Aclaración de voto

ACLARACIÓN DE VOTO DE LOS MAGISTRADOSMARÍA VICTORIA CALLE CORREA YJORGE IVAN PALACIO PALACIOA LA SENTENCIA C-048 15CONCURSO DE ASCENSO FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Cosa juzgada constitucional (Aclaración de voto)CONCURSO DE ASCENSO EN FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Normas demandadas violan el principio de igualdad de oportunidades y el mérito como determinante del acceso y ascenso a cargos de carrera (Aclaración de voto)CONCURSO DE ASCENSO EN FISCALIA GENERAL DE LA NACION-No puede hablarse de igualdad de oportunidades para acceder al ejercicio del poder público cuando los que pertenezcan a la carrera pueden concursar por el 100% de las plazas mientras los demás sólo pueden participar por el 70% de estas (Aclaración de voto)CONCURSO DE ASCENSO EN FISCALIA GENERAL DE LA NACION-No se respeta el principio de meritocracia en virtud del cual el acceso y ascenso en cargos de carrera deben responder al criterio objetivo del mayor mérito (Aclaración de voto) CONCURSO DE ASCENSO EN FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Cuando se admite que 30% de cargos estén reservados a funcionarios escalafonados se acepta a servidores escalafonados que obtengan mayor puntaje independiente de si tienen o no mayores méritos que quienes no forman parte de la planta (Aclaración de voto)PROHIBICION DE CONCURSOS CERRADOS DE ASCENSO EN GENERAL Y EN EL CONTEXTO DE REGIMENES ESPECIFICOS DE CARRERA-Jurisprudencia constitucional (Aclaración de voto)PROHIBICION DE CONCURSOS CERRADOS DE ASCENSO EN GENERAL Y EN EL CONTEXTO DE REGIMENES ESPECIFICOS DE CARRERA-Cambio de jurisprudencia sin justificación apropiada (Aclaración de voto) CONCURSO DE ASCENSO-Naturaleza mixta permite intervenir en él funcionarios vinculados a la entidad y personas externas en igualdad de condiciones y dentro del marco del régimen de carrera (Aclaración de voto)Expediente D-10217 Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 24 y 25 del Decreto Ley 020 de 2014. Magistrado Ponente:MAURICIO GONZÁLEZ CUERVOSi bien compartimos la decisión relativa a que en esta ocasión la Corte debía estarse a lo resuelto en la sentencia C-034 de 2015, consideramos necesario aclarar que estuvimos en desacuerdo con esa decisión. Como advertimos en su momento, a nuestro juicio las normas demandadas violan los principios constitucionales de igualdad de oportunidades y del mérito como determinante del acceso y el ascenso a los cargos de carrera. Los preceptos acusados establecen como posible –dentro de ciertas circunstancias- reservar el 30% de los cargos que salgan a concurso dentro de la Fiscalía para quienes formen parte del escalafón de la entidad. Nadie más puede concursar por esa cuota de los cargos, y quienes no estén escalafonados sólo pueden entonces concursar por el 70% de los restantes empleos que se abran a concurso. En contra, los funcionarios del sistema de carrera no sólo pueden concursar por ese 30% reservado para ellos, sino también por el otro 70%. En otras palabras, mientras los funcionarios de carrera de la Fiscalía que cumplan las condiciones están habilitados para concursar por el 100% de los cargos que salgan a concurso; el resto de personas, no clasificadas en el escalafón, sólo puede participar por el 70% de ellos. No puede hablarse de igualdad en las oportunidades para acceder al poder público cuando una parte de la población puede concursar por el 100% de las plazas mientras la otra parte sólo puede participar por el 70% de estas.Tampoco se respeta con esta regulación el principio constitucional de la meritocracia, en virtud del cual el acceso y ascenso en los cargos de carrera deben responder al criterio objetivo del mayor mérito. Cuando la disposición cuestionada admite que un 30% de los cargos estén reservados a funcionarios del escalafón de la Fiscalía, se acepta simultáneamente que accedan a esa cuota los servidores escalafonados que en ese concurso cerrado obtengan mayor puntaje, aunque con total independencia de si tienen o no mayores méritos que quienes no forman parte de la planta y participaron del concurso abierto. Es posible entonces que quienes asciendan a ese 30% de los cargos tengan menos mérito que quienes quedaron por fuera del concurso de ingreso para el otro 70% de los cargos. En un ejemplo práctico: si 10 cargos salen a concurso, y se dan las condiciones para hacer un concurso de ascenso, 3 de esos cargos serían sólo para funcionarios de escalafón, y los 7 restantes para funcionarios de escalafón y demás personas. Todos concursan. Los que no forman parte del escalafón obtienen estos puntajes: 100, 99, 98, 97, 96, 95 y 94, y acceden a los 7 cargos disponibles. Otras personas, que tampoco están escalafonadas, sacan 93, 92, 91, 90, y quedan por fuera. Los escalafonados sacan 80, 79 y 78, y en virtud de estas normas demandadas acceden al 30 % de los cargos que salen a concurso. Los que tenían más mérito, salen. Los que tenían