ACLARACION DE VOTO A LA SENTENCIA C-014 DE 2010 DEL MAGISTRADO LUIS ERNESTO VARGAS SILVAReferencia.: expediente: D-7784Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 40 (parcial) de la Ley 1258 de 2008 Magistrado Ponente:MAURICIO GONZALEZ CUERVOCon el debido respeto por las decisiones de esta Corte, me permito aclarar mi voto a esta sentencia, mediante la cual se decide declarar exequible, por los cargos analizados, la expresión “incluida la impugnación de determinaciones de asamblea o junta directiva con fundamento en cualquiera de las causas legales”, contenida en el artículo 40 de la Ley 1258 de 2008, aclaración que baso en las siguientes razones: En primer lugar, considero conveniente reiterar que el principio general estriba en que la competencia legal para la resolución de los conflictos de las sociedades comerciales e impugnaciones de las asambleas y juntas directivas de estas sociedades, radica en la justicia ordinaria, y por tanto estos asuntos deben ser conocidos y resueltos por los jueces de la república, de conformidad con el artículo 116 Superior. Por consiguiente, la regla general de competencia no puede ser que estos asuntos sean conocidos y fallados por los tribunales de arbitramento o la superintendencia de sociedades, lo cual debe ser una excepción. Así mismo, es procedente reiterar que los tribunales de arbitramento son de carácter temporal y excepcional, y no puede invertirse la regla general convirtiéndola en excepcional y transitoria, y lo excepcional en general y permanente. Por lo anterior, es pertinente manifestar nuestra discrepancia frente a la relativa profundización de la tendencia a convertir las entidades administrativas, tales como la Superintendencia de Sociedades, y la justicia por particulares, a través de los tribunales de arbitramento, en la regla general de competencia para la resolución de conflictos, en contravía de la regla general de competencia que la radica en cabeza de los jueces de la república. En segundo lugar, considero conveniente aclarar que esta sentencia implica un cambio de la jurisprudencia de la Corte, sentada en sentencias C-378 de 2008 y SU 174 de 2007, en cuanto al carácter transigible de los asuntos que pueden someterse a tribunal de arbitramento, lo cual se explica por la modificación que sufrió el artículo 13 de la Ley Estatutaria de la Justicia, por la Ley 1285 de 2009, en la cual no se exige la transigibilidad de los asuntos.En tercer lugar, considero que esta sentencia apareja igualmente un cambio de la jurisprudencia de la Corte, en cuanto a la aplicación del artículo 194 del Código de Comercio a las impugnaciones de las asambleas y juntas directivas de las sociedades comerciales, las cuales deben conocer los jueces, así se pacte cláusula compromisoria. Con fundamento en lo anterior, aclaro mi voto a esta providencia judicial.Fecha ut supra.LUIS ERNESTO VARGAS SILVAMagistrado ---pies de página--- Diario Oficial No. 47.194 de 5 de diciembre de 2008 Constitución Política, Artículo 1º : “Colombia es un estado social de derecho organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”. Constitución Política, Artículo 13. “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas a favor de grupos discriminados o marginados.El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”. Constitución Política, Artículo 29: “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.” Constitución Política, Artículo 228: “La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo”. Constitución Política, Artículo 229: “Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado.” El concepto de la Academia Colombiana de Jurisprudencia está suscrito por Álvaro Barrero Buitrago. El concepto de la Universidad del Rosario está suscrito por Edgar Iván León Robayo y Yira López Castro. La intervención de la ANDI está suscrita por Luís Carlos Villegas Echeverry. El concepto del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo está suscrito por Camilo Alfonso Herrera Urrego. El concepto de la Superintendencia de Sociedades está suscrito por Fernando José Ortega Galindo. La intervención de la Pontificia Universidad Javeriana está firmada por Francisco Reyes Villamizar. El concepto de la Universidad Externado de Colombia está suscrito por Saúl Sotomonte Sotomonte. Concepto No. 4831 del 13 de agosto de 2009 Sentencia C-1052 01 Sentencias C-913 04, C-715 06, C-264 08, entre otras. C-707 05: “Al respecto cabe afirmar que los accionistas minoritarios de una sociedad no son sujetos de especial protección constitucional. En efecto, los sujetos de especial protección constitucional, como los menores, la madres cabeza de familia o los discapacitados, son aquellos que pertenecen a un sector de la población que, por cuestiones que escapan a su control, se encuentran en circunstancias objetivas de marginalidad o debilidad manifiesta a la hora de satisfacer ciertos derechos fundamentales. (…) Nada comparable con quien ha decidido voluntariamente ser accionista de una sociedad comercial.” C-1052 01 C-296 02 C-893 01 Esta disposición de la Ley 446, compilada luego en el Decreto 1818 de 1998, ha sido objeto de dos pronunciamientos de la Corte Constitucional. En la C-672 de 1999, se consideró que tal delimitación material de la competencia de la justicia arbitral podía hacerse en ley ordinaria, pues no constituía asunto reservado al legislador estatutario; y en la Sentencia C-098 01, se consideró que la disposición no violaba el artículo 116 de la Constitución, pues al legislador le es dable imponer límites materiales a los asuntos susceptibles de arbitramento. Dijo la Corte: “…4.