagando el 100% de la condena y se enfrenta a la imposibilidad real, no jurídica, para recuperar la parte pagada de más.
3. La solidaridad en la responsabilidad del Estado contraría el artículo 90 de la Constitución ya que éste solamente obliga al Estado a responder por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de sus agentes, no a responder por los daños antijurídicos causados por particulares en coparticipación con el Estado. Entender que el Estado en su posición de garante debe pagar la totalidad de la condena, para proteger a las víctimas, podría justificarse eventualmente en el principio de solidaridad (artículo 1 de la Constitución), pero de manera alguna en el artículo 90 de la Constitución.El mismo cuerpo de la sentencia reconoce que “12. Del recuento histórico se evidencia una dificultad en determinar la voluntad explícita del legislador al introducir el texto del inciso demandado”. No debe dejarse pasar por alto que una vez fue expedida la Ley 1437, el Consejo de Estado realizó un seminario internacional de presentación del Código, en el que el consejero de Estado encargado de explicar esta norma, explicó y justificó que se hubiera excluido, en adelante, la solidaridad en las condenas de corresponsabilidad del Estado con particulares.Con este panorama, resulta bastante discutible la conclusión a la que llegó la presente sentencia según la cual “La Sala de forma clara advierte que el inciso censurado no establece una cláusula de exclusión de la responsabilidad solidaria que podría surgir entre el Estado y en (sic) particular concausantes de un daño”. Al no existir cosa juzgada a este respecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado se encuentra habilitada para interpretar la norma de manera diferente.
II. LA SOLIDARIDAD CON FUENTE JURISPRUDENCIALLa presente sentencia considera que al no desprenderse claramente del inciso demandado del artículo 140 del CPACA si la obligación que surge de la condena en corresponsabilidad del Estado y de un particular es una obligación conjunta o solidaria, le corresponderá al juez de lo contencioso administrativo, en cada caso, escoger la forma de la obligación que impone. En este sentido se afirma que “De esta forma, es posible que en la actualidad el juez (…) aplique la solidaridad de acuerdo con las reglas trazadas por la doctrina judicial del derecho viviente fijadas por el Consejo de Estado” y lo reitera en las conclusiones “De allí que el juez en su sentencia pueda dar aplicación a la solidaridad que establece el artículo 2344 del Código Civil en los casos que valore necesarios” (negrillas no originales). Dejar en las manos del juez la escogencia discrecional de si la obligación que impone es conjunta o solidaria contraría de manera grave el derecho colombiano de las obligaciones. En efecto, el artículo 1568 del Código Civil colombiano toma partido, en las relaciones civiles, en cuanto a si la solidaridad es la regla o la excepción. De acuerdo con esta norma, la solidaridad no se presume y solamente puede tener fuente en la ley, la convención o el testamento. Esto quiere decir que la solidaridad no puede tener por fuente válida la sentencia, lo que equivaldría a aceptar una solidaridad jurisprudencial. La lectura del artículo 1568 del Código Civil es suficientemente ilustrativa: “ARTICULO 1568. DEFINICION DE OBLIGACIONES SOLIDARIAS. En general cuando se ha contraído por muchas personas o para con muchas la obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, sólo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crédito.Pero en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidaria o in solidum.La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la ley”.El último inciso de la norma dispone que la solidaridad debe ser expresamente declarada, pero esto no significa que pueda ser el juez quien, sin sustento en la ley, la convención o el testamento, pueda declararla. En este sentido el inciso fue explicado por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia: “(…) cuando la solidaridad no tiene por venero a la ley, sino el acto jurídico, es presupuesto de su existencia que se haya establecido expresamente, pues así lo dice el ordenamiento jurídico cuando preceptúa que “la solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos que no la establezca la ley” (art. 1568 inc. 3 del
C. C). Por consiguiente, a falta de ley que consagre la solidaridad, para que esta exista es necesario que el testador la consigne en su testamento o que las partes la estipulen en la convención”.Esta norma colombiana se dirige “en la misma órbita del art. 1202 del Code civil fr., que aún más explícitamente preceptúa: “La solidaridad no se presume; es menester que se la estipule expresamente. Esta regla no deja de aplicarse sino en los casos en que la solidaridad opera de pleno derecho en virtud de una disposición legal”. Es cierto que el Código de Comercio establece una regla contraria, es decir, la presunción de solidaridad en el artículo 825, pero “la solidaridad presunta del Código de comercio se reduce al ámbito de las operaciones mercantiles” y no se refiere a la responsabilidad extracontractual del Estado. En el ordenamiento jurídico existen casos en los que la solidaridad ha sido impuesta por la ley. Por ejemplo, en los artículos 115, 323, 354, 501, 632 y 863 del Código de Comercio; la que se establece en el contexto de la insolvencia entre la sociedad controlada y su matriz, o la de los socios, administradores, revisores fiscales, y empleados por la disminución de la prenda común de los acreedores; la de los administradores de la sociedad por los perjuicios ocasionados por actos de competencia o conflicto de interés con la sociedad administrada; la de los consorciados o unidos temporalmente; la que existe entre el interventor y el contratista y entre el ordenador del gasto y el contratista por los perjuicios derivados del incumplimiento; la que se estableció para el pago de la condena en responsabilidad fiscal; y la prevista entre los miembros de las Juntas de Calificación de Invalidez. En estos términos, además de la correcta interpretación del inciso 4 del artículo 140 del CPACA que implica que se trata de una obligación en la que, frente a las pretensiones de cobrarle el 100% de la condena al Estado, éste podrá oponer el beneficio de división para responder solamente por la parte que le corresponde, resulta equivocado afirmar que el juez de lo contencioso administrativo pueda pasar por alto la norma legal y establecer una solidaridad jurisprudencial cuando lo estime conveniente ya que “por tratarse de reglas de excepción, las que imponen la solidaridad no se pueden interpretar extensivamente por vía de analogía”, como incluso lo ha venido haciendo de manera tradicional la jurisprudencia administrativa. Por esta razón, independientemente de la presente sentencia inhibitoria, se espera un cambio de posición jurisprudencial en la Jurisdicción de lo contencioso administrativo, que consulte el texto del inciso 4 del artículo 140 del CPACA.
