ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA AL AUTO 938/25 Referencia: expediente T-10.105.211 Asunto: solicitud de nulidad parcial en contra de la Sentencia T-362 de 2024. Magistrada ponente: Carolina Ramírez Pérez Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Plena, suscribo la presente aclaración de voto en relación con el Auto 938 de 2025. Estoy de acuerdo con que (i) todos los cargos de nulidad, con excepción del tercero, no satisfacían el requisito de carga argumentativa y (ii) la falta de acceso al expediente de extinción de dominio en el trámite de revisión de la acción de tutela -tercer cargo-, pese a ser problemático, no condujo a una "ostensible, probada, significativa y trascendental"66 vulneración al debido proceso67. No obstante, aclaro mi voto por cuanto no comparto el examen probatorio que la Sala Octava de Revisión adelantó, y que luego la mayoría de la Sala Plena convalidó. En particular, estimo que (1) en el Auto 938 de 2025, así como en la Sentencia T-362 de 2024, la Corte parece haber flexibilizado la prueba en los procesos de extinción de dominio que se inician en contra de los propietarios de bienes inmuebles que son usados para actividades ilegales, con fundamento en la causal prevista numeral 5 del artículo 16 de la Ley 1708 de 2014; y (2) contrario a lo que concluyó la Sala Octava de Revisión, encuentro que en este caso las pruebas no acreditaban la participación, tolerancia o negligencia de los propietarios del Hostal Real Santander. A continuación, desarrollo cada uno de estos puntos:
1. La Corte interpretó de forma irrazonable las cargas probatorias de los implicados en el proceso de extinción de dominio El artículo 152 de la Ley 1708 de 2014 -Código de Extinción de Dominio- establece que en los procesos de extinción de dominio opera el principio de carga dinámica de la prueba, del cual se derivan tres reglas. De un lado -regla 1-, la Fiscalía General de la Nación tiene "la carga de identificar, ubicar, recolectar y aportar los medios de prueba que demuestran la concurrencia de alguna de las causales previstas en la ley para la declaratoria de extinción de dominio y que el afectado no es un tercero de buena fe exenta de culpa". Por otra parte -regla 2-, quien alega ser titular del derecho real afectado "tiene la carga de allegar los medios de prueba que demuestren los hechos en que funde su oposición a la declaratoria de extinción de dominio". Por último -regla 3-, cuando el afectado no allegue los medios de prueba requeridos para demostrar el fundamento de su oposición, el juez podrá declarar extinguido el derecho de dominio con base en los medios de prueba presentados por la Fiscalía General de la Nación, "siempre y cuando ellos demuestren la concurrencia de alguna de las causales y demás requisitos previstos en esta ley para tal efecto" (énfasis añadido). Como puede verse, el Código de Extinción de Dominio prevé la carga dinámica de la prueba, pero, en todo caso, (i) asigna a la FGN la carga prevalente de probar la causal y (ii) ratifica la presunción de inocencia de los implicados. Ahora bien, el numeral 5 del artículo 16 de la Ley 1708 de 2014 dispone que es causal de extinción de dominio que los bienes "hayan sido utilizados como medio o instrumento para la ejecución de actividades ilícitas". En este sentido, con fundamento en las reglas de distribución de la carga de la prueba descritas, para que la extinción de dominio proceda con fundamento en esta causa, la FGN debe demostrar el cumplimiento de dos requisitos: (i) el objetivo, en virtud del cual es necesario establecer "que el bien sea destinado como medio o instrumento para la ejecución de un delito; esto es, que haya una relación entre la actividad ilícita y el bien inmueble" y (ii) el subjetivo, que consiste en determinar si el "propietario participó de alguna manera en la realización de la actividad ilícita o la toleró en los casos en que habiendo tenido conocimiento de que el bien de su propiedad está siendo utilizado como medio o instrumento para una actividad ilícita, no hace nada para evitarlo pudiendo hacerlo"68. Según la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que ha sido reiterada por la Corte Constitucional69, cuando quien ejecuta un comportamiento ilícito "no es el titular del derecho" sobre el inmueble que se utilizó o