SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJARA LA SENTENCIA C-024/21Ref: Expediente D-13679 Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 5 (parcial) de Decreto Ley 2245 de 2011. Demandantes: Álvaro Andrés Díaz Palacios y Alejandro Sotello Riveros.Magistrada ponente: Diana Fajardo RiveraCon el debido respeto, me aparto de la posición mayoritaria de la Sala Plena, toda vez que, en este caso, los demandantes corrigieron el escrito de la demanda para cumplir con las amonestaciones de la Sala Unitaria de la Corte que la había inadmitido por no cumplir las exigencias previstas en el Decreto 2067 de 1991. Admitida la demanda y revisados ahora los requisitos procesales, considero que la parte actora cumplió con los requerimientos legales y jurisprudenciales para que la Sala Plena pueda entrar a analizar de fondo el cargo de inconstitucionalidad planteado.El respeto por la confianza legítima y el principio pro actione Discrepo de la decisión mayoritaria, porque considero que, si a un ciudadano se le señala que sus argumentos son aptos para iniciar el juicio de constitucionalidad, en tanto se trata de un presupuesto necesario para admitir la demanda, la Corte debe pronunciarse de fondo, para preservar el derecho político fundamental previsto en el artículo 40.6 de la Constitución y el derecho fundamental de acceder a la administración de justicia, conforme a lo establecido en el artículo 229 ibidem. Incluso si la demanda, como ocurre en este caso, ha sido admitida en virtud del principio pro actione, la Corte debe pronunciarse sobre el asunto. El proferir un fallo inhibitorio, además de afectar de manera significativa los referidos derechos, en realidad es una forma tardía de rechazar la demanda.En casos como el presente, cuando se han cumplido en su integridad los presupuestos procesales de la acción de inconstitucionalidad, el actor se encuentra en la confianza legítima de que obtendrá una decisión de mérito, así como le asiste esa postura a los intervinientes que acuden al llamado de la Corte Constitucional en el respectivo proceso, dado que, si la Corte admitió la demanda y ahora al momento de resolver así se confirma, se infiere el cumplimiento de las cargas procesales del accionante, ante lo cual, en garantía del principio pro actione, corresponde pronunciarse, en lugar de acudir a la decisión inhibitoria basada en un nuevo análisis de los mismos requisitos. Diferencias entre los presupuestos procesales para admitir la demanda y los presupuestos materiales para decidir de fondo En este punto resulta útil advertir que existe una diferencia entre los requisitos procesales para admitir la demanda, previstos en el artículo 2 del Decreto Ley 2067 de 1991 y a los que se refirió en extenso la sentencia C-1052 de 2001, entre otras- y los presupuestos materiales para decidir de mérito los cargos o acusaciones de inconstitucionalidad conforme a las reglas previstas en los artículos 14 a 22 del mismo Decreto y con fundamento en ellas, las subreglas adoptadas por la misma Corte, luego de recibir las intervenciones ciudadanas con las cuales se impugna o se coadyuva la acción, las intervenciones de quienes hubieren participado en la elaboración o expedición de la norma acusada, las de los expertos y la del Procurador General de la Nación, lo mismo que del análisis del acervo probatorio conducente decretado y practicado conforme al ordenamiento jurídico.Salvo casos excepcionales y, este no lo es, la Sala Plena no debe detenerse a revisar de nuevo los presupuestos de la acción para resolver de mérito, sino que verificado su cumplimiento, como ocurre en este caso, debe revisar los presupuestos materiales para adoptar una decisión de mérito, a menos que deba proferir una decisión inhibitoria, pero por razones diferentes a aquellas que se refieren a la aptitud de la demanda. En el caso sub examine, existen los cargos que generaron la cuestión o duda de inconstitucionalidad y a ellos se refirieron de manera precisa quienes intervinieron dentro de la acción, así como el Ministerio Público. En el caso concreto, por ejemplo, uno de los intervinientes se refirió a los elementos de la infracción cambiaria continuada que se estructuró en la norma demandada y al deber de analizar la existencia o no de un nexo que entrelace las diferentes operaciones cambiarias para salvaguardar la seguridad jurídica y el debido proceso administrativo y, al mismo tiempo, el ejercicio de la función de control cambiario a cargo de la DIAN, lo cual ilustra un análisis válido de los cargos de la demanda, bajo el cual la Corte Constitucional podría haberse pronunciado. En sentido similar, era posible resolver de mérito, si se adoptaba una de las consideraciones de la vista fiscal, en la parte que se refirió al evento en que la Corte pudiera examinar de fondo la demanda, frente al cargo de vulneración del debido proceso. En concepto de la Procuraduría General de la Nación, el artículo 5 (parcial) del Decreto ley 2245 de 2011, debía ser declarado exequible, ya que “de esta no se desprende la posibilidad de anular las garantías constitucionales derivadas del derecho al debido proceso, pues es evidente que se mantiene incólume el mandato superior que tiene el procesado a que se le defina su situación jurídica, en conocimiento del principio de seguridad jurídica y de la protección de los derechos fundamentales de los imputados”.En estos términos, dejo consignado mi salvamento de voto.Fecha ut supra. JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJARMagistrado ---pies de página--- En particular, trascriben fragmentos de las sentencias C-354 de 2015. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y C-135 de 2017. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Al respecto reproducen apartes de la Sentencia C-354 de 2015. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. En la misma dirección, aluden al artículo 150 numeral 19 literal b) de la Constitución y al artículo 2 de la Ley 9 de 1991 y aseguran que el Decreto Ley 2245 de 2011 tiene el propósito de amparar los bienes jurídicos señalados en estas disposiciones. En especial, hacen referencia a la regulación del comercio exterior y el régimen cambiario internacional, así como a la necesidad de fortalecer el desarrollo económico y social y el equilibrio cambiario. Los intervinientes precisan que los numerales 12, 18 y 24 del artículo 3 del Decreto Ley 2245 de 2011 contienen hipótesis de infracciones cambiarias continuadas. Luego de hacer un recuento de los supuestos de hecho recogidos en esta disposición, explican que “[e]n los eventos precedentes, la infracción continuada se materializa con la situación irregular de aprovechamiento y de prolongación de la conducta en el tiempo. || Lo anterior, por cuanto quien ejerce una actividad de comercio requiriendo de alguna autorización previa, sin cumplir con este requisito, la conducta se entiende continuada o permanente pues la consumación de la falta se extiende a tantos actos como permanezca la falta. || Debe entenderse que esa violación periódica de la norma que impone obligaciones cambiarias, constituye, al tenor del inciso segundo del artículo 5 del Decreto 2245 de 2011, una infracción continuada, la cual se manifiesta en el incumplimiento sistemático y reiterado de la obligación cambiaria durante cada periodo” Así mismo, añaden que “[p]ara estos casos, a pesar de que el hecho comporta una infracción independientemente sancionable, existe concurrencia de (i) sujeto infractor, (ii) conducta realizada (acción), y (iii) tipo de obligación cambiaria. || En casos como los citados el término de prescripción de 5 años se contará a partir de la ocurrencia del último hecho constitutivo de la infracción.” Bajo tal perspectiva, señalan los siguientes ejemplos de infracción cambiaria continuada en los que se debe acreditar la unidad de acción entre las diferentes operaciones de cambio: (i) “[d]urante TODO el tiempo en el que el profesional de cambio no autorizado ejerció la actividad de compra y venta de divisas de manera profesional, sin haber sido inscrito en el registro establecido por la DIAN”; (ii) “[d]urante TODO el tiempo en que el residente en el país se dedicó a celebrar diferentes operaciones sucesivas de transferencias de divisas no autorizadas por cuenta de terceras personas, sin tener la calidad de intermediario del mercado cambiario; (iii) “[d]urante TODO el periodo temporal en el que el residente en el país canceló al exterior, con varias operaciones y declaraciones de cambio, divisas por concepto de pago de supuestos “servicios” sin existir causa jurídica alguna que soporte estos pagos por haberse desvirtuado la existencia de la prestación de tales servicios, utilizando esta misma modalidad para sustentar el pago”; y (iv) “[d]urante TODO el periodo en el cual el residente en el país ingresó o reintegró al país divisas desde el exterior, con varias operaciones y declaraciones de cambio, por concepto de pagos de supuestas exportaciones de bienes que no se realizaron o fueron desvirtuadas o fueron sobrefacturadas, utilizando la misma modalidad para sustentar este reintegro o ingreso de divisas.” En representación de la Universidad Externado de Colombia interviene Olga Lucía González Parra, Directora del Centro Externadista de Estudios Fiscales y la profesora Carolina Acosta Ramos. Añade que en materia cambiaria la DIAN fijó su postura en el Concepto 65694 de 1995. De acuerdo con la interviniente, este documento establece que la infracción continuada se entiende como “aquella conducta (acción u omisión) realizada por parte de un sujeto sometido al cumplimiento de una obligación cambiaria, que vulnera o transgrede permanentemente durante un lapso (permanencia), una misma norma u obligación cambiaria vigente.” El mismo concepto precisaría que frente a las infracciones continuadas “el término de caducidad de la acción de la administración para investigar y sancionar infracciones cambiarias, se cuenta a partir de la ocurrencia del último acto constitutivo de la infracción.” Al respecto transcribe fragmentos de las sentencias C-551 de 2001 (M.P. Álvaro Tafur Galvis) de la Corte Constitucional; SP-1942018 (51233) del 14 de febrero de 2018 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia; y la dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en el expediente radicado 25000232400020030022801. Al respecto reproducen apartes de la Sentencia C-354 de 2015. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Al respecto transcribe fragmentos de las Sentencias C-551 de 2001 (M.P. Álvaro Tafur Galvis) de la Corte Constitucional; SP-1942018 (51233) del 14 de febrero de 2018 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia; y la dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en el expediente radicado 25000232400020030022801. Estos criterios fueron recogidos de la jurisprudencia desde la Sentencia C-1052 de 2001 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), y han sido utilizados de manera reiterada, uniforme y pacífica por la Corte Constitucional. Para un recuento enunciativo ver, entre otras, la Sentencia C-105 de 2018 (M.P. Diana Fajardo Rivera), nota al pie N°
