Salvamento parcial de voto

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADAGLORIA STELLA ORTIZ DELGADO A LA SENTENCIA C-002 18DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Cumple con los requisitos de aptitud sustantiva (Salvamento parcial de voto)EL PROCESO DE CONSTITUCIONALIDAD DESDE UNA PERSPECTIVA SOCRATICA, DIALOGICA, PARTICIPATIVA Y DELIBERATIVA (Salvamento parcial de voto)Expediente: D-11908Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 6 (parcial), 7 (parcial), 22 (parcial), 34 (parcial), 37 (parcial), 46 (parcial), 55 (parcial), 62, 63 (parcial), 70, 100 (parcial), 101 (parcial), 109 (parcial), 136 (parcial), 139 (parcial), 159 (parcial), 237 (parcial), 300 (parcial), 338, 364 y 366 de la Ley 1819 de 2016, “Por medio de la cual se adopta una reforma tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones.”Magistrado SustanciadorCARLOS BERNAL PULIDOCon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte, presento a continuación las razones que me conducen a salvar parcialmente mi voto en la decisión adoptada por la Sala Plena en sesión de 31 de enero de 2018, que por votación mayoritaria profirió la sentencia C-002 de 2018, de la misma fecha. La providencia de la que me aparto, resolvió: “Declararse INHIBIDA para pronunciarse sobre la constitucionalidad de los artículos 6 (parcial), 7 (parcial), 22 (parcial), 34 (parcial), 37 (parcial), 46 (parcial), 55 (parcial), 63 (parcial), 70, 100 (parcial), 101 (parcial), 109 (parcial), 136 (parcial), 139 (parcial), 159 (parcial), 237 (parcial), 300 (parcial), 338 y 364 de la Ley 1819 de 2016, “Por medio de la cual se adopta una reforma tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones”, por ineptitud sustantiva de la demanda.(…) Declarar EXEQUIBLE el artículo 366 de la Ley 1819 de 2016, “Por medio de la cual se adopta una reforma tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones”, por el cargo formulado en la demanda.(…) Declarar EXEQUIBLE el artículo 62 de la Ley 1819 de 2016, “Por medio de la cual se adopta una reforma tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones”, por el cargo formulado en la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2.9.6 de la parte motiva.”Las líneas argumentativas que sustentaron la sentencia de la referencia fueron las siguientes: i) la ineptitud sustantiva de la demanda; ii) la ausencia de desconocimiento de la unidad de materia; y iii) la facultad para desconocer las expensas deducibles que provienen de conductas típicas a título de dolo, no desconoce los principios del debido proceso y de presunción de inocencia, contenidos en el artículo 29 de la Constitución. En este salvamento parcial de voto me aparto de la decisión y de la argumentación de la sentencia adoptada por la mayoría, en especial de: i) la declaratoria de inhibición sobre el análisis de constitucionalidad de algunos de los artículos demandados, pues la mayoría de cargos presentados demostraban el cumplimento de los requisitos de aptitud para que la Corte se pronunciara sobre el fondo del asunto, mientras que otros tampoco generaban dicha obligación, pero por razones diferentes a las expuestas en la providencia judicial; y ii) la exequibilidad pura y simple del artículo 62 de la Ley 1819 de 2016, en atención a que contenía serios problemas de constitucionalidad, como se expondrá más adelante. Discrepancias con la declaratoria de inhibición de algunos de los artículos demandados.La acción pública de inconstitucionalidad y la necesidad de considerar un paradigma público y dialógico en la concreción de los contenidos del Texto Superior La construcción de los contenidos de la Carta a partir del ejercicio del control de constitucionalidad realizado por esta Corporación requiere la implementación de un paradigma dialógico que permita la intervención efectiva y material de todos los ciudadanos en el proceso de toma de decisiones a cargo de la Corte. En efecto, según RAWLS, se trata de un proceso dialógico de construcción jurídica en la concepción, concreción y ejecución de contenidos jurídico-legales, en especial de las sentencias. En ese sentido, el Tribunal Constitucional se convierte en un escenario convergente en el que concurren las perspectivas asumidas por la ciudadanía, es decir, aquel espectro de visiones omnicomprehensivas dentro del seno de la sociedad, sobre el contenido y alcance de las disposiciones del Texto Superior. El anterior proceso discursivo representa un valioso instrumento en materia de legitimidad, validez y eficacia de los contenidos constitucionales, puesto que, como se reconoce por ALEXY, el concepto y la validez del derecho no solo tienen una esencia jurídica, sino que trasciende a esferas sociales y éticas.De esta manera, la Corte juega un trascendental papel en materia de legitimidad de los contenidos superiores, puesto que es la encargada de interpretar el marco jurídico de la Carta y establecer la vanguardia en materia de concepción pública de justicia. El proceso de legitimación y eficacia de su actuación depende de la implementación de espacios de deliberación pública, que efectivice, en términos de RAWLS, el derecho de la ciudadanía a disentir individualmente y como sujeto colectivo, puesto que: “(…) la estabilidad de una sociedad bien ordenada no se funda meramente en el equilibrio percibido de fuerzas sociales cuyo resultado todos aceptan porque ninguno puede hacer nada por mejorar. Al contrario, los ciudadanos afirman las instituciones (…) porque razonablemente creen que satisfacen su concepción de justicia pública y efectiva.” Conforme a lo expuesto, la validez de las decisiones judiciales proferidas por el Tribunal Constitucional dependerá en mayor o menor medida de la participación que puedan tener los ciudadanos y la sociedad en general en el proceso de su adopción, la cual se materializa en la posibilidad de impugnar la constitucionalidad de las normas sin la imposición de cargas desproporcionadas e irrazonables, y que en todo caso se garantice el acceso a la administración de justicia. De esta manera, HABERMAS ilustra el concepto de validez jurídica a partir de la metáfora de Jano, pues con la misma se garantiza de una parte la integración sistémica, procesada jurídicamente, y de otra, la integración social a través de una mediación democrática. En la dicotomía entre facticidad y validez, el citado autor concibe el derecho como una categoría de mediación social entre los hechos y las normas, donde el juez constitucional emerge como decantador de las adjudicaciones del Texto Superior, con la capacidad de articular las instituciones formales con una esfera pública abierta y no restringida, a partir de una estructura de comunicación capaz de generar un espacio en el que, a modo de caja de resonancia, se desplacen los problemas del mundo de la vida a la esfera de discusión de los postulados Superiores. En definitiva, la concretización de los contenidos de la Carta exige la creación de escenarios dialógicos, en especial en la labor de adjudicaciones contenidas en la Carta, realizada por la Corporación dispuesta para tal fin. Este escenario no solo representa un instrumento de participación activa de los ciudadanos y la sociedad civil como sujeto colectivo, sino que además, determina en gran medida, la legitimidad, eficacia y validez de las decisiones judiciales que puedan adoptarse en tal sentido.Ahora bien, en el ejercicio del control de constitucionalidad, la Corte cuenta con instrumentos procesales para asegurar la participación de las personas en las decisiones que les afecten, como es la demanda y las intervenciones ciudadanas en el proceso, que aseguran un desarrollo dialógico, participativo y deliberativo del mismo, el cual no puede estar revestido de cargas de cualquier naturaleza, que sean injustificadas y desproporcionadas que además, constituyan un obstáculo insalvable que afecte el acceso a la administración de justicia. El proceso de constitucionalidad desde una perspectiva socrática, dialógica, participativa y deliberativa. El juicio de constitucionalidad adelantado por esta Corporación tiene como finalidad garantizar la eficacia material e integral del Texto Superior. El proceso que se surte ante la Corte inicia, por regla general, con la demanda que puede presentar cualquier ciudadano, al considerar que la Carta ha sido desconocida por una norma jurídica de inferior jerarquía. Dicha facultad está orientada por los principios de participación en la conformación, control y ejercicio del poder político, de acceso a la administración de justicia y pro actione. En ese sentido, si bien se trata de una acción pública, su ejercicio se condiciona a la asunción de cargas mínimas en materia argumentativa, las cuales en ningún caso pueden ser desproporcionadas o irrazonables, al punto de que hagan nugatoria dicha garantía. Lo anterior, porque las cuestiones que se estudian en los juicios abstractos de constitucionalidad interesan a la comunidad en general, puesto que, al activarse la jurisdicción, se abre un escenario de debate sobre materias que importan a la sociedad y que pueden afectar la unidad política del Estado y el orden jurídico. Por esta razón, el mencionado proceso permite la participación de cualquier ciudadano interesado en las materias que son objeto de conocimiento de esta Corporación, bien como demandante o como interviniente en cualquiera de las oportunidades dispuestas para tal fin dentro del trámite. De esta manera “(…) el control judicial no garantiza a los individuos ningún tipo de resultado sustantivo. Pero les brinda la oportunidad concreta y efectiva de ser partícipes en las decisiones que se toman sobre sus derechos.” En ese sentido, el proceso adelantado en este Tribunal tiene naturaleza participativa y deliberativa o en palabras de KUMM: “(…) el control judicial jugaría el rol de un interrogatorio de tipo socrático, en el cual el Estado debe dar argumentos que todos podrían razonablemente aceptar, y que- con frecuencia- permitiría descubrir ciertas patologías del sistema político, como las decisiones irreflexivas basadas sencillamente en la tradición, convenciones o simples preferencias, o aquellas basadas en concepciones del bien fuera de los límites de la razón pública.” (negrillas fuera de texto) Si bien el juicio de constitucionalidad, por regla general, comienza a instancia de parte, sus etapas permiten la intervención de ciudadanos interesados en las materias objeto de control jurisdiccional y de la Procuraduría General de la Nación, tal y como lo prevé la Carta, bajo un escenario de acceso a la justicia participativa y deliberativa y no restrictivamente rogada. La participación de los ciudadanos como demandantes o en su condición de intervinientes en este proceso no es meramente formal, puesto que otorgan herramientas argumentativas valiosas al juez y amplían el margen de interpretación hacia una concepción de unidad material de la Carta.Se trata entonces de un mecanismo institucional que tiene la capacidad de recibir y procesar reclamos ciudadanos. Estas interacciones revestidas de participación, apertura, transparencia y publicidad, tienen la potencialidad de generar un diálogo constitucional con la intensidad suficiente para producir cambios en las preferencias de los actores involucrados, especialmente cuando, como en el presente caso, el tema objeto de discusión son los tributos, que reviste una afectación directa a los ciudadanos y en los que el principio de representación subyace a la facultad impositiva del Estado. El examen de aptitud de la demanda en la sentencia C-002 de 2018. El sustento argumentativo adoptado por la posición mayoritaria para abstenerse de estudiar el fondo de algunos cargos de inconstitucionalidad presentados en la demanda y, en su lugar declarar la inhibición de la Corte, fue la fijación de un estándar estricto e injustificado para la verificación de la aptitud de los reproches por violación de los principios de equidad, de progresividad y de eficiencia que orientan el sistema tributario; la elusión de las razones expuestas por el demandante para fundamentar sus censuras y de las intervenciones ciudadanas y de organizaciones sociales así como de la Procuraduría General de la Nación; y finalmente, la utilización de pautas hermenéuticas improcedentes para el estudio propuesto. A continuación, se expondrán los motivos de mi disenso. Para tal efecto, serán presentados en la misma estructura metodológica planteada por la sentencia, la cual agrupó las normas demandadas en nueve secciones. En ese sentido, solo me referiré a aquellas en las que se encuentran los análisis de las disposiciones de los cuales me aparto: Grupo número