- (….) Sin embargo, para armonizar la naturaleza voluntaria del arbitraje con sus implicaciones como institución de orden procesal, cuando las partes –particulares- deciden fijar autónomamente las reglas de procedimiento (arbitraje institucional o independiente), es necesario condicionar la exequibilidad de la norma en el entendido de que las partes también deben respetar lo dispuesto por las leyes especiales que regulen los procedimientos arbitrales. De lo contrario, podría suponerse que el Congreso ha renunciado a la atribución constitucional de regular la materia, cuando, como ya ha sido explicado, el artículo 116 de la Constitución advierte los árbitros sólo podrán administrar justicia “en los términos que fije la ley”. Explicó la Corte: “Escapan, por el contrario, a la autonomía de la voluntad, las obligaciones amparadas por "las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres", de conformidad con el artículo 16 del mismo Código Civil. Lo dispuesto por los artículos 15 y 16 del Código Civil explica por qué el artículo 1o. del decreto 2279 de 1989, establece: "Podrán someterse a arbitramento las controversias susceptibles de transacción que surjan entre personas capaces de transigir o vinculadas con uno o varios fideicomisos mercantiles. El arbitramento puede ser en derecho, en conciencia o técnico". Esto excluye del pacto arbitral, que según el artículo 2o. del mismo decreto comprende la cláusula compromisoria y el compromiso, todas aquellas controversias que versen sobre cuestiones no susceptibles de transacción, o entre incapaces. Conviene tener presente que, según el artículo 2470 del Código Civil "No puede transigir sino la persona capaz de disponer de los objetos comprendidos en la transacción". Y que, de conformidad con el 2473 del mismo Código, "No se puede transigir sobre el estado civil de las personas". En virtud de todas estas normas, están, pues, excluídas del arbitramento cuestiones tales como las relativas al estado civil, o las que tengan que ver con derechos de incapaces, o derechos sobre los cuales la ley prohíba a su titular disponer”. Se dijo en esta providencia: “El arbitramento es excepcional. La habilitación de particulares para solucionar conflictos por medio del arbitramento cuenta también con claras limitaciones materiales, pues no todo problema jurídico puede ser objeto de un laudo. El legislador ha sido consciente de que la equiparación funcional que se hace entre los funcionarios del Estado y ciertos ciudadanos, temporalmente investidos de poder jurisdiccional, no puede extenderse a todas las materias, pues es claro que existen bienes jurídicos cuya disposición no puede dejarse al arbitrio de un particular, así haya sido voluntariamente designado por las partes enfrentadas. Principios como el de la seguridad jurídica hacen necesario que ciertos asuntos sean ventilados a través de la jurisdicción ordinaria, pues se trata de eventos que se relacionan con la garantía de derechos constitucionales fundamentales, con el reconocimiento de facultades legalmente reconocidas a favor de ciertos ciudadanos -v.g. derechos mínimos de los trabajadores-, o con el ejercicio del control estatal sobre ciertas circunstancias jurídicamente relevantes como "la fijación del estado civil, las cuestiones que tengan que ver con derechos de incapaces o derechos sobre los cuales la ley prohíbe a su titular disponer"”. Dijo la Corte en esta oportunidad: “De otra parte, es claro que todas las obligaciones civiles, en general, dan derecho a exigir su cumplimiento. Precisamente ésta es su definición legal, pues, según el artículo 1527 del Código Civil, las obligaciones son civiles o meramente naturales. Civiles son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento. Naturales las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas autorizan para retener lo que se ha dado o pagado, en razón de ellas. Y el juicio ejecutivo es, precisamente, el medio para conseguir el cumplimiento de las obligaciones civiles, cuando se reúnen los requisitos establecidos por la ley procesal. Obligaciones exigibles en el proceso ejecutivo, que no han sido excluídas del proceso arbitral ni del mecanismo de la conciliación, por el artículo 116 de la Constitución, ni por ningún otro. A lo cual habría que agregar que las obligaciones cuyo cumplimiento puede exigirse ejecutivamente, son de contenido económico. Esas obligaciones están gobernadas por el principio de la autonomía de la voluntad”. Lo hasta aquí dicho, por lo demás, en nada altera o modifica la vigencia y la constitucionalidad del artículo 194 del Código de Comercio, que está vigente y cuyo contenido, en sentencia que hizo tránsito a cosa juzgada, fue avalado por la Corte Constitucional, como se verá en el análisis del cargo de violación del artículo 13 CP (Punto 5 de considerandos). C-713 08 C-330 00 C-098 01 C-378 08 C-431 95 C-1436 00 C-242 97 C-294 05 C-330 00 C-242 97 C-1140 00 C-060 01 C-1038 02 C-211 00 C-330 00 C-707 05: “Al respecto cabe afirmar que los accionistas minoritarios de una sociedad no son sujetos de especial protección constitucional. En efecto, los sujetos de especial protección constitucional, como los menores, la madres cabeza de familia o los discapacitados, son aquellos que pertenecen a un sector de la población que, por cuestiones que escapan a su control, se encuentran en circunstancias objetivas de marginalidad o debilidad manifiesta a la hora de satisfacer ciertos derechos fundamentales. (…) Nada comparable con quien ha decidido voluntariamente ser accionista de una sociedad comercial. C-431 95, C-242 97, C-330 00, C-1436 00, C-098 01, SU-174
07. ARTÍCULO
194. ACCIONES DE IMPUGNACIÓN INTERPOSICIÓN Y TRÁMITE. Las acciones de impugnación previstas en este Capítulo se intentarán ante los jueces, aunque se haya pactado cláusula compromisoria, y se tramitarán como se dispone en este mismo Código y, en su defecto, en la forma prevista en el Código de Procedimiento Civil para los procesos abreviados. Corte Constitucional. Sentencias C-1104 de 2001 y C-1512 de 2000. Corte Constitucional. Sentencia C-426 de 2002. En sentencias como la C-110 94, C-399 99 y C-865 04, entre otras, se han desarrollado los alcances del derecho constitucional de asociación en materia comercial. Ponencia para primer debate al proyecto de ley 39 07 Senado. Gaceta 391 de 2007, 16 de agosto de 2007