26. Intervención conjunta de Secretaria Jurídica del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN). Página
18. Ibídem. En la Sentencia C-802 de 2008. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. La Corte en esta providencia puntualizó: “El control que ejerce esta Corporación a través de la acción pública de inconstitucionalidad (art.241 CP) comprende la facultad de examinar la interpretación que en ciertos casos hacen las autoridades judiciales de normas con fuerza material de ley. Se trata de una suerte de control, verdaderamente excepcional”. Adicionalmente presentó como sustento de esta afirmación las siguientes sentencias: C-1436 de 2000. M.P. Alfredo Beltrán Sierra; C-426 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-207 de 2003; C-1093 de 2003. M.P. Alfredo Beltrán Sierra; C-569 de 2004. M.P. Rodrigo Uprimny Yepes; C-803 de 2006. M.P. Jaime Córdoba Triviño; y C-187 de 2008. M.P. Humberto Sierra Porto. Sentencia C-354 de 2015. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. En esta oportunidad la Corte se inhibió de proferir un pronunciamiento de fondo sobre la interpretación que el Consejo de Estado había realizado sobre la expresión “y el monto de la pensión de vejez”, contenida en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la demanda solo presentó una decisión que estimaba inconstitucional y no proporcionó una posición consolidada y mucho menos reiterada de esa Corporación. También pueden consultarse la Sentencia C-557 de 2001 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), en la que la Corte declaró exequible la expresión “solamente” contenida en el artículo 59 de la Ley 610 de 2000, de acuerdo con la que que en los procesos de responsabilidad fiscal, sólo es demandable ante la jurisdicción contencioso administrativa el acto mediante el cual éste termina, por cuanto no desconocen el derecho al debido proceso ni a la administración de justicia. En esa ocasión la Corte tuvo en cuenta la interpretación que el Consejo de Estado había dado a la disposición acusada (derecho viviente): “la expresión "solamente" cuestionada no impide que los demás actos, generalmente de trámite o preparatorios, sean objeto de control judicial cuando sea demandado el acto definitivo mediante el cual termina el proceso.” Por su parte, en la Sentencia C-304 de 2013 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), la Corte se inhibió de proferir un pronunciamiento de fondo sobre algunas disposiciones del Estatuto Tributario, entre otras razones, porque la demanda no acreditó una posición consolidada de los tribunales y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales respecto al impuesto al patrimonio. Finalmente, en la Sentencia C-136 de 2017 (M.P. Alejandro Linares Cantillo), la Sala se declaró inhibida para emitir pronunciamiento de fondo respecto del artículo 11 de la Ley 680 de 2001, entre otros motivos, por cuanto carece de competencia para conocer de demandas de constitucionalidad que cuestionen la interpretación de actos administrativos. La demanda señala a página 7: “Para ilustrar esta situación, ponemos de presente el siguiente ejemplo, el cual constituye la interpretación que actualmente la Administración realiza sobre la norma demandada, y la cual es violación ai artículo 29 de la Constitución Política y al principio de prescripción. //
1. Un residente realizó una canalización a través del mercado cambiarlo, en el año 2012 por concepto de servicios. //
2. Posteriormente, en los años 2015 o 2016 o 2017 realiza otro giro por concepto de servicios, pero correspondiente a obligaciones distintas, autónomas e independientes a las que originaron el pago del año 2012. //
3. Debe recordarse, que en materia cambiarla los giros y reintegros canalizados a través del mercado cambiario deben ser considerados como hechos independientes y autónomos. //
4. Sin embargo, el operador jurídico sostiene que la canalización del año 2012 no prescribe sino contados 5 años desde la canalización del año 2017. //
5. Lo anterior, bajo el argumento que esta corresponde a una infracción continuada en los términos del artículo 5 del Decreto Ley 2245 de 2011. //
6. Lo anterior, aun cuando los giros por concepto de servicios se efectuaron respecto de obligaciones distintas, autónomas e independientes, sin que exista una unidad de acción sobre las rnismas. Es decir, que los giros efectuados en 2012 no tienen relación alguna con los giros efectuados en 2015, 2016 ni 2017. //
7. En otras palabras, bajo la interpretación efectuada por el operador jurídico, la operación efectuada en el año 2012 NUNCA prescribiría, ya que estaría ligada al término de prescripción del giro de 2017 o al término de prescripción de operaciones futuras (inclusive aquellas efectuados en 2020, es decir, 8 años después del primer giro).” Intervención conjunta de Secretaria Jurídica del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN). Página
19. C.P. Artículo
40. Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede: (…)
6. Interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley. Artículo
229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado. Cfr. C-1052 de 2001. “El rigor en el juicio que aplica la Corte al examinar la demanda no puede convertirse en un método de apreciación tan estricto que haga nugatorio el derecho reconocido al actor y que la duda habrá de interpretarse a favor del demandante, es decir, admitiendo la demanda y fallando de fondo”.