2. Análisis de los artículos 46, 63, 70 y

136. En esta sección se analizó el artículo 46 de la Ley 1819 de 2016¸que regula la forma en que se determina el costo de la mano de obra en el cultivo del café. El ciudadano fundó su censura constitucional en el sentido de que la disposición acusada estableció una presunción de derecho sobre los costos y las deducciones inherentes a la mano de obra, que no le permite al productor presentar prueba en contrario en caso de que el precio del café descienda. Señaló que también desconoce el principio de igualdad, porque no tuvo en cuenta los demás cultivadores agrícolas que se encuentran en la informalidad laboral y afrontan las mismas dificultades para comprobar sus costos en mano de obra. En relación con esta disposición, algunos intervinientes consideraron que debía declararse exequible mientras que para otros la norma era inconstitucional. La posición mayoritaria de la Sala precisó de manera genérica que ninguno de los cargos formulados “(…) ofrece una mínima justificación acerca de cómo estas disposiciones (Se refiere a los artículos 46, 63, 70 y 136) tienen una incidencia de (sic) tal magnitud, que puedan alterar el sistema tributario en su conjunto.” De otra parte, analizó la aptitud de los reproches presentados en contra del artículo 46 a partir de la falta de acreditación de los presupuestos de la censura por omisión legislativa relativa, por lo que concluyó que el demandante no cumplió con la carga argumentativa relacionada con dicha acusación. Considero que la exigencia argumentativa sobre la necesidad de demostrar la alteración en conjunto del sistema tributario es una carga de imposible cumplimiento para los ciudadanos, que desnaturaliza el ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, además, afecta el acceso a la administración de justicia y hace nugatorio el derecho de participación política, pues se trata de un requisito carente de justificación constitucionalmente válida y de razón suficiente.De igual manera, la aproximación al estudio de la aptitud fue equivocada, pues se hizo desde la perspectiva de la omisión legislativa relativa, que tiene unos presupuestos de admisibilidad más rigurosos y estrictos, no obstante que el ciudadano fundó la censura a partir de la presunta vulneración del principio de igualdad, que tiene otros criterios hermenéuticos para su análisis. Con fundamento en lo anterior, el cargo por igualdad podría haber sido apto, porque la norma acusada no tuvo en cuenta a los demás cultivadores agrícolas que se encuentran en situación de informalidad laboral y por lo tanto, presentan dificultad para comprobar sus costos en mano de obra, por lo que, en principio, la presunción contenida en la norma eventualmente afectaría dicho grupo, lo que generaría una duda mínima sobre la constitucionalidad de la disposición, lo cual puede observarse adicionalmente, en el intenso debate generado entre los intervinientes. El artículo 63 de la Ley 1819 de 2016, regula las deducciones que serán fiscalmente aceptadas, siempre que cumplan con las condiciones allí establecidas. Esta disposición fue acusada por el ciudadano de desconocer los principios de equidad, justicia tributaria y progresividad, porque la regla de la limitación de los costos deducibles al 1%, no tiene en cuenta la realidad de algunos contribuyentes que deben invertir rubros superiores al fijado como límite. Para el Instituto Colombiano de Derecho Tributario, en su calidad de interviniente, la norma es inexequible porque el 1% como valor máximo a ser deducible, no resulta equitativo ni justo para los contribuyentes que ejercen sus actividades productoras de renta en industrias en las que los gastos “(…) por concepto de atención a clientes, proveedores y empleados son altos y necesarios para posicionar o mantener sus negocios en el mercado.” De esta manera, la norma acusada desconoce las particularidades y diferencias propias de su actividad comercial. La sentencia concluyó, de manera genérica, que la censura en contra de la norma objeto de estudio no era apta, en el entendido de que el ciudadano no demostró la alteración del sistema tributario en su conjunto. En este caso particular, me aparto del argumento general adoptado por la posición mayoritaria, debido a que la demanda pudo haber superado la carga argumental de aptitud, toda vez que el demandante expresó que la norma acusada presuntamente vulneraba el principio de justicia tributaria, al establecer una carga impositiva que desconoce la realidad de algunos contribuyentes. Este argumento cumple con los presupuestos de certeza, claridad, pertinencia, especificidad y suficiencia, puesto que, efectivamente la interpretación de la norma permitiría evidenciar la imposición de un límite porcentual en materia de deducciones que no tiene en cuenta ni la realidad económica de los negocios ni las complejas relaciones empresariales, que se valen de dichos gastos para su posicionamiento en el mercado. Dicha postura argumental, fue replicada por uno de los intervinientes, sin que la sentencia le haya dado una respuesta a la misma. Otra de las normas analizadas fue el artículo 70 de la Ley 1819 de 2016, que establece las limitaciones a pagos de regalías por concepto de intangibles. El ciudadano demandante expresó que dicha proposición genera una doble tributación, debido a que: “(…) si un empresario colombiano desarrolla un intangible en Colombia y lo vende a un vinculado económico suyo en el exterior, este ha de tributar sobre esa operación por el valor comercial. La disposición impide que las regalías pagadas por el uso de la propiedad industrial en Colombia sean deducibles, con independencia de que cumplan los criterios de deducibilidad, que regula el artículo 107 del Estatuto Tributario, es decir que sean necesarias, razonables y proporcionales.”Algunos intervinientes solicitaron la exequibilidad de la disposición acusada por tener origen en las amplias facultades del Legislador en materia tributaria. Por su parte, para el Instituto Colombiano de Derecho Tributario –ICDT- la norma objeto de censura es injusta, inequitativa y desproporcionada, porque genera una forma de tributación “en cascada” y vulnera, adicionalmente, los principios de libertad de empresa y de buena fe, debido a que: “(…) castiga toda operación que se realice sobre intangibles formados en Colombia así como los pagos relacionados con regalías por la adquisición de productos terminados, sin diferenciar si obedecen a propósitos legítimos o negociales, sino que supone que se originan de forma fraudulenta.”Considero que este cargo era apto en el entendido de que el actor no formuló una censura por violación de los principios de buena fe y de igualdad, como equivocadamente lo afirmó la posición mayoritaria, sino que manifestó que la norma presuntamente impuso una doble tributación y limitó al posibilidad de deducir las regalías pagadas por el uso de la propiedad industrial en Colombia, por lo que supuestamente desconoce la necesidad, razonabilidad y proporcionalidad de las mencionadas medidas. Adicionalmente, comparto los argumentos presentados por el ICDT, en el sentido de que la norma puede contener medidas impositivas que sean injustas, inequitativas y desproporcionadas, por lo que probablemente se cumplían con los presupuestos de aptitud y se generaba una duda mínima sobre su constitucionalidad, lo que habilitaba un pronunciamiento de fondo por parte de la Corte. En relación con el artículo 136 de la Ley 1819 de 2016, que regula la facultad de la DIAN para desconocer costos y gastos, el ciudadano adujo que el mismo desconoce la Constitución porque: “(…) si por el solo hecho de pertenecer la compañía destinataria del pago –directa o indirectamente- al mismo beneficiario real, puede la DIAN entrar a desconocer –como costos y gastos-, los pagos que se hagan a la misma, pero ellos siguen siendo gravados mediante el sistema de retención en la fuente para el no residente, así se estaría beneficiando el Estado doblemente de un mismo hecho: por no reconocer el pago como expensa deducible para el pagador, y por gravar al destinatario del pago como sujeto pasivo del mismo.” De igual forma, expresó que la disposición desconoce el principio de buena fe, en el sentido de que atribuyó la carga de la prueba al contribuyente, al que le corresponde demostrar que su empresa no es usada como un instrumento de ahorro tributario. La posición mayoritaria consideró que el cargo no satisfizo los requisitos de especificidad, claridad y suficiencia, con fundamento en que: i) no definió la manera en que la disposición vulnera la Constitución; ii) omitió explicar la forma en que del postulado de buena fe deriva una prohibición para que el Legislador no pueda invertir la carga de la prueba y atribuirla al contribuyente “(…) en aquellos eventos en que la DIAN tenga la facultad para rechazar la deducción de costos y gastos en el exterior.”Frente a este punto, aunque acompañé la declaración de inhibición me aparto de los fundamentos expuestos por la posición mayoritaria que sustentan esa decisión, debido a que dicha postura argumental implicó un análisis de fondo y no abordó el estudio de la acusación por doble tributación, que por sí misma no constituye un cargo específico de inconstitucionalidad, por lo que la decisión adoptada no hubiese sufrido ninguna modificación. Grupo número