instrumentalizó para la comisión de la falta, es necesario demostrar que "el titular del bien participó o toleró las actividades habiendo tenido conocimiento de ellas y no hizo nada para evitarlo, pudiendo hacerlo"70. A este último elemento también se le denomina la culpa in vigilando, la cual se configura "cuando no se ejercen todas las acciones posibles a fin de asegurar el debido cumplimiento de la función social y ecológica de la propiedad"71. Con fundamento en estas consideraciones y reglas jurisprudenciales, estimo que la Sentencia T-362 de 2024 y el Auto 938 de 2025 aplicaron de forma incorrecta las reglas de distribución de la carga de la prueba cuando se alega la causal de extinción de dominio prevista en el numeral 5 del artículo 16 de la Ley 1708 de 2014. Esto, al señalar que en los procesos de extinción de dominio el "propietario tiene bajo su responsabilidad demostrar que no se cumple la causal de extinción de dominio alegada" (énfasis añadido). En mi criterio, esta consideración es imprecisa y problemática, por al menos dos razones: (i) El artículo 152 del Código de Extinción de Dominio establece el principio de carga dinámica. Este principio, sin embargo, no habilita la inversión de la carga de la prueba. La carga prevalente y principal de demostrar la causal de extinción de dominio corresponde a la Fiscalía General de la Nación; no al propietario del inmueble presuntamente involucrado, como lo señalan la Sentencia T-362 de 2024 y el Auto 938 de 2025. (ii) Conforme a la causal de extinción de dominio prevista en el numeral 5 del artículo 16 de la Ley 1708 de 2014, la responsabilidad del propietario del inmueble -por participación, tolerancia o negligencia- en las actividades ilícitas no se presume; debe probarse. En otras palabras, la culpa in vigilando está sometida a un régimen de culpa probada, no de culpa presunta. En contraste, en la Sentencia T-362 de 2024 y el Auto 938 de 2025 la Corte parece haber validado una especie de presunción legal de responsabilidad o negligencia del propietario, lo cual es irrazonable. En este sentido, considero que es conveniente que en el futuro la Corte ajuste y precise el precedente en la materia, de modo que la flexibilización de la carga de la prueba a favor de la Fiscalía General de la Nación, sumada a la asignación de "responsabilidades" probatorias a los implicados, no termine por desconocer el derecho a la presunción de inocencia en los procesos de extinción de dominio.
2. Las pruebas que reposaban en el expediente no acreditaban la participación, tolerancia o negligencia de los propietarios del bien inmueble Reconozco que el incidente de nulidad de las sentencias no es un escenario para reabrir la discusión probatoria que efectúan las Salas de Revisión en sus decisiones. Sin embargo, considero relevante expresar algunas preocupaciones que me genera la valoración probatoria que llevó a cabo la Sala Octava de Revisión en la Sentencia T-362 de 2024. En concreto, considero que la participación y tolerancia de los accionantes, quienes eran los propietarios del inmueble, no estaba plenamente probada. Por el contrario, observo que, en principio, existían dudas razonables sobre su responsabilidad que, en virtud del principio de presunción de inocencia, debían haber sido interpretadas en favor de los propietarios. Al respecto, observo lo siguiente: Primero. Considero problemático que la Sala Octava de Revisión haya fallado sin tener acceso al expediente del proceso de extinción de dominio. Esto, pese a que la parte accionante alegó que la autoridad de extinción de dominio incurrió en defecto fáctico. Reitero que esta omisión no es suficiente para anular parcialmente la Sentencia T-362 de 2024. Sin embargo, estimo necesario enfatizar que, a mi juicio, la única manera de garantizar de forma plena e integral el derecho fundamental al debido proceso de accionantes que alegan un defecto fáctico en el trámite de una tutela contra providencia judicial es, precisamente, mediante el acceso y revisión rigurosa del expediente ordinario por parte del juez de tutela y las Salas de Revisión de la Corte Constitucional72. Segundo. Observo que los propietarios cumplieron con su carga probatoria. Esto es así, porque aportaron pruebas y elementos de juicio, que por lo menos prima facie, demostraban que no tenían responsabilidad