menos, ascienden. El mérito se desplaza por completo (se puede, entonces descartar completamente).Se podría objetar contra esto que quienes están escalafonados en la entidad tienen la virtualidad de concursar por el 100% de los cargos debido a que cuentan necesariamente con más mérito y es entonces legítimo reservarles un 30% de las plazas. Si es así, y si se estima que esa asunción es obvia y necesaria, entonces debería aceptarse naturalmente que los escalafonados en la entidad concursen en un terreno igual con quienes no forman parte de la carrera en la Fiscalía, para que así demuestren objetivamente su acceso meritorio al cargo. Lo que no tiene sentido es sostener que el sólo hecho de pertenecer al escalafón de una entidad le confiere a una persona mayor mérito, y luego negarse de plano a permitir que esto se demuestre objetivamente mediante concurso. El hecho de formar parte del escalafón de una entidad le da a la persona un cierto conocimiento de las funciones y de la estructura de la entidad, y eso es ciertamente meritorio. Pero no es naturalmente y por sí mismo más meritorio para la función pública un funcionario con estas características que otro que tenga conocimientos de otros organismos del Estado, o que haya atravesado por un proceso extenso de formación académica, o que tenga experiencia en diversas disciplinas y por eso el concurso debía ser abierto para la totalidad de las plazas de carrera, y no sólo para una parte de ellas. Esto concuerda plenamente además con la jurisprudencia constitucional, y en especial con las sentencias C-266 de 2002 y C-1262 de 2005, que han prohibido los concursos cerrados de ascenso en general y también en el contexto de regímenes específicos de carrera. En el primer caso la Corte controlaba una norma en la cual se decía que “sólo” podían participar en los concursos de ascenso, los inscritos en la carrera de la Procuraduría. La Corte declara inexequible la palabra “sólo”, y dice que desde luego deben poder participar los funcionarios de carrera, así como todos los demás que cumplan las condiciones para acceder al cargo: “En consecuencia, el legislador vulneró los derechos fundamentales a la igualdad de oportunidades y al acceso el desempeño de funciones o cargos públicos, así como el principio de imparcialidad en que se basa la función administrativa cuando escogió el concurso cerrado de ascenso como medio de reconocimiento de las calidades y los méritos a los inscritos en la carrera de la entidad. Es el concurso público, bien sea abierto o mixto, el medio alternativo que debe emplearse para el nombramiento de funcionarios de carrera cuando se trata de proveer cargos de carrera en la Procuraduría General de la Nación, aún para aquellos de elevada jerarquía.”En la sentencia C-1262 de 2005 la Corte manifestó que incluso en los regímenes específicos –como el de la DIAN- están prohibidos los concursos en los que de entrada se privilegie a los funcionarios de carrera, y por lo mismo declaró inexequible la norma que los establecía para esa entidad con condiciones claramente más privilegiada para los escalafonados. Conforme lo anterior, la Corte ha introducido en estos fallos un cambio en la jurisprudencia pero sin la justificación apropiada. La mayoría considera que no es así, pues en realidad – dice – el previsto en la norma no es un concurso cerrado sino mixto. No es cierto, sin embargo, que la ley prevea un concurso mixto. Lo que hace mixto a un concurso de ascenso no es que, además una parte cerrada, haya otros concursos independientes abiertos al público. Lo que hace mixto a un concurso de ascenso es que puedan intervenir en él funcionarios de dentro y personas de fuera de la entidad, pero en igualdad de condiciones y dentro del marco del régimen de carrera. No es esto, como se observa, lo que prevé la disposición acusada. La norma demandada no permite sino a los funcionarios de carrera de la Fiscalía concursar por el 100% de los cargos, cuando hay concurso de ascenso. Esta realidad no la cambia un giro semántico, aunque como recurso pueda contribuir a ensombrecer los hechos. Fecha ut supra,MARÍA VICTORIA CALLE CORREAMagistradaJORGE IVAN PALACIO PALACIOMagistrado ---pies de página--- Ver, entre otras, las siguientes Sentencias C-028 de 2006.C-061 de 2010, C-079, C-220 y C-393 de 2011, C-241, C-254 A de 2012 y C-323 de 2013. Cfr. Sentencia C-028 de 2006. Cfr. Sentencia C-079 de 2011.  Cfr. Sentencias C-310 de 2002, C-647 de 2006, C-516 de 2007, C-469 de 2008, C-149, C-406 y C-729 de 2009, C-061, C-819 y C-978 de 2010 y C-542 de 2011. Cfr. Sentencias C-310 de 2002, C-647 de 2006, C-516 de 2007, C-469 de 2008, C-149, C-406 y C-729 de 2009, C-061, C-819 y C-978 de 2010 y C-542 de 2011. Cfr. Sentencia C-228 de 2009.  Cfr. Sentencia C-220 de 2011. Cfr. Sentencia C-029 de 2009. Cfr. Sentencias C-153 de 2002 y C-798 de 2003.  Cfr. Sentencias C-931 de 2008 y C-260 de 2011. Cfr. Sentencia C-029 de 2009. Supra II, 2.4.1. y 2.4.2.  Supra II, 2.3.1.