3. Análisis de los artículos 100, 159 y 300 de la Ley 1819 de 2016. El ciudadano acusó parcialmente el artículo 100 de la Ley 1819 de 2016, que consagra la tarifa general del impuesto de renta para personas jurídicas, bajo el entendido de que la pérdida de la tarifa preferencial de renta por el cambio de composición accionaria afecta el derecho a la libertad de empresa, específicamente a la posibilidad de que el Estado no interfiera en los asuntos internos de la misma. Adicionalmente, expresó que desconoce el principio de buena fe, porque presume que el cambio accionario es producto de una transacción que pretende defraudar a la administración. Finalmente, manifestó que también trasgrede el artículo 57 Superior porque no permite la participación democrática en los cambios accionarios de las empresas. Esta disposición y los cargos formulados por el demandante, específicamente el desconocimiento de la libertad de empresa, generaron para los intervinientes un intenso debate sobre la constitucionalidad o no de la proposición acusada. Quienes pidieron la exequibilidad de la norma sustentaron su postura con las siguientes razones: i) responde a una finalidad anti-abuso o anti-elusión, por lo que el Legislador cuenta con un amplio margen de configuración; ii) no desconoce el principio de buena fe, debido a que no consagró una presunción de derecho, para suponer que un cambio en la composición accionaria dé lugar a un acto de defraudación del fisco; iii) no limita el derecho a la libertad de empresa, puesto que condiciona el acceso a un beneficio tributario, sin que implique una restricción para el desarrollo del objeto social de las personas jurídicas. La Universidad del Rosario expresó que se debía condicionar la exequibilidad de la disposición acusada en el sentido de especificar el alcance de la expresión “cambiar la composición accionaria” porque: i) los tratamientos preferenciales consagrados por el ordenamiento en materia tributaria responden a la coyuntura económica que les dio origen y sus efectos pueden cesar cuando lo disponga el Legislador; ii) la proposición no desconoce la libertad de empresa, debido a que quienes deseen conservar su composición accionaria pueden hacerlo y en tal sentido, son destinatarios de la Ley 1429 de 2010; y iii) no se trasgrede la buena fe, porque la medida es producto de la libertad de configuración del Legislativo. Por su parte, los intervinientes que apoyaron la solicitud de inexequibilidad de la proposición censurada expresaron que: i) la inclusión de nuevos accionistas no es incompatible con el propósito de la Ley 1429 de 2010, que busca fomentar el empleo, lo cual justifica la progresividad del impuesto de renta; ii) los beneficios se predican de las sociedades; iii) no es razonable que la disposición limite las posibles transacciones accionarias de las empresas destinatarias de las medidas con la finalidad de evitar, que algunos sujetos, supuestamente extiendan el beneficio a los nuevos accionistas, si aquellas cumplen los requisitos para acceder a la medida tributaria; iv) el contenido normativo acusado no prevé abusos del contribuyente, por lo que presume la mala fe en el cambio de composición accionaria; y v) desconoce la libertad de empresa porque una alternativa asociada a la estructura dinámica y financiera de la sociedad, genera la pérdida de un beneficio fiscal previamente adquirido. La posición mayoritaria consideró que contra esta proposición jurídica no se presentó un cargo concreto que permitiera comprobar una oposición objetiva y verificable entre su contenido y los principios de buena fe y de libertad de empresa. En ese sentido, consideró que la argumentación es incierta porque se le adjudica a la disposición demandada efectos que no pueden derivarse de la misma. La acusación de desconocimiento de la buena fe, según la postura predominante, también carece de certeza, debido a que el contenido normativo se refiere a la pérdida de un tratamiento tributario preferencial y no a una presunción de defraudación. Aunque compartí la decisión de inhibición en relación con los cargos por violación a los principios de buena fe y de participación democrática en la composición accionaria, dicha conclusión no era extensiva a la acusación por desconocimiento del principio de libertad de empresa. En este sentido, considero que se configuró el cargo por trasgresión del mencionado postulado, en atención a las siguientes razones: La interpretación presentada por el actor no fue subjetiva y, en principio, pudo haber configurado un argumento objetivo y verificable sobre el impacto de la medida normativa en el principio de libertad de empresa, lo que desvirtuaría la falta de certeza acusada por la posición mayoritaria. El alcance constitucional de la disposición acusada, en especial, la expresión “cambio en la composición accionaria”, cumplía con los presupuestos de aptitud para generar un pronunciamiento de fondo, puesto que los argumentos presentados podrían ser ciertos y eventualmente, no se derivarían de posturas caprichosas o subjetivas tanto así que generó un debate trascendente en los intervinientes que defendían la exequibilidad o la inexequibilidad de la norma. En suma, el reproche presentado por el actor en relación con el desconocimiento de la libertad de empresa, estructuró un cargo de inconstitucionalidad que generó la obligación de un pronunciamiento de fondo por parte de esta Corporación, debido a que expuso razones que eventualmente superarían las cargas argumentativas que acreditarían la aptitud de las acusaciones invocadas. Otros contenidos normativos demandados por el ciudadano fueron el inciso 1º y el numeral 3º del artículo 159 de la Ley 1819 de 2016, que establecen los actos y circunstancias que constituyen abuso del régimen tributario especial. El primero, porque presuntamente desconoce los principios de buena fe, del debido proceso, de libertad de empresa y de certeza del tributo, debido a que el listado de circunstancias que generan una sanción, debe ser taxativo y no enunciativo, mientras que el segundo, supuestamente restringe la libertad de empresa, en especial de las entidades sin ánimo de lucro, con base en que inhibe el cumplimiento de los fines del Estado a través de este tipo de organizaciones que desarrollan actividades meritorias, ya que la restricción es muy amplia. Finalmente, esa norma según el actor trasgrede el principio de solidaridad, al impedirle a las instituciones dedicadas a la beneficencia que puedan realizar sus actividades filantrópicas, ya que no podrán celebrar negocio o acto jurídico con sus fundadores. Los intervinientes en este caso, también presentaron una interesante discusión sobre la validez de la disposición acusada. En ese sentido, quienes apoyaron la exequibilidad de la norma expresaron que: i) no establece una sanción, sino que, consagra la regulación de las condiciones para acceder a un tratamiento fiscal especial; ii) las cláusulas del contenido normativo tienen como finalidad combatir la elusión fiscal, el fraude, la simulación y el abuso del derecho; iii) no desconoce la libertad de empresa porque las entidades sin ánimo de lucro no son “empresas”; iv) las organizaciones beneficiarias del régimen tributario especial no tienen como actividad económica la obtención de lucro, por el contrario, cumplen una labor social sin distribuir excedentes, ni generar utilidades para sus miembros; v) la proposición acusada contiene una presunción de hecho y no de derecho y la exclusión del régimen se genera únicamente cuando la transacción se lleva a cabo como consecuencia de un abuso tributario; vi) el Legislador cuenta con una amplia facultad para establecer un régimen tributario especial, que beneficie a sus creadores; y vii) la ausencia de un alivio impositivo, en relación con cierta actividad, no supone su prohibición.El Centro de Investigaciones para el Desarrollo de la Universidad Nacional de Colombia señaló que la norma es inconstitucional porque la restricción que contiene limita la capacidad de las entidades sin ánimo de lucro en las actividades sociales, ya que impide la adquisición de bienes o servicios bajo condiciones de gratuidad o a precios por debajo de los cobrados en el mercado, si quienes los ofertan son vinculados. La posición mayoritaria estableció que no se configuró el cargo por violación del principio de libertad de empresa por falta de pertinencia, con fundamento en que, la inferencia del demandante no se desprende de manera lógica y necesaria del contenido normativo acusado. Considero que en el caso particular de la acusación por desconocimiento del principio de libertad de empresa si se configuró un cargo de inconstitucionalidad, porque, contrario a lo afirmado por la postura mayoritaria de la Sala, los argumentos presentados por el ciudadano lejos de revestir un alegato impertinente, podrían generar una duda mínima y razonable sobre la validez de la proposición reprochada, la cual, de haber sido tenida en cuenta en la sentencia, hubiese podido desvirtuar la declaratoria de inhibición y en ese sentido, la obligación de la Corte de proferir un pronunciamiento de fondo. Tal fue la suficiencia de las razones expresadas por el actor, que generó en los intervinientes un intenso debate sobre la sobre la confrontación normativa del aparte acusado con el texto Superior, bien fuera para defender su constitucionalidad o inconstitucionalidad. En este grupo de normas, también se demandó el contenido del artículo 300 de la Ley 1819 de 2016, que regula el abuso en materia tributaria, porque, según el ciudadano, la expresión “independientemente de cualquier intención subjetiva adicional” desconoce el debido proceso y la libertad de empresa, al menos por las siguientes dos razones: i) le otorga poderes omnímodos a la DIAN para reconfigurar las operaciones que considere deben tener otros efectos fiscales; y ii) rompe la equivalencia entre el fisco y el contribuyente como contraparte, pues aquel debe demostrar, en ejercicio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que la finalidad del negocio era válida y razonable. También acusó la expresión “entre otras circunstancias” contenida en el parágrafo 2º del mencionado artículo, porque presuntamente desconoce el debido proceso al abrir un “universo inagotable” de causales subjetivas para que la autoridad fiscal considere un determinado acto jurídico como artificioso. Para la posición mayoritaria, en la acusación contra la expresión “independientemente de cualquier intención subjetiva adicional”, el ciudadano no indicó en que consistía la inconstitucionalidad, específicamente el desconocimiento del derecho al debido proceso y a la libertad de empresa, por lo que la argumentación presentada fue vaga y conjetural. En ese sentido, el entendimiento de la norma propuesta por el ciudadano, en el que la DIAN pudiera utilizar la facultad de determinación del acto o negocio jurídico abusivo con desconocimiento del derecho del debido proceso, no se deriva de su contenido. De esta suerte, el demandante presentó razones que se basan en suposiciones que no se derivan de la disposición atacada, lo que generó que el cargo no cumpliera con los requisitos de certeza y de especificidad. En relación con la expresión “entre otras circunstancias”, la sentencia de la que me aparto parcialmente, consideró que el cargo se fundamentaba en una apreciación subjetiva del accionante que no tiene asidero en el texto constitucional, puesto que aquel no proscribe la facultad de definir un listado numerus apertus. En este salvamento parcial de voto me aparto de la argumentación de la posición mayoritaria que sustentó la declaratoria de inhibición para estudiar de fondo los cargos expuestos por el ciudadano, por las siguientes razones: i) la fundamentación para descartar la aptitud del cargo por la supuesta vaguedad del mismo fue insuficiente y carente de claridad; ii) se fundó en criterios de subsidiariedad propios del análisis del ejercicio de la acción de tutela, puesto que consideró que la discusión sobre el acto o negocio jurídico abusivo debe realizarse en el escenario de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, bajo una metodología de análisis del requisito de subsidiariedad; y iii) las expresiones acusadas podrían configurar un contenido normativo amplio e indefinido que tendría la potencialidad de afectar el debido proceso de los contribuyentes. En efecto, en este último aspecto, las disposiciones censuradas sí generaron dudas constitucionales mínimas y razonables sobre los efectos jurídicos derivados de la indeterminación de las expresiones “independientemente de cualquier intención subjetiva adicional” y “entre otras circunstancias”, que eventualmente afectarían el debido proceso y otorgarían facultades ilimitadas a la DIAN para configurar la existencia de una conducta que constituya abuso en materia tributaria. Grupo número

5. Análisis del artículo 101 de la Ley 1819 de 2016. El artículo 101 (parcial) de la Ley 1819 de 2016, que establece la tarifa impositiva para usuarios de zona franca, también fue objeto de censura constitucional, porque, según el ciudadano, sus parágrafos 2º y 4º desconocieron los principios de confianza legítima y de igualdad, debido a que, de una parte, el Estado trasgredió los compromisos adquiridos con los inversionistas y además, no tuvo en cuenta la prima que han pagado como consecuencia de la suscripción de contratos de estabilidad jurídica; y de otra, en el sentido de que la norma concede un tratamiento desigual a usuarios de zonas francas que no están ubicadas en el municipio de Cúcuta, sin que dicha medida persiga un fin constitucionalmente protegido. La Universidad del Rosario y el Instituto Colombiano de Derecho Tributario, señalaron que conforme a las sentencias C-785 de 2012 y C-635 de 2011, los contratos de estabilidad jurídica constituyen un derecho adquirido que tiene protección ante cambios de regulación tributaria. De esta manera, si la deducción especial prevista en la norma acusada, fue consagrada en el acuerdo de estabilidad, una norma posterior no puede afectarla o desconocerla. La posición mayoritaria consideró que el cargo por desconocimiento del principio de confianza legítima no acreditó la aptitud para un pronunciamiento de fondo porque los argumentos presentados carecían de relevancia constitucional y se fundaron en razones de conveniencia, ya que interpretó la disposición acusada en el supuesto desconocimiento de un contrato de estabilidad jurídica celebrado entre el Estado y un contribuyente, por lo que no cumple el requisito de pertinencia. Considero que esta acusación podría haber reunido los requisitos mínimos para provocar una decisión de fondo por parte de esta Corporación, puesto que los argumentos presentados por el ciudadano generaron dudas de constitucionalidad de la disposición acusada, los cuales se orientaron a demostrar la presunta afectación del principio de confianza legítima, materializado en la observancia de las obligaciones derivadas de un contrato de estabilidad jurídica. En efecto, esta modalidad de acuerdos no ha sido un tema ajeno a esta Corporación, la cual, en las decisiones expuestas por los intervinientes y en muchas otras, ha considerado que los acuerdos de estabilidad jurídica persiguen una finalidad constitucionalmente válida como es la de incentivar la inversión nacional o extranjera en el país. Sin embargo, ha advertido que el alcance de dichos convenios no puede afectar la competencia de los órganos del Estado y las responsabilidades contractuales derivadas de los mismos. Por tal razón, la presunta afectación de la norma al principio de confianza legítima por el supuesto desconocimiento de los contratos de estabilidad jurídica, en los términos expuestos por el demandante, eventualmente tenía la entidad argumental suficiente para generar un pronunciamiento de fondo por parte de la Corte, tal y como ocurrió con los intervinientes. Grupo número

6. Estudio del artículo 109 de la Ley 1819. La demanda también acusó de inconstitucional la expresión “ring fencing” contenida en el artículo 109 de la Ley 1819 de 2016, bajo el argumento que genera confusión y desconoce el principio de legalidad tributaria, al ser un complemento para establecer uno de los criterios que puede emplearse para determinar si una entidad hace parte del régimen tributario preferencial. La Procuraduría General de la Nación solicitó la declaratoria de exequibilidad condicionada de la expresión acusada, puesto que si bien puede ser definida, le otorga el efecto de ampliar el significado del fenómeno descrito en castellano, es decir, le confiere un alcance normativo distinto a lo expresamente referido por el aparte acusado. La postura mayoritaria consideró que el cargo carecía de suficiencia, debido a que el artículo 338 de la Constitución hace referencia a los elementos esenciales del tributo y la disposición acusada se encuentra en un apartado normativo que regula las jurisdicciones competentes no cooperantes, de baja o nula imposición y regímenes tributarios preferenciales. En ese sentido, expresó que no se puede establecer una contradicción entre la proposición acusada y el texto Superior. Me aparto de la decisión adoptada en la sentencia, puesto que, al igual que lo manifestó el Ministerio Público, la expresión acusada si podría generar un debate de constitucionalidad, relacionado con la supuesta afectación del principio de legalidad tributaria. En efecto, el artículo 109 ejusdem expresa “Para efectos del impuesto sobre la renta y complementarios se tendrán las siguientes definiciones”, y la expresión acusada hace referencia en castellano a “Aquellos regímenes a los que sólo pueden tener acceso personas o entidades consideradas como no residentes de la jurisdicción en la que opera el régimen tributario preferencial correspondiente (ring fencing)”.De esta manera, la mencionada proposición tiene como finalidad identificar un escenario tributario en el que se establezcan regímenes preferenciales, no obstante, para determinar dicha situación incluyó un contenido normativo basado en una expresión foránea que es propia del mundo de los negocios y que podría generar la indefinición de un hecho impositivo para efectos del impuesto sobre la renta y complementarios, lo que eventualmente supondría un desconocimiento del principio de legalidad. Bajo la anterior perspectiva, la argumentación presentada por el ciudadano y que fue apoyada por la Vista Fiscal, cumplía con la carga mínima para acreditar la aptitud del cargo y generar un pronunciamiento de fondo. Grupo número

7. Examen de los artículos 22 y 34 de la Ley 1819 de 2016. Los artículo 22 (parcial) de la Ley 1819 de 2016, que consagra la determinación del impuesto sobre la renta, fue acusado de desconocer los principios de legalidad, equidad tributaria y confianza legítima, porque contiene la remisión a las normas internaciones de información financiera (NIIF), como base para liquidar el impuesto sobre la renta, lo que supone una delegación de la potestad tributaria a un organismo internacional. Adicionalmente, el ciudadano expresó que contiene un trato igual a personas que se encuentran en situaciones diferentes, y además, vulneró lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley 1607 de 2012, que ordenó mantener un periodo de transición de 4 años para proponer la adopción de las medidas legislativas que implementan las normas NIIF. La posición mayoritaria resolvió que los cargos presentados por el demandante no eran aptos. Particularmente con la falta de aptitud de la acusación por trasgresión del principio de legalidad, consideró que la remisión a la normas NIIF no se deriva del texto, al menos por dos razones: i) la disposición acusada estableció un reenvío a los marcos técnicos contables en Colombia y no a las NIIF; y ii) la aplicación de dichas disposiciones opera de manera subsidiaria, es decir, por remisión expresa de la ley tributaria o en aquellos casos en que no se encuentre regulada la materia. Por lo anterior, no es posible concluir que existió la delegación de la potestad tributaria a un organismo internacional, por lo que la argumentación se sustentó en una apreciación subjetiva del actor y generó la falta de especificidad y de certeza del mismo. En este salvamento parcial de voto, me aparto de la argumentación presentada por la postura predominante de la Sala, en el sentido de que el cargo por violación del principio de legalidad era apto, bajo el entendido de que el debate propuesto por el ciudadano no carecía de especificidad y de certeza, pues la disposición acusada si contiene normas de reenvío a los marcos técnicos y normativos vigentes en Colombia, lo que plantea un escenario de posible delegación de la facultad impositiva, tanto en organismos nacionales como internacionales, aun cuando aquellas proposiciones operen de manera subsidiaria, tal como lo aceptó la sentencia. La posibilidad de fijar los tributos mediante disposiciones de reenvío que contienen marcos normativos fijados por otras autoridades distintas al Legislador, es una materia que tendría trascendencia constitucional y generaría una duda mínima sobre la trasgresión de los postulados superiores como lo es la garantía del principio de legalidad en el escenario de la tributación. Conforme a lo anterior, si bien la Corte se ha pronunciado sobre la exequibilidad de esta forma de técnica legislativa en temas impositivos, como es el caso de la sentencia C-1812 de 2012, en los que se hacen remisiones a otros contenidos normativos, los cuales son fijados por otras autoridades nacionales incluso internacionales. Dijo que dicha circunstancia no hace que las acusaciones que presenten los ciudadanos en contra de proposiciones que contengan cláusulas de reenvío a otros cuerpos jurídicos sean ineptos por existir pronunciamientos previos de esta Corporación que avalan su constitucionalidad, puesto que se podría desconocer el impacto de dichas medidas normativas en el principio de legalidad, ocasionado en ese particular desarrollo legal. En ese sentido, la aproximación de la posición mayoritaria de la Corte para verificar el cumplimiento de los presupuestos de aptitud de la demanda implicó un estudio de fondo de la misma. De acuerdo con lo expuesto, eventualmente podría haber procedido un análisis material de la validez de la acusación presentada por el demandante, en atención a que el cargo podría haber cumplido con los presupuestos de aptitud, en especial, generaría una duda mínima sobre su constitucionalidad. El artículo 34 (parcial) de la Ley demandada, sobre el tratamiento del factoraje para efectos del impuesto de renta, también fue censurado por supuestamente desconocer el principio de legalidad. El ciudadano expuso los mismos argumentos esbozados para sustentar el cargo contra el artículo 22 previamente analizado. Con base en lo anterior, la posición mayoritaria expresó que el cargo no era apto, porque de la expresión acusada no permite inferir que el Legislador hubiese atribuido la potestad tributaria a un organismo internacional, por lo que la acusación carece de certeza ya que se trata de una apreciación subjetiva. Nuevamente me aparto de la posición mayoritaria de la Sala, en el sentido de que la censura era apta, debido a que la norma, al igual que el artículo 22 previamente estudiado, contiene una cláusula de reenvío a marcos técnicos y normativos para la determinación de la obligación tributaria, lo que eventualmente podría afectar el postulado de legalidad en materia impositiva, al establecer una relación entre la ley y el reglamento, que impactaría en la forma en que se establece el gravamen, ya que dichos elementos serían fijados por organismos nacionales o internacionales diferentes al Legislador. Por tal razón, la Corte tendría la obligación de haber efectuado un pronunciamiento de fondo. Grupo número

9. Análisis del artículo 62 de la Ley 1819 de 2016. La demanda también acusó de inconstitucional el artículo 62 de la Ley 1819 de 2016, que consagra la posibilidad de la DIAN para desconocer deducibles, porque presuntamente trasgredía los derechos del debido proceso, a la presunción de inocencia y el principio de buena fe. En efecto, para el ciudadano, la disposición censurada castiga al contribuyente con el rechazo de la deducción, a pesar de no haber sido destinatario de sanción punitiva. Adicionalmente, expresó que le otorga a la administración tributaria la potestad de definir, sin competencia para ello, las conductas de naturaleza penal. Finalmente, manifestó que, aunque la norma prevé un mecanismo de reparación, este sería inoperante al encontrarse en firme las declaraciones de renta de los periodos gravables pasados. Esta fue la única disposición acusada que la posición mayoritaria de la Sala estudió de fondo. Bajo ese entendido, estableció que el problema jurídico en este particular asunto era “(…) establecer si la potestad que se otorga a la administración tributaria para desconocer los deducibles de expensas provenientes de conductas típicas fijadas como delito sancionable a título de dolo vulnera las garantías de presunción de inocencia y debido proceso, de que trata el artículo 29 de la Constitución.”En la sentencia se expuso que el contenido normativo acusado no era una incorporación novísima, pues ya estaba incluida en el artículo 158 de la Ley 1607 de 2012, con la diferencia de que la nueva disposición permite que el contribuyente impute los deducibles en el año o periodo gravable en que se determine que la conducta no fue punible por la autoridad judicial-penal competente, lo que genera efectos positivos, en el sentido de que reconoce el derecho sobre los deducibles y facilita el procedimiento para su recuperación. De esta manera, la postura dominante de la Sala expresó que el desconocimiento de los deducibles de expensas provenientes de conductas típicas no se aplica de manera automática, sino que debe realizarse con observancia del procedimiento de determinación del impuesto establecido en el Estatuto Tributario, específicamente el consagrado en los artículos 684 y siguientes ejusdem, por lo que dicha potestad no puede considerarse de manera aislada y desprovista de las garantías propias del debido proceso. De igual forma, consideraron que la disposición tampoco desconoce la presunción de inocencia, pues la atribución otorgada a la DIAN se circunscribe a la determinación real del tributo a cargo del contribuyente, en el marco de una función eminentemente administrativa y no judicial-penal, la cual no tiene ningún efecto en la calificación de la conducta punible. Lo anterior sustentó la decisión de declarar exequible la norma. En este salvamento parcial de voto, me aparto de la postura mayoritaria porque encuentro que el contenido demandado desconoce los principios superiores de presunción de inocencia y del debido proceso, puesto que es claro que atribuye consecuencias jurídicas impositivas a la sospecha de la presencia de una conducta típica, generada por una deducción tributaria cuya legalidad es cuestionada por la DIAN. La norma objeto de estudio de constitucionalidad regula la posibilidad de que la administración tributaria desconozca las deducciones que presenten los contribuyentes, cuando sospeche que las expensas provengan de conductas típicas a título de dolo. Esta disposición debe analizarse en el marco del derecho administrativo sancionador, puesto que el desconocimiento del beneficio impositivo es la consecuencia jurídica de la sospecha de la DIAN de la ocurrencia de un ilícito penal. Esta Corte ha establecido que la potestad sancionatoria de la administración en el ámbito fiscal es una actividad material y funcionalmente administrativa y no jurisdiccional. De esta manera, el Legislador puede regular “(…) deberes tributarios materiales y formales que constriñen la esfera jurídica de los derechos individuales, de tal forma que resulta legítimo que el legislador regule la manera como se debe cumplir una determinada obligación tributaria". Conforme a lo expuesto, en el ejercicio de dicha función la administración tiene la competencia para “(…) recaudar los tributos destinados a la financiación de los gastos públicos con los cuales se logra en gran medida cumplir los fines del Estado, cometido en el cual debe observar no sólo los principios generales que gobiernan el recto ejercicio de la función pública, es de decir los de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad a que se refiere el artículo 209 de la Carta, sino también y especialmente los de equidad, eficiencia y progresividad del sistema tributario que menciona el canon 363 constitucional. De todos estos principios, los de celeridad y efectividad de la función pública y el de eficiencia del sistema tributario obligan al legislador a diseñar mecanismos adecuados de recaudación de los tributos, de tal manera que las cargas tributarias se impongan verdaderamente a los contribuyentes con el peso de la potestad soberana. […]. Establecido por el legislador el deber de tributar y radicada la función recaudadora en manos de la Administración, la posibilidad de sancionar de manera directa a los renuentes es el instrumento adecuado para lograr la efectividad y eficiencia del sistema tributario".”No obstante la amplia potestad de configuración normativa del Legislador en esta materia, dicha competencia para establecer sanciones administrativas se encuentra limitada por las garantías del debido proceso, con los matices propios de dicha actividad, es decir, no se aplican con la misma rigurosidad como en el ámbito del derecho penal, lo cual no quiere decir que puedan ser inobservadas. Por tal razón, esta Corporación ha indicado que "(…) los principios que inspiran el debido proceso, tienen aplicación en el campo de las infracciones administrativas, incluidas las tributarias, aplicación que debe conciliar los intereses generales del Estado y los individuales del administrado. Por tanto, estos principios deben ser analizados en cada caso, a efectos de darles el alcance correspondiente". De acuerdo a lo expuesto, la norma que en esta oportunidad analizó la Corte tenía serios problemas de inconstitucionalidad, pues configura una medida desproporcionada, que desconoce el principio del debido proceso en sus dimensiones de juez natural y de presunción de inocencia. En efecto, en este caso procede la aplicación de un test de proporcionalidad leve debido a que se presenta en el escenario de una regulación impositiva. La norma persigue una finalidad que no está constitucionalmente prohibida, como es la eficiencia tributaria y la exclusión de beneficios tributarios producto de actividades ilícitas. Sin embargo, el medio escogido no es idóneo, puesto que la atribución de la potestad a la DIAN para calificar penalmente las conductas de los contribuyentes afecta gravemente el derecho del debido proceso, en especial sus dimensiones de juez natural y de presunción de inocencia, tal y como pasa a verse a continuación: Desconoce el principio del juez natural porque habilita a la DIAN a realizar la adecuación típica de las conductas que puedan constituir delitos, con la finalidad de rechazar las exenciones tributarias presentadas por los contribuyentes. En otras palabras, la autoridad en mención ejerce atribuciones judiciales propias del juez penal, sin la plena observancia del plexo reforzado de garantías procesales que revisten el ejercicio del ius puniendi por parte del Estado, en el cual se ha establecido una autoridad judicial competente y especializada para adelantar dicho juicio en el marco de un procedimiento jurisdiccional y no administrativo. Conforme a lo anterior, la garantía del debido proceso no se agota en la simple verificación formal de la existencia de procedimientos para el ejercicio de la función regular de una autoridad administrativa, sino que la misma exige comprobar sustancial y materialmente que la entidad pública actúa en el marco de sus competencias esenciales, sin que la ley le permita arrogarse atribuciones de otros funcionarios, como los judiciales, en asuntos en los que, por la afectación intensa de bienes jurídicos como la libertad personal, están revestidos de un conjunto de derechos procesales que no pueden ser inobservados bajo ninguna circunstancia. Trasgrede el principio de presunción de inocencia al menos por tres razones: i) el proceso de calificación jurídico penal de la conducta de los contribuyentes lo realiza a partir de sospechas, es decir, se otorgaron consecuencias jurídicas a la desconfianza que los obligados le generen a la administración (“potestad sancionatoria del enemigo”); ii) se invierte la carga de la prueba de la inocencia para el interesado, puesto que la única forma real de defensa es el proceso penal, al cual concurre con una conducta presuntamente ilícita y calificada típicamente de manera previa por la autoridad administrativa, la cual debe desvirtuar para evitar la sanción punitiva y aplicar las deducciones inobservadas por la DIAN previamente; y iii) la exigencia de providencia que determine que la conducta no es punible desconoce otras formas de terminación del proceso penal, bien sea por preclusión por vencimiento de términos o por prescripción, entre otros. En suma, el medio empleado por la norma para alcanzar la eficiencia tributaria, mediante el cual la DIAN tiene la facultad de calificar penalmente las conductas de los contribuyentes no es idóneo, porque desconoce los principios de juez natural y de presunción de inocencia. Por tal razón, no es necesario verificar el siguiente presupuesto del juicio, que es la proporcionalidad en sentido estricto, puesto que es clara la inconstitucionalidad de la disposición acusada. De acuerdo a lo expuesto, la decisión que debía adoptarse en este asunto, tal y como se había propuesto en la ponencia inicial era la siguiente: Declarar la exequibilidad condicionada del aparte “En ningún caso serán deducibles las expensas provenientes de conductas típicas consagradas en la ley como delito sancionable a título de dolo. La administración tributaria podrá, sin perjuicio de las sanciones correspondientes, desconocer cualquier deducción que incumpla con esta prohibición.”, bajo el entendido de que dicha potestad solo es posible que se ejerza por la administración tributaria cuando exista sentencia penal ejecutoriada que declare la responsabilidad del contribuyente por ese delito que sustentó la aplicación de la exención impositiva. Declarar inexequible la expresión “La administración tributaria podrá, sin perjuicio de las sanciones correspondientes, desconocer cualquier deducción que incumpla con esta prohibición. La administración tributaria compulsará copias de dicha determinación a las autoridades que deban conocer de la comisión de la conducta típica. En el evento que las autoridades competentes determinen que la conducta que llevó a la administración tributaria a desconocer la deducción no es punible, los contribuyentes respecto de los cuales se ha desconocido la deducción podrán imputarlo en el año o periodo gravable en que se determine que la conducta no es punible, mediante la providencia correspondiente.”Con lo anterior, no obstante la verificación de la inconstitucionalidad de la proposición censurada, se garantiza la efectividad de los principios de preservación del derecho y del efecto útil del apartado demandado. En conclusión, las razones expuestas previamente sustentan mi apartamiento parcial de la sentencia C-002 de 2018, principalmente porque: La decisión de inhibición sobre algunas de las normas acusadas se fundamentó en la fijación de un estándar analítico riguroso, estricto y desproporcionado para la evaluación de aptitud de los reproches constitucionales por violación de los principios de equidad, de progresividad y de eficiencia. Esta situación implicó apartarse de la jurisprudencia vigente e impuso una metodología de análisis que hace inocua la competencia de la Corte a la hora de estudiar la constitucionalidad de normas que regulan materias tributarias y generó para los ciudadanos una carga imposible de cumplir, ya que deben acreditar la vulneración de la Carta a partir de la demostración de una falla sistémica del régimen impositivo cada vez que la censura recaiga sobre una disposición que lo integre. Mediante esta postura, desconoció la aptitud de múltiples cargos presentados en la demanda, tal como se expuso en este salvamento parcial. La interpretación de la demanda fue más allá de lo razonable y el análisis en ocasiones versó sobre tesis no esgrimidas por el demandante, eludió los aportes interpretativos presentados por los intervinientes, lo que generó una declaración de inhibición que carece de sustento argumental. Finalmente, algunos reproches no superaban la aptitud para generar un pronunciamiento de fondo, pero las razones para arribar a tal conclusión eran manifiestamente distintas a las expuestas en la sentencia, lo que evidencia el desconocimiento del principio de congruencia de la decisión judicial. El artículo 62 de la Ley 1819 de 2016, desconoció los derechos fundamentales del debido proceso, al juez natural y a la presunción de inocencia, pues le atribuyó a una autoridad administrativa la posibilidad de establecer la responsabilidad punitiva de la conducta de los contribuyentes, con base en premisas de sospecha, con la finalidad de desconocer las exenciones presentadas por los interesados, cuando dicha potestad, la de adecuación típica, esta en cabeza de los jueces penales, mediante un procedimiento que cuenta con un plexo riguroso de garantías procesales.Por tal razón, dicha disposición debió ser declarada inexequible parcialmente y exequible condicionada en los contenidos restantes, bajo el entendido de que el rechazo de la deducción solo procede ante sentencia ejecutoriada que declare la responsabilidad penal del tributante por el delito específico que sustenta el beneficio. Fecha ut supraGLORIA STELLA ORTIZ DELGADOMagistrada ---pies de página--- Folios 44 a

86. Folios 87 a

94. Folios 96 a

115. Folios 124 a

148. Folios 176 a

189. Corte Constitucional, Sentencia C-1052 de 2001. Ibídem. Corte Constitucional, Sentencia C-447 de 1997. Corte Constitucional Sentencia C-131 de 1993. Corte Constitucional, Sentencia C-1052 de 2001. Corte Constitucional, Sentencia C-612 de 2015 Ibídem. Ver, por ejemplo, Sentencia C-1052 de 2001. Si bien, en el auto admisorio de la demanda el Magistrado Sustanciador define si esta cumple los requisitos mínimos de procedibilidad, este estudio corresponde a una revisión sumaria, que“[...] no compromete ni define la competencia [...] de la Corte, [...] en quien reside la función constitucional de decidir de fondo sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos [...] (C.P. art. 241-4-5)” (Corte Constitucional, sentencia C-623 de 2008, que, a su vez, cita como fundamento las sentencias C-1115 de 2004, C-1300 de 2005, C-074 de 2006 y C-929 de 2007; esta idea ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias C-894 de 2009 y C-281 de 2013). Con relación al alcance de cada una de estas características, la Corte Constitucional, ha señalado: “En línea con lo anterior, en las Sentencias C-1052 de 2001 y C-856 de 2005, la Corte precisa el alcance de los mínimos argumentativos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia, al decir que hay claridad cuando existe un hilo conductor de la argumentación que permite comprender el contenido de la demanda y las justificaciones en las cuales se soporta; hay certeza cuando la demanda recae sobre una proposición jurídica real y existente y no en una que el actor deduce de manera subjetiva, valga decir, cuando existe una verdadera confrontación entre la norma legal y la norma constitucional; hay especificidad cuando se define o se muestra cómo la norma demandada vulnera la Carta Política; hay pertinencia cuando se emplean argumentos de naturaleza estrictamente constitucional y no estirpe legal, doctrinal o de mera conveniencia; y hay suficiencia cuando la demanda tiene alcance persuasivo, esto es, cuando es capaz de despertar siquiera una duda mínima sobre la exequibilidad de la norma demandada” (Sentencia C-247 de 2017). Sentencia C-089 de 2016. En idéntico sentido, las sentencias C-826 de 2008, C-886 de 2010 y C-240 de 2014. En igual sentido, las sentencias C-409 de 1996, C-664 de 2009 y C-743 de 2015. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1993. Se realiza el estudio conjunto de estas disposiciones en la medida en que es común a estas los cargos por violación de los principios de igualdad o equidad tributaria. Folio

2. Folio

5. Folio

6. Folios 3 a

4. Folios 15 a

16. Folio

126. Folio

130. Folio

260. Folio 261 y vto. Folio 265 y vto. Folio 268 y vto. Folios 290 a 292 y vto. Folios 293 a 295 y vto. Folios 307 a

308. Folios 376 a

377. Folios 377 a

378. Folio

401. Folios 394 a

395. Folio

634. Folio

635. Folios 638 al

639. Folios 641 al

642. Folios 435 al

436. Folios 439 al

441. Folios 451 al 453 Folios 459 al 461 Folio

520. Folio

521. Folios 521 al 522 Folios 597 a

598. Folios 599 a

600. Folios 602 a

603. Folios 605 a

606. La primera carga argumentativa que ha exigido la jurisprudencia constitucional a los ciudadanos demandantes, cuando plantean un cargo por violación al principio de igualdad, corresponde al siguiente: “(i) determinar cuál es el criterio de comparación (“patrón de igualdad” o tertium comparationis), pues antes de conocer si se trata de supuestos iguales o diferentes en primer lugar debe conocer si aquellos son susceptibles de comparación y si se comparan sujetos de la misma naturaleza”. Vid supra numeral

2. Folio

5. El accionante hace mención al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la Organización de las Naciones Unidas, la Convención Americana sobre Derechos Humana y la Carta Interamericana de los Derechos Humanos (folios 2 y 3). Folio

11. Es de resaltar, además, que si bien el demandante formula un cargo por el presunto desconocimiento del principio de equidad tributaria este no se desarrolla ni en la demanda como tampoco en el escrito de corrección. En todo caso, es importante resaltar, tal como se hizo en la Sentencia C-119 de 2016, lo siguiente: “Por lo demás, no sobra recordar que un fallo inhibitorio, lejos de afectar la garantía de acceso a la administración justicia (CP art. 229), constituye una herramienta idónea para preservar el derecho político y fundamental que tienen los ciudadanos de interponer acciones públicas en defensa de la Constitución (CP arts. 40.6 y 241), al tiempo que evita que la presunción de constitucionalidad que acompaña al ordenamiento jurídico sea objeto de reproche a partir de argumentos que no suscitan una verdadera controversia constitucional. En estos casos, como se expuso en la Sentencia C-1298 de 2001, lo procedente es ‘adoptar una decisión inhibitoria que no impide que los textos acusados puedan ser nuevamente objeto de estudio a partir de una demanda que satisfaga cabalmente las exigencias de ley’.”. Se realiza el estudio conjunto de estas disposiciones en la medida en que es común a estas los cargos por desconocimiento a los principios que rigen, en conjunto, el sistema tributario: equidad, justicia y progresividad. Folios 127 a

129. Folios 132 a

133. Folios 13 a

134. Folios 29 a

30. Folios 136 a

137. Folios 266 a

267. Folio

270. Cita, para fundamentar su punto de vista, la sentencia C-551 de 2015. Folios 270 a

272. Folio 277 y vto. Folio 279 y vto. Folio

309. Folios 310 a

312. Folios 316 a

317. Folios 317 a

319. Folios 396 a

397. Folio

405. Folios 639 a

640. Folios 643 a

644. Folios 644 a

647. Folios 649 a

652. Folios 652 a

653. Observa el ICDT que la parte demandante no impugnó el término “café”, pero el cargo sí fue sustentado en la demanda (folio 460). Folios 455 a

460. El ICDT soporta este argumento en la sentencia C-615 de 2013. Folios 469 a

473. Folios 474 a

476. Folio

485. Folios 487 a

488. Folio

521. Folio

522. Folio

523. Folio

522. Folio 663 a

671. Folios 604 a

605. Folios 608 a

609. Folios 609 a

611. Folios 615 a

616. Folios 616 a

618. En igual sentido, las sentencias C-409 de 1996, C-664 de 2009 y C-743 de 2015. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1993. Corte Constitucional, Sentencia C-100 de 2014. Corte Constitucional, Sentencia C-551 de 2015. Es de precisar que los cargos formulados en contra del artículo 46 fueron inadmitidos, en su momento, por la Magistrada Sustanciadora de entonces. En el escrito de subsanación, sin embargo, no se brindaron nuevos elementos según los cuales se hubiese podido comprender cuál era la razón por la cual la creación de la presunción de derecho causaba una afectación al sistema tributario; por el contrario, en la argumentación complementaria se indicó que la disposición desconocía lo prescrito por el artículo 95.9 de la Constitución y no los principios de equidad, justicia y progresividad tributaria, previstos en el artículo 363 Superior. De hecho, tal como se indica en la Sentencia C-192 de 2006, en la que se analizó la exequibilidad de algunas expresiones del artículo 31 de la Ley 788, “Por la cual se expiden normas en materia tributaria y penal del orden nacional y territorial; y se dictan otras disposiciones”, “el ejercicio del derecho político a presentar demandas de inconstitucionalidad por omisión legislativa impone al ciudadano una fuerte carga de argumentación, que en manera alguna restringe su derecho a participar en la defensa de la supremacía de la Constitución sino que por el contrario, hace eficaz el diálogo entre el ciudadano, las autoridades estatales comprometidas en la expedición o aplicación de las normas demandadas y el juez competente para juzgarlas a la luz del Ordenamiento Superior”. En idéntico sentido, las sentencias C-1009 de 2005 y C-460 de 2011. Se realiza el estudio conjunto de estas disposiciones, en la medida en que el demandante presentó un argumento común de inconstitucionalidad relativo al presunto desconocimiento del principio de libertad de empresa. Folios 64 a

65. Folios 147 a

148. Folio

138. Folios 139 a

140. Folio

140. Para fundamentar esta afirmación trae a colación la sentencia C-263 de 2011. Folios 273 a

274. Folios 285 a

286. Folio

280. Folio

282. Con fundamento en la sentencia C-264 de 2013. Folio 313 a

314. Folios 334 a

337. Folio

337. Folios 320 a

322. Para estos efectos, hace referencia a las sentencias C-264 de 2013, C-655 de 2014 y C-551 de 2015. Folio 403 a

405. Folios 408 a

409. Folio

406. Folios 406 a

407. Sustenta esta afirmación con base en la sentencia C-508 de 2006. Folio 647 Folios 654 a

655. Folios 655 a

657. Folios 657 a

658. Folios 477 a

478. Folios 490 a

493. Para fundamentar este argumento hace referencia a la sentencia C-748 de 2009. Folios 495 a

497. Folios 500 a

503. Folio

522. Folios 524 a

525. Folios 523 a

524. Folio

524. Folio 611 a

612. Folio 618 a

619. Folio

620. Folios 621 a

623. Estas disposiciones se integraron para su análisis conjunto dado que las razones que expone el demandante no reúnen el requisito de certeza, como se precisa en el numeral 2.5 infra. Folios 141 a

145. Folios 37 a

38. Folio

283. Folios 284 a

285. Folio

325. Folios 326 a

331. Folio

407. Folio

408. Folios 658 a

659. Folios 659 a

660. Folios 505 a

508. Folios 510 a

512. Folio

524. Folios 210 a

228. Folio

623. Folios 624 a

625. Folio

38. Folios 23 a

24. Folio

275. Folio

314. Folio

648. Folio 480 a

482. Folio

523. Folio 612 a

613. En la sentencia C-384 de 2017, la Corte señaló, respecto a este requisito lo siguiente: “Las razones que sustentan el concepto de la violación son pertinentes en tanto estén construidas con base en argumentos de índole constitucional, esto es, fundados ‘en la apreciación del contenido de una norma Superior que se expone y se enfrenta al precepto demandado’. En ese sentido, cargos que se sustenten en simples consideraciones legales o doctrinarias; la interpretación subjetiva de las normas acusadas por parte del demandante y a partir de su aplicación en un problema particular y concreto; o el análisis sobre la conveniencia de las disposiciones consideradas inconstitucionales, entre otras censuras, incumplen con el requisito de pertinencia del cargo de inconstitucionalidad”. Folios 26 a

28. Folio 276 y vto. Folio 315 y vto. Folios 401 a

403. Folios 648 a

649. Folios 483 a

484. Folio

523. Folios 613 a

615. El estudio de estas disposiciones se realiza de manera conjunta, de una parte, dado que el demandante señala, entre otros cargos, que los artículos 22 y 34 de la Ley 1819 de 2016 desconocen el principio de legalidad tributaria y, de otra parte, porque los textos acusados se refieren a los marcos técnicos normativos contables vigentes en Colombia. Folios 7 a

14. Folio 15 Para tales efectos hace referencia a la Sentencia C-583 de 1996. Fundamento Jurídico 4.4 de la Sentencia C-1018 de 2012. Sustenta esta afirmación con apoyo en la sentencia C-191 de 2016. Folios 262 a

264. Folio 264 vto. C-1018 de 2012. Folios 378 a

379. Folios 635 a

636. Folio

636. Folios 445 a

449. Folios 224 a

449. Folios 600 a

602. Folio

602. En efecto, esta interpretación no se deriva de una comparación entre la disposición acusada (artículo 62 de la Ley 1819 de 2016) y el texto constitucional. Si bien es cierto, de manera reciente, en Colombia, el marco normativo contable se contiene en las NIIF, tal incorporación no se produjo como consecuencia de lo dispuesto por el artículo que se demanda, sino que tiene origen en otras disposiciones, unas de orden legal y otras de carácter reglamentaria: Ley 1314 de 2009 y decretos 3022 de 2013 y 2129 de 2014; la primera no fue objeto de demanda en esta oportunidad y respecto de los segundos la Corte carece de competencia para pronunciarse acerca de su exequibilidad. Folios 40 a

41. El demandante apoya su argumento en la sentencia C-704 de 2015. Folios 87 a

94. Fundamenta la coadyuvancia en las sentencias C-501 de 2001, C-597 de 1996 y C-821 de 2006, en las que la Corte Constitucional ha interpretado el alcance de la figura de la unidad de materia. El interviniente, para efectos de determinar el alcance de las “tasas”, hace referencia a las sentencias C-1171 de 2005, C-368 de 2011 y C-139 de 2009. Folio

408. Folios 660 a

661. Folios 515 a

516. Folio

524. Folios 625 a

626. Corte Constitucional, Sentencia C-155 de 2016. Esta providencia es relevante, en la medida en que sistematiza la jurisprudencia precedente de la Corporación en la materia, contenida, en especial, en las sentencias C-430 de 1995, C-545 de 1994, C-402 de 2010, C-528 de 2013 y C-260 de 2015. La finalidad del tributo es garantizar la continuidad en la prestación de los servicios por parte del IDEAM, de allí que se fijen los costos en que incurre de acuerdo al valor de los honorarios y viáticos de los profesionales y auxiliares, lo que evidencia la relación directa que existe entre el dinero que se cobra al contribuyente y el beneficio que obtiene de los servicios de acreditación y autorización. Folios 131 a

132. Folio 269 y vto. Folios 308 a

309. Folios 395 a

396. Folios 642 a

643. Folios 465 a

468. Ibíd. Folio

522. Folios 606 a

608. Los artículos 816 y 854 del E.T., respectivamente, señalan el término en que se puede solicitar la compensación o devolución de saldos a favor, que en ambos casos es de 2 años. Exposición de motivos. Proyecto de Ley 178 2016 Cámara. Tomado de: http: www.imprenta.gov.co gacetap gaceta.mostrar_documento?p_tipo=05&p_numero=178&p_consec=46216 El artículo 703 del E.T., establece que antes de la modificación a la liquidación privada del contribuyente, la Administración Tributaria debe enviar el requerimiento especial que contenga todos los puntos objeto de modificación, así como las razones en que se sustenta. De acuerdo con el artículo 705 del E.T., para que la DIAN pueda modificar la declaración privada del contribuyente (Liquidación de Revisión) debe notificarle el requerimiento especial dentro de los 3 años siguientes al vencimiento para declarar. Según el artículo 707 del E.T., el contribuyente cuenta con 3 meses para dar repuesta al requerimiento especial en la que puede: solicitar pruebas, subsanar omisiones permitidas por la ley, e incluso pedir la práctica de inspecciones tributarias. El artículo 708 del E.T., establece la posibilidad para que la Administración Tributaria, una vez tenga conocimiento de la respuesta del contribuyente, ordene su ampliación. Para tales efectos puede solicitar pruebas y proponer una nueva determinación oficial de los impuestos. De conformidad con el artículo 709 del E.T., se otorga la posibilidad para que el contribuyente que acepte total o parcialmente los hechos planteados en el requerimiento, tenga una disminución equivalente a la cuarta parte de la sanción por inexactitud planteada por la Administración. El artículo 710 del E.T., prevé que la liquidación de revisión debe ser notificada dentro de los 6 meses siguientes al vencimiento del término para dar respuesta al requerimiento especial. Artículo 711 del E.T. Artículo 720 del E.T. García Martínez J. “Constructivismo radical: la invención jurídica de los hechos”, en la imaginación jurídica (Madrid: Debate, 1992), 17-60, Nino C. “El constructivismo epistemológico: entre Rawls y Habermas” en el Constructivismo ético, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, pág. 91-110. Citados en Mejía Quintana, O. Teoría consensual del derecho. El derecho como deliberación pública. Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, 2016, Pág.

326. Mejía Quintana, Ob. Cit. Pág.

326. Alexy, R. El concepto y validez del derecho, págs., 87-89 y ss. Citado en Mejía Quintana Ob. Cit, pág.

342. Mejía Quintana, Ob. Cit. Pág.

345. Rawls J. “El constructivismo Kantiano en teoría moral”, pág.

156. Citado por Mejía Quintana, Ob. Cit. Pág.

347. Mejía Quintana, O. El dilema histórico de la decisión judicial: La teoría del derecho de Jurgüen Habermas. Revista Panameña de Política, Número 14, Julio-Diciembre de 2012, Pág.

69. Habermas, J. Facticidad y validez, Pág.

42. Citado por Mejía Quintana, Teoría consensual del derecho. Ob. Cit. Pág.

398. Habermas, Ob. Cit. Pág. 407-468. Hesse, K. Escritos de derecho constitucional. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992. Pág.

7. Elías, José Sebastián, “El control judicial de constitucionalidad”, disponible en “La Constitución en 2020” VVAA, Siglo XXI editores. Colección derecho y política. Argentina 2011. Pág.

298. Kumm, Mattias, “Institutionalising Socratic Constestation: The Rationalist Human Rights Paradigm, Legitimate Authority, and the point of Judicial Review”, en 1 European Journal of Legal Studies, (2007), citado en Elías, J. Ob. Cit. Pág.

300. Linares, S. El dialogo democrático entre las cortes y las instituciones representativas. Revista mexicana de sociología número 70. 2008, págs. 487-539; Gargarella, R. El nuevo constitucionalismo dialógico frente al sistema de frenos y contrapesos. Contenido en “Por una justicia dialógica. El poder judicial como promotor de la deliberación democrática”. Siglo veintiuno editores. 2014. Págs. 119-158; y Álvarez Ugarte R. La aporía y el dialogo en la adjudicación constitucional. Contenido en “Por una justicia dialógica. El poder judicial como promotor de la deliberación democrática”. Siglo veintiuno editores. 2014. Págs. 322-358. ARTÍCULO

46. Adiciónese el artículo 66-1 al Estatuto Tributario, el cual quedará así:Artículo 66-1. Determinación del costo de mano de obra en el cultivo del café. Para la determinación del costo en los cultivos de café, se presume de derecho que el cuarenta por ciento (40%) del valor del ingreso gravado en cabeza del productor, en cada ejercicio gravable, corresponde a los costos y deducciones inherentes a la mano de obra. El contribuyente podrá tomar dicho porcentaje como costo en su declaración del impuesto de renta y complementario acreditando únicamente el cumplimiento de los requisitos de causalidad y necesidad contenidos en el artículo 107 del Estatuto Tributario, los cuales se podrán acreditar a través de cualquier documento que resulte idóneo para ello.El Gobierno podrá establecer por decreto una disminución gradual del porcentaje del costo presunto definido en el presente artículo, en consideración al monto de los ingresos gravados de los productores durante el correspondiente año gravable.La presente disposición no exime al empleador del cumplimiento de todas las obligaciones laborales y de seguridad social. Universidad Externado de Colombia, el Centro de Investigaciones para el Desarrollo de la Universidad Nacional de Colombia y la Federación Nacional de Cafeteros Universidad del Rosario, Instituto Colombiano de Derecho Tributario, Procuraduría General de la Nación, esta última con base en una omisión legislativa relativa. Sentencia C-002 de 2018 M.P. Carlos Bernal Pulido. ARTÍCULO

63. Adiciónese el artículo 107-1 al Estatuto Tributario, el cual quedará así:Artículo 107-1. Limitación de deducciones. Las siguientes deducciones serán aceptadas fiscalmente siempre y cuando se encuentren debidamente soportadas, hagan parte del giro ordinario del negocio, y con las siguientes limitaciones:1. Atenciones a clientes, proveedores y empleados, tales como regalos, cortesías, fiestas, reuniones y festejos. El monto máximo a deducir por la totalidad de estos conceptos es el 1% de ingresos fiscales netos y efectivamente realizados.2. Los pagos salariales y prestacionales, cuando provengan de litigios laborales, serán deducibles en el momento del pago siempre y cuando se acredite el cumplimiento de la totalidad de los requisitos para la deducción de salarios. Ibídem. ARTÍCULO

70. Modifíquese el artículo 120 del Estatuto Tributario el cual quedará así:Artículo

120. Limitaciones a pagos de regalías por concepto de intangibles. No será aceptada la deducción por concepto de pago de regalías a vinculados económicos del exterior ni zonas francas, correspondiente a la explotación de un intangible formado en el territorio nacional.No serán deducibles los pagos por concepto de regalías realizadas durante el año o periodo gravable, cuando dichas regalías estén asociadas a la adquisición de productos terminados. Ibídem. Universidad Externado, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN, la Universidad del Rosario y la Procuraduría General de la Nación. Intervención del Instituto Colombiano de Derecho Tributario. ARTÍCULO

136. Adiciónese el artículo 771-6 al Estatuto Tributario el cual quedará así:Artículo 771-6. Facultad para desconocer costos y gastos. La DIAN podrá rechazar la procedencia de costos y la deducción de gastos en el exterior cuando se verifique que:1. El beneficiario efectivo, en los términos del artículo 631-5 de este Estatuto, de dichos pagos es, directa o indirectamente, en una proporción igual o superior al 50%, el mismo contribuyente.2. El pago se efectúa a una jurisdicción no cooperante o de baja o nula imposición o a entidades sometidas a un régimen tributario preferencial o no se allegue certificado de residencia fiscal del beneficiario del pago.Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando el contribuyente demuestre que la estructura jurídica obedece a un propósito principal de negocios, diferente al ahorro tributario, lo cual podrá hacerse a través de la aplicación del régimen de precios de transferencia. Sentencia C-002 de 2018. ARTÍCULO

100. Modifíquese el artículo 240 del Estatuto Tributario el cual quedará así:Artículo

240. Tarifa general para personas jurídicas. La tarifa general del impuesto sobre la renta aplicable a las sociedades nacionales y sus asimiladas, los establecimientos permanentes de entidades del exterior y las personas jurídicas extranjeras o sin residencia obligadas a presentar la declaración anual del impuesto sobre la renta y complementarios, será del 33%.(…)PARÁGRAFO 3o. Las personas jurídicas contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios, que hayan accedido a la fecha de entrada en vigencia de esta ley al tratamiento previsto en la Ley 1429 de 2010 tendrán las siguientes reglas:(…)6. El cambio en la composición accionaria de estas sociedades, con posterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley, implica la pérdida del tratamiento preferencial y se someten a la tarifa general prevista en este artículo.” (la norma acusada es la enfatizada) Universidad Externado de Colombia, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-. ICDT, Centro de Investigaciones para el Desarrollo –CID-, de la Universidad Nacional de Colombia. ARTÍCULO

159. Adiciónese el artículo 364-2 al Estatuto Tributario, el cual quedará así:Artículo 364-2. Actos y circunstancias que constituyen abuso del Régimen Tributario Especial. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo anterior, de manera particular se considera que la utilización del Régimen Tributario Especial obedece a una estructura negocial abusiva, fraudulenta o simulada, según la calificación que efectúe la autoridad en la liquidación oficial de revisión, cuando se aprecie alguna de las siguientes circunstancias:(…)

3. Se adquieran a cualquier título, de manera directa o indirecta, bienes o servicios a los fundadores, asociados, representantes estatutarios, miembros de los órganos de gobierno, los cónyuges o parientes hasta el cuarto grado inclusive de cualquiera de ellos o a cualquier entidad o persona con la cual alguno de los antes mencionados tenga la calidad de vinculado económico de acuerdo con los artículos 260-1 y 450 del Estatuto Tributario. (…)” (La norma acusada es la enfatizada) Universidad Externado de Colombia, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, la Universidad del Rosario, el Instituto Colombiano de Derecho Tributario y el Ministerio Público. ARTÍCULO

300. Modifíquese el artículo 869 del Estatuto Tributario el cual quedará así:Artículo

869. Abuso en materia tributaria. La Administración Tributaria podrá recaracterizar o reconfigurar toda operación o serie de operaciones que constituya abuso en materia tributaria y, consecuentemente, desconocer sus efectos. En este sentido, podrá expedir los actos administrativos correspondientes en los cuales proponga y liquide los impuestos, intereses y sanciones respectivos.Una operación o serie de operaciones constituirá abuso en materia tributaria cuando involucre el uso o la implementación de uno o varios actos o negocios jurídicos artificiosos, sin razón o propósito económico y o comercial aparente, con el fin de obtener provecho tributario, independientemente de cualquier intención subjetiva adicional.PARÁGRAFO 1o. Se entiende por recaracterizar o reconfigurar, la potestad con que cuenta la Administración Tributaria para determinar la verdadera naturaleza, forma o particularidades de una operación o serie de operaciones, distinta a la que el obligado tributario pretende presentar, y que conlleva a diferentes consecuencias tributarias.PARÁGRAFO 2o. Se entenderá que un acto o negocio jurídico es artificioso y por tanto carece de propósito económico y o comercial, cuando se evidencie, entre otras circunstancias, que:1. El acto o negocio jurídico se ejecuta de una manera que, en términos económicos y o comerciales, no es razonable.2. El acto o negocio jurídico da lugar a un elevado beneficio fiscal que no se refleja en los riesgos económicos o empresariales asumidos por el obligado tributario.3. La celebración de un acto o negocio jurídico estructuralmente correcto es aparente, ya que su contenido oculta la verdadera voluntad de las partes.PARÁGRAFO 3o. Se entiende por provecho tributario la alteración, desfiguración o modificación de los efectos tributarios que, de otra manera, se generarían en cabeza de uno o más obligados tributarios o beneficiarios efectivos, tales como la eliminación, reducción o diferimiento del tributo, el incremento del saldo a favor o de las pérdidas fiscales y la extensión de beneficios o exenciones tributarias. (La norma acusada es la enfatizada) ARTÍCULO

101. Modifíquese el artículo 240-1 del Estatuto Tributario el cual quedará así:Artículo 240-1. Tarifa para usuarios de zona franca. A partir del 1o de enero de 2017, la tarifa del impuesto sobre la renta y complementarios para las personas jurídicas que sean usuarios de zona franca será del 20%.PARÁGRAFO 1o. La tarifa del impuesto sobre la renta gravable aplicable a los usuarios comerciales de zona franca será la tarifa general del artículo 240 de este Estatuto.PARÁGRAFO 2o. Para los contribuyentes usuarios de zona franca que tienen suscrito contrato de estabilidad jurídica, la tarifa será la establecida en el correspondiente contrato y no podrá aplicarse concurrentemente con la deducción de que trataba el artículo 158-3 de este Estatuto.PARÁGRAFO 3o. Los contribuyentes usuarios de zonas francas que hayan suscrito un contrato de estabilidad jurídica, no tendrán derecho a la exoneración de aportes de que trata el artículo 114-1 del Estatuto Tributario.PARÁGRAFO 4o. Sin perjuicio de lo establecido en el parágrafo 1o, se exceptúan de la aplicación de este artículo, los usuarios de las nuevas zonas francas creadas en el municipio de Cúcuta entre enero de 2017 a diciembre de 2019, a los cuales se les seguirá aplicando la tarifa vigente del 15%, siempre y cuando, dichas nuevas zonas francas cumplan con las siguientes características:1. Que las nuevas zonas francas cuenten con más de 80 hectáreas.2. Que se garantice que la nueva zona franca va a tener más de 40 usuarios entre empresas nacionales o extranjeras. ARTÍCULO

109. Modifíquese el artículo 260-7 del Estatuto Tributario, el cual quedará así:Artículo 260-7. Jurisdicciones no cooperantes, de baja o nula imposición y regímenes tributarios preferenciales. Para efectos del impuesto sobre la renta y complementarios se tendrán las siguientes definiciones:1. Las jurisdicciones no cooperantes y de baja o nula imposición, serán determinadas por el Gobierno nacional mediante reglamento, con base en el cumplimiento de uno cualquiera de los criterios que a continuación se señalan:a) Inexistencia de tipos impositivos o existencia de tipos nominales sobre la renta bajos, con respecto a los que se aplicarían en Colombia en operaciones similares;b) Carencia de un efectivo intercambio de información o existencia de normas legales o prácticas administrativas que lo limiten;c) Falta de transparencia a nivel legal, reglamentario o de funcionamiento administrativo;d) Inexistencia del requisito de una presencia local sustantiva, del ejercicio de una actividad real y con sustancia económica;e) Además de los criterios señalados, el Gobierno nacional tendrá como referencia los criterios internacionalmente aceptados para la determinación de las jurisdicciones no cooperantes o de baja o nula imposición.2. Los regímenes tributarios preferenciales son aquellos que cumplan con al menos dos (2) de los siguientes criterios:a) Inexistencia de tipos impositivos o existencia de tipos nominales sobre la renta bajos, con respecto a los que se aplicarían en Colombia en operaciones similares;b) Carencia de un efectivo intercambio de información o existencia de normas legales o prácticas administrativas que lo limiten;c) Falta de transparencia a nivel legal, reglamentario o de funcionamiento administrativo;d) Inexistencia del requisito de una presencia local sustantiva, del ejercicio de una actividad real y con sustancia económica;e) Aquellos regímenes a los que sólo pueden tener acceso personas o entidades consideradas como no residentes de la jurisdicción en la que opera el régimen tributario preferencial correspondiente (ring fencing).Adicionalmente, el Gobierno nacional, con base en los anteriores criterios y en aquellos internacionalmente aceptados podrá, mediante reglamento, listar regímenes que se consideran como regímenes tributarios preferenciales. ARTÍCULO

22. Adiciónese el artículo 21-1 del Estatuto Tributario el cual quedará así:Artículo 21-1. Para la determinación del impuesto sobre la renta y complementarios, en el valor de los activos, pasivos, patrimonio, ingresos, costos y gastos, los sujetos pasivos de este impuesto obligados a llevar contabilidad aplicarán los sistemas de reconocimientos y medición, de conformidad con los marcos técnicos normativos contables vigentes en Colombia, cuando la ley tributaria remita expresamente a ellas y en los casos en que esta no regule la materia. En todo caso, la ley tributaria puede disponer de forma expresa un tratamiento diferente, de conformidad con el artículo 4o de la Ley 1314 de 2009.PARÁGRAFO 1o. Los activos, pasivos, patrimonio, ingresos, costos y gastos deberán tener en cuenta la base contable de acumulación o devengo, la cual describe los efectos de las transacciones y otros sucesos y circunstancias sobre los recursos económicos y los derechos de los acreedores de la entidad que informa en los períodos en que esos efectos tienen lugar, incluso si los cobros y pagos resultantes se producen en un período diferente.Cuando se utiliza la base contable de acumulación o devengo, una entidad reconocerá partidas como activos, pasivos, patrimonio, ingresos, costos y gastos, cuando satisfagan las definiciones y los criterios de reconocimiento previstos para tales elementos, de acuerdo con los marcos técnicos normativos contables que le sean aplicables al obligado a llevar contabilidad.PARÁGRAFO 2o. Los contribuyentes personas naturales que opten por llevar contabilidad se someterán a las reglas previstas en este artículo y demás normas previstas en este Estatuto para los obligados a llevar contabilidad.PARÁGRAFO 3o. Para los fines de este Estatuto, cuando se haga referencia al término de causación, debe asimilarse al término y definición de devengo o acumulación de que trata este artículo. M.P. Mauricio González Cuervo. ARTÍCULO

34. Adiciónese el artículo 33-2 del Estatuto Tributario el cual quedará así:Artículo 33-2. Tratamiento del factoraje o factoring para efectos del impuesto sobre la renta y complementarios. El tratamiento que de acuerdo con los nuevos marcos técnicos normativos tenga el factoraje o factoring será aplicable para efectos del impuesto sobre la renta y complementarios.PARÁGRAFO 1o. En las operaciones de factoraje o factoring el factor podrá deducir el deterioro de la cartera adquirida de acuerdo con lo previsto en los artículos 145 y 146 del Estatuto Tributario.PARÁGRAFO 2o. En las operaciones de factoraje o factoring que no impliquen la transferencia de los riesgos y beneficios de la cartera enajenada y la operación se considere como una operación de financiamiento con recurso, el enajenante debe mantener el activo y la deducción de los intereses y rendimientos financieros se somete a las reglas previstas en el Capítulo V del Libro I de este estatuto. Lo previsto en este parágrafo no será aplicable cuando el factor tenga plena libertad para enajenar la cartera adquirida. ARTÍCULO

62. Modifíquese el inciso 3o del artículo 107 del Estatuto Tributario, el cual quedará así:En ningún caso serán deducibles las expensas provenientes de conductas típicas consagradas en la ley como delito sancionable a título de dolo. La administración tributaria podrá, sin perjuicio de las sanciones correspondientes, desconocer cualquier deducción que incumpla con esta prohibición. La administración tributaria compulsará copias de dicha determinación a las autoridades que deban conocer de la comisión de la conducta típica. En el evento que las autoridades competentes determinen que la conducta que llevó a la administración tributaria a desconocer la deducción no es punible, los contribuyentes respecto de los cuales se ha desconocido la deducción podrán imputarlo en el año o periodo gravable en que se determine que la conducta no es punible, mediante la providencia correspondiente. Sentencia C-506 de 2002; Marco Gerardo Monroy Cabra. Sentencia C-690 de 1996; Alejandro Martínez Caballero. Sentencia C-506 de 2002; M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. C-616 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa Ibídem. Sentencia C-160 de 1998; M.P. Carmenza Isaza de Gómez.