ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO LUIS GUILLERMO GUERRERO PEREZA LA SENTENCIA C-055 16Referencia: Expediente D-10882Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 140.4 de la Ley 1437 de 2011, "por el cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo"Magistrado Ponente:Luis Ernesto Vargas SilvaCon el acostumbrado respeto, expongo las razones por las cuales me aparto de los fundamentos jurídicos de la sentencia C-055 de 2016.Aunque comparto la decisión de esta corporación de abstenerse de fallar sobre la constitucionalidad del artículo 140.4 de la Ley 1437 de 2011, considero que la inhibición debió fundarse, exclusivamente, en que los accionantes no justificaron adecuadamente la línea hermenéutica de las disposiciones impugnadas con base en la cual se estructuraron las acusaciones de la demanda, y no, como estimó la Sala Plena, que la interpretación propuesta por los actores no fuese susceptible de derivarse de la disposición impugnada.En efecto, en el fallo se sostuvo que no había lugar a un pronunciamiento de fondo porque mientras a juicio de los accionantes la inconstitucionalidad del precepto legal se originaba en que éste excluía la responsabilidad solidaria del Estado frente a los daños antijurídicos causados de manera concurrente con un particular, en realidad, la disposición no establece la referida exclusión de la responsabilidad solidaria, y se circunscribe, en cambio, a regular las relaciones económicas entre el mismo Estado y el particular que provocó, junto con aquel, el daño antijurídico a un tercero. En este entendido, habiéndose formulado los cargos a partir de una comprensión manifiestamente inadecuada e inaceptable de la disposición legal impugnada, no habría lugar a la revisión judicial propuesta en la demanda.Estimo que la abstención de la Corte no debió fundamentarse en este argumento que asume como única posible la línea hermenéutica anterior, cuando en realidad, el precepto admite otras aproximaciones. Así las cosas, el déficit de la demanda consistió, en realidad, en no justificar el entendimiento de la preceptiva legal, y en no proporcionar una explicación plausible sobre la forma en que la línea interpretativa corresponde, no a una mera hipótesis teórica, sino al entendimiento dominante en la comunidad jurídica, teniendo en cuenta la relevancia del derecho viviente en el control abstracto de constitucionalidad.Fecha ut supra,LUIS GUILLERMO GUERRERO PEREZMagistrado ---pies de página--- ARTICULO 2344. <RESPONSABILIDAD SOLIDARIA>. Si de un delito o culpa ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa, salvas las excepciones de los artículos 2350 y 2355. Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del precedente inciso. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias dictadas en los procesos 11499 (CP Alier Eduardo Hernández Enríquez, noviembre 11 de 1999), 1588 (CP Eduardo Suescún Monroy, febrero 24 de 1983), 9827 (CP Daniel Suárez Hernández, mayo 30 de 1995), 27434 (CP Mauricio Fajardo Gómez, marzo 8 de 2007), 16530 (CP Mauricio Fajardo Gómez, marzo 26 de 2008), 27920 (CP Ramiro Saavedra Becerra, 22 de julio de 2009), 38341 (CP Ruth Stella Correa Palacio, julio 19 de 2010), y 20474 (CP Carlos Alberto Zambrano Barrera, marzo 7 de 2012). Sentencia C-333 del 1° de agosto de 1996 (MP Alejandro Martínez Caballero). Dr. Fernando Arévalo Carrascal. “ARTÍCULO
225. LLAMAMIENTO EN GARANTÍA. Quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación.El llamado, dentro del término de que disponga para responder el llamamiento que será de quince (15) días, podrá, a su vez, pedir la citación de un tercero en la misma forma que el demandante o el demandado.El escrito de llamamiento deberá contener los siguientes requisitos:1. El nombre del llamado y el de su representante si aquel no puede comparecer por sí al proceso.2. La indicación del domicilio del llamado, o en su defecto, de su residencia, y la de su habitación u oficina y los de su representante, según fuere el caso, o la manifestación de que se ignoran, lo último bajo juramento, que se entiende prestado por la sola presentación del escrito.3. Los hechos en que se basa el llamamiento y los fundamentos de derecho que se invoquen.4. La dirección de la oficina o habitación donde quien hace el llamamiento y su apoderado recibirán notificaciones personales.El llamamiento en garantía con fines de repetición se regirá por las normas de la Ley 678 de 2001 o por aquellas que la reformen o adicionen”. Dra. Diana Marcela Cárdenas Ballesteros. Dra. Adriana María Guillén Arango. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero. Dr. Álvaro Namén Vargas. Dr. Luis Alberto Donoso Rincón. Dr. Juan Bautista Parada Caicedo. Dr. Rafael Enrique Ostau de Lafont Pianeta. Dr. Jairo Parra Quijano. Dr. Edgardo Villamil Portilla. A través de su Director Dr. Jorge Kenneth Burbano Villamarín y los estudiantes Javier Enrique Santander Díaz y Edgar Valdeleón Pabón. Por medio del profesor Grenfieth de Jesús Sierra Cadena, Coordinador del Área de Derecho Administrativo. La síntesis comprehensiva de este precedente se encuentra en la sentencia C-1052 de 2001. Para el caso de presente decisión, se utiliza la exposición efectuada por la decisión C-288 de 2012. Estos son los defectos a los cuales se ha referido la jurisprudencia de la Corte cuando ha señalado la ineptitud de una demanda de inconstitucionalidad, por inadecuada presentación del concepto de la violación. Cfr. los autos 097 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) y 244 de 2001 (M.P. Jaime Córdoba Triviño) y las sentencias C-281 de 1994 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), C-519 de 1998 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), C-013 de 2000 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), C-380 de 2000 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), C-177 de 2001 (M.P. Fabio Morón Díaz), entre varios pronunciamientos. Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-447 de 1997 (MP Alejandro Martínez Caballero). La Corte se declaró inhibida para pronunciarse de fondo sobre la constitucionalidad del inciso primero del artículo 11 del Decreto Ley 1228 de 1995, por demanda materialmente inepta, debido a la ausencia de cargo. Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-1052 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). Fundamento jurídico 3.4.2. Ibídem. Ibídem. (MP Luis Ernesto Vargas Silva). GC No. 1173 de 2009, pág
23. GC No. 1210 de 2009 y GC No. 264 de 2010. GC No. 264 de 2010 y GC No. 440 de 2010. GC No. 683 de 2010, pág.
43. GC No. 683 de 2010, pág.
7. De ello dan cuenta las GC 629 de 2010 y GC 1124 de 2010. En la GC 951 de 2010, la redacción propuesta fue la siguiente: “Artículo
140. Reparación directa. En los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado.De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma.Las entidades públicas deberán promover la misma pretensión cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública.En todos los casos en los que en la causación del daño estén involucrados particulares y entidades públicas, en la sentencia se determinará la proporción por la cual debe responder cada una de ellas, teniendo en cuenta la influencia causal del hecho o la omisión en la ocurrencia del daño. La obligación será conjunta y no se dará aplicación a la solidaridad prevista en el artículo 2344 del Código Civil”. GC 28 de 2011. MP Jorge Iván Palacio Palacio. Por ejemplo se pueden consultar la sentencias C-333 de 1994 (MP Alejandro Martínez Caballero), C-957 de 2014 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado) y C-410 de 2015 (MP Alberto Rojas Ríos). Sentencias C-673 de 2001, C-913 de 2004, C-127 de 2006, C-1122 de 2008 y C-644 de 2011, entre otras. “Doctora Correa. Doctor Fajardo, en esta norma no se acaba para nada la solidaridad. Ahí lo que queda demandado es el fenómeno de la co-demanda, ya que cuando el juez demanda sencillamente pone a responder por todo, y dice cuánto le toca pagar al particular”, Ruth Stella Correa en Memorias de la Ley 1437 de 2011, Volumen III, Ministerio de Justicia, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejo Superior de la Judicatura, Bogotá, p. 622. “Doctor Zambrano. Realmente esta es una frase que sí influye porque precisamente hay una voluntad expresa del Congreso de excluir la idea de que no hay solidaridad”: William Zambrano, ibídem. “(…) la interpretación finalista de la norma permite afirmar la subsistencia de la solidaridad en la responsabilidad estatal”, Carlos Betancur Jaramillo, Derecho procesal administrativo, 8 edición 2013, Señal Editora, Medellín, 2013, p.