III. LA APTITUD DE LA DEMANDA POR INTERPRETACIÓN DE LA NORMALas sentencias inhibitorias deben ser una verdadera excepción en cualquier proceso judicial, incluido por supuesto, el que se desarrolla ante la Corte Constitucional. La demanda partía de una de las interpretaciones que se le ha dado al inciso 4 del artículo 140 del CPACA, esto es, que suprimió la solidaridad en las condenas en corresponsabilidad entre el Estado y uno o varios particulares. Luego de verificar que la intención del Congreso de la República al redactar esta norma no estaba claramente establecida en el debate legislativo, la sentencia adopta una de las interpretaciones, contraria a la de la demanda y, por lo tanto, concluye que el cargo carecía de certeza al haber otorgado un sentido equivocado a la norma cuestionada. Se trata de un procedimiento legítimo y utilizado por esta Corte para evitar desarrollar un juicio de constitucionalidad inane que sólo conduzca a explicar el sentido de la norma; la Corte Constitucional es garante de la supremacía constitucional, su función no es ser intérprete de normas y absolver las dudas que en la materia les surjan a los ciudadanos. Ahora bien, en el presente caso la interpretación dada por la demanda no era ilógica, a tal punto que, como quedó evidenciado, incluso es compartida por miembros de la comisión que redactó el CPACA y por autorizada doctrina. Esto quiere decir que lo que se imponía era realizar un verdadero control de constitucionalidad de las posibles interpretaciones en cuanto ellas involucran problemas de constitucionalidad de la norma: aquella que considera que el inciso excluyó la responsabilidad podría pensarse que afecta los derechos de las víctimas, mientas que aquella que considera que se mantuvo la solidaridad podría contrariar, entre otras normas, el artículo 90 de la Constitución. No se trata del control de la constitucionalidad de la jurisprudencia que aplica analógicamente la solidaridad a la responsabilidad del Estado, sino de un control de una norma que permite varias interpretaciones, las que podrían ser inconstitucionales. Esto fue lo que hizo esta Corte al examinar si la teoría jurisprudencial de los móviles y las finalidades, como interpretación del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo derogado, era constitucional. En ese momento se dijo: “3.8. No obstante, también este alto Tribunal ha admitido que por vía de la acción pública de inexequibilidad se puedan resolver los conflictos atinentes a la interpretación de las normas jurídicas, cuando aquellos “está[n] involucrando un problema de interpretación constitucional” (C-1436 de 2000) y el mismo se origina directamente en el texto o contenido de la disposición impugnada. El hecho de que a un enunciado normativo se le atribuyan distintos contenidos o significados, consecuencia de la existencia de un presunto margen de indeterminación semántica, conlleva a que la escogencia práctica entre sus diversas lecturas trascienda el ámbito de lo estrictamente legal y adquiera relevancia constitucional, en cuanto que sus alternativas de aplicación pueden resultar irrazonables y desconocer los mandatos superiores”: Corte Constitucional, sentencia C-426 de 2002. En estos términos, una decisión de constitucionalidad condicionada se imponía, no una inhibición, que resolviera sobre la constitucionalidad de la solidaridad o de su exclusión. Por consiguiente, el asunto constitucional no ha sido aún resuelto y cualquier ciudadano podrá demandar de nuevo la norma por considerar que la solidaridad contraría la Constitución Política.Respetuosamente, ALEJANDRO LINARES CANTILLOMagistrado