por acción u omisión en las actividades ilegales que se llevaron a cabo en el Hostal Real Bucaramanga. En concreto, advierto que los accionantes probaron que: (a) los celulares hurtados duraron un lapso inferior a 24 horas en una sola habitación del inmueble, el cual contaba con cuarentaitrés habitaciones, (b) no se ha logrado comprobar relación alguna entre los propietarios del inmueble y las personas que cometieron el hurto, y (c) la responsabilidad de la administradora del hostal en el ilícito no ha sido comprobada penalmente. En cualquier caso, (d) incluso si los propietarios del hostal hubieran sido negligentes en la contratación de su recepcionista, de ello no se derivaba que hubieran conocido del hurto, o participado en él. Considero que la Sala Octava de Revisión no valoró de forma suficiente estos elementos de prueba. En síntesis, aclaro mi voto porque considero que la Sentencia T-362 de 2024 y el Auto 938 de 2025 parecen haber validado una especie de presunción de responsabilidad o negligencia de los propietarios de inmuebles al interior de los cuales terceros -no los propietarios- llevan a cabo actividades ilícitas. Esta presunción es en principio ajena a las reglas legales y jurisprudenciales sobre la distribución de la carga de la prueba en procesos de extinción de dominio en los que se investiga la configuración de la causal prevista en el numeral 5 del artículo 16 de la Ley 1708 de 2014. Por lo demás, considero que en el caso concreto existían elementos de juicio que permitían descartar, por lo menos prima facie, que los propietarios del Hostal Real Bucaramanga hubieran participado o tolerado el hurto de 120 celulares. En mi criterio, esta Corporación debió analizar tales elementos mediante un estudio riguroso del expediente de extinción de dominio. Fecha ut supra, PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA Magistrada 1 En esta oportunidad, la Sala Octava analizó tres (3) expedientes, dentro de los que se encuentra el T-10.105.211 en el que actúa como demandante el señor Luis Miguel Romero Ríos. 2 En el expediente no se advierte fecha en la que se realizó esta gestión. 3 Ver extractos de su declaración en la página 23 de la sentencia visible a folio 34 del archivo digital: Contestación1.pdf 4 Escrito de nulidad. Folio 2 5 Oficio OPTC-148/25 6 En el presente acápite se seguirán las consideraciones expuestas por la magistrada ponente en el los Autos 180 y 539 de 2019 y 126 de 2022. 7 Auto 140 de 2014. 8 En palabras de la Sala Plena, la nulidad debe derivarse de "situaciones jurídicas especialísimas y excepcionales, que tan sólo pueden provocar la nulidad del proceso cuando los fundamentos expuestos por quien la alega muestran, de manera indudable y cierta, que las reglas procesales aplicables a los procesos constitucionales, que no son otras que las previstas en los decretos 2067 y 2591 de 1991, han sido quebrantadas con notoria y flagrante vulneración del debido proceso. Ella tiene que ser significativa y trascendental, es decir, debe tener unas repercusiones sustanciales en cuanto a la decisión adoptada para que la petición de nulidad pueda prosperar. (Negrilla fuera del texto original)". Auto 320 de 2018. 9 Auto 033 de 1995. Consideraciones reiteradas por el Auto 031A de 2002 y, recientemente, por el Auto 096 de 2019 y el Auto 149 de 2018, entre muchos otros. 10 Al respecto, en el Auto 149 de 2008 la Sala Plena explicó: "Lo expuesto, significa que no es suficiente el expresar razones o interpretaciones diferentes a las de la Sala que obedezcan al disgusto o inconformismo del solicitante con la decisión adoptada". 11 Auto 162 de 2017. 12 Estos requisitos han sido mencionados en varios autos emitidos por esta Corporación. Ver, Auto 478 de 2017. entre otros. 13 La Corte ha establecido que el término de tres (3) días a partir de la notificación de la sentencia, no es aplicable para el caso de terceros afectados con la decisión que no fueron vinculados al proceso de tutela en forma oportuna. En estas ocasiones, la nulidad puede ser alegada por el afectado una vez tiene conocimiento efectivo de la existencia de la sentencia que decide. Corte Constitucional, Auto 054 de 2006. 14 La Corte ha rechazado solicitudes de nulidad de sus sentencias cuando son presentadas fuera del término de los 3 días. Corte Constitucional, Auto 367 de 2016 y Auto 362 de 2017. 15 Auto 170 de 2009. En esta providencia la Corte se refirió a la necesidad de probar el interés de quien solicita la nulidad. 16 Corte Constitucional, Auto 362 de 2017 y Auto 478 de 2017. 17 Auto 251 de 2014. Reiterado por el Auto 139 de 2018. 18 Cfr. Corte Constitucional Auto 1835 de 2024. 19 Cfr. Corte Constitucional. Auto 052 de 2019. 20 Auto 031A de 2002 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett). 21 Auto 096 de 2019. 22 De conformidad oficio 10273, el día 26 de marzo de 2025 se informa al accionante Luis Romero Ríos lo siguiente: "Dando alcance a la notificación n°.10008 del 25 de marzo de 2025, me permito aclarar que en la misma se consignó información que no guarda relación con el expediente T-10.105.211, por lo anterior me permito comunicarle nuevamente el auto proferido por el señor Magistrado GERARDO BARBOSA CASTILLO el 21 de marzo del 2025 en el que ordenó surtir el trámite de notificación de la Sentencia T-362/2024, proferido por la Sala Octava de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, Magistrada CRISTINA PARDO SCHLESINGER, quien presidió mediante la cual resolvió CONFIRMAR la decisión del 7 de febrero de 2024, emitida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, que a su vez revocó la decisión de primera instancia y negó el amparo solicitado, de conformidad con lo expuesto en el fallo dentro del expediente T-10.105.211". 23 "Por medio de la cual se establece la vigencia permanente del Decreto Legislativo 806 de 2020 y se adoptan medidas para implementar las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales, agilizar los procesos judiciales y flexibilizar la atención a los usuarios del servicio de justicia y se dictan otras disposiciones". 24 Sentencia en la que esta Corte se abstuvo de analizar el cargo propuesto relacionado contra los artículos 7, 16.5 y 151 de la Ley 1708 de 2014, "Por medio de la cual se expide el Código de Extinción de Dominio". 25 En el Auto 209 de 2009, la Sala Plena explicó que este supuesto podía ser interpretado al menos de tres formas distintas: "(i) como desconocimiento de una sentencia cuya ratio decidendi coincide con el problema jurídico sobre el que versa la sentencia cuya nulidad se solicita; (ii) como una contradicción con cualquier sentencia anterior, bien sea en su ratio decidendi o en su obiter dicta; (iii) como la posibilidad de la Sala Plena de obrar como una segunda instancia de lo decidido por la Sala de Revisión". 26 Auto 629 de 2019. 27 Sobre el particular, se puede consultar la Sentencia SU-397 de 2019. 28 Al respecto, en el Auto 025 de 2019, la Corte explicó: "deben confluir los siguientes parámetros que permiten establecer el carácter vinculante de las sentencias de la Corte: (i) que en la ratio decidendi de la sentencia anterior se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; (ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso; y (iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente". 29 Sentencia SU-047 de 1999. 30 Auto 279 de 2010. 31 Autos 457, 389 y 099 de 2016 y 549 de 2015. 32 Auto 025 de 2019. 33 Auto 067 de 2021, reiterado en el Auto 126 de 2022 34 En efecto, en el punto resolutivo primero, la Corte Constitucional decidió "INHIBIRSE para emitir pronunciamiento de fondo, por ineptitud sustantiva de la demanda, sobre la constitucionalidad de la norma enunciada en la expresión: "siempre y cuando el titular del derecho proceda de manera diligente y prudente, exenta de toda culpa.", contenida en el artículo 7 de la Ley 1708 de 2014". 35 Ver las sentencias C-666 de 1996, C-394 de 2017, C-162 de 2021 y C-259 de 2022, entre otras. 36 De conformidad con la sentencia T-417 de 2023Para configurarse este elemento subjetivo es necesario que "el propietario participe de alguna manera en la realización de la actividad ilícita o la tolere en los casos en que habiendo tenido conocimiento de que el bien de su propiedad está siendo utilizado como medio o instrumento para una actividad ilícita, no hace nada para evitarlo pudiendo hacerlo". En este caso se aplica la denominada culpa in vigilando al no ejercerse todas las acciones posibles a fin de asegurar el debido cumplimiento de la función social y ecológica de la propiedad. 37 Corte Constitucional. Auto A563 de 2016 y 149 de 2008. 38 Corte Constitucional. Auto A563 