72. En una obligación conjunta “Por ejemplo, si A y B deben mil pesos a X y Z, en forma tal que A responde de quinientos pesos y B de los otros quinientos, y que X tenga derecho a setecientos pesos y Z a los trescientos restantes, la obligación es conjunta”: Guillermo Ospina Fernández, Régimen General de las Obligaciones, 7 edición, Temis, Bogotá, 2001, p.
24. La solidaridad “ “como no se presume, debe ser expresamente declarada” (Cas. Civ. 17 de junio de 1941, LI, 565). 5.- No significa esto que para determinar el establecimiento de la solidaridad deban usarse términos sacramentales, pues pueden emplearse frases o locuciones que exterioricen o manifiesten la intención clara de las partes de consagrarla, como por ejemplo, pactar que cada uno de los deudores se obliga por el total de la obligación, o que cualquiera de los acreedores puede exigir del deudor el pago total de la misma, etc. Pero, de todos modos, no debe quedar duda de que fue voluntad de las partes pactar la solidaridad”: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 18 de septiembre de 1979, exp. 462062. “Es que hoy se inventa cualquier cosa para decir que el Estado también tuvo que ver y así lograr que el Estado pague todo”: Ruth Stella Correa en Memorias de la Ley 1437 de 2011, ob. cit., p. 620. “Sin duda la norma pretende la protección del patrimonio público, que en algunos eventos podría verse afectado por la condena solidaria, cuando la entidad respectiva, luego de pagar la totalidad de la condena a favor del perjudicado, se encontraba con un particular insolvente frente al cual resultaba infructuosa, en la práctica, una demanda posterior”: María Cecilia M´Causland Sánchez, comentario en Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, comentado y concordado, (José Luis Benavides – editor -), Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013, p. 320. “El nuevo código pretende acabar, entonces, con la solidaridad que se ha venido comúnmente aplicando en las sentencias, quizá en una controvertida aplicación del artículo 2344 del Código Civil al ámbito de la Administración Pública. El hecho es que hay muchísimos casos en los que la participación del Estado en la producción de un hecho dañoso es mínima, y en salvaguarda del patrimonio estatal, la ley opta por la divisibilidad de la obligación y no por la solidaridad, que se mira en este caso injusta para los intereses de la comunidad que el Estado representa”: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, “Medios de control en la Ley 1437 de 2011” en Seminario internacional de presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, Contraloría General de la República y Consejo de Estado, p. 302 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 18 de septiembre de 1979, exp. 462062. Fernando Hinestrosa, Tratado de las obligaciones, tomo I, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2002, p.
333. Ibídem, p.
336. Artículo 61 de la Ley 1116 de 2006. Artículo 82 de la Ley 1116 de 2006. Artículo 1 del Decreto reglamentario 1925 de 2009. Artículo 7 de la Ley 80 de 1993 Artículo 84 Parágrafo 3°, de la Ley 1474 de 2011, Estatuto anticorrupción. Artículo 119 de la Ley 1474 de 2011, Estatuto anticorrupción. Inciso 2 del art. 4 del Decreto 1352 de 2013. Fernando Hinestrosa, Tratado de las obligaciones, tomo I, ob. Cit., p.
336. Por ejemplo, como lo determinó en un caso de un estudiante de la Universidad Nacional asesinado por particulares en la cafetería de la Universidad, en la que se reprocha al ente público la falla del servicio en la vigilancia: “Así ocurre en el subjudice puesto que a la producción del daño contribuyó tanto la conducta de quienes dispararon contra el estudiante como también la falla en que incurrieron los que prestaban el servicio de vigilancia de la Universidad, circunstancia que impide entonces que se configure la causal invocada”: Consejo de Estado, Secc. 3, Sub. C, Sentencia del 26 de febrero de 2014, exp. 25000-23-26-000-1997-14370-01 (30000), rad. 2073773 actor: Amilto Humberto Peña Martínez y otros contra Universidad Nacional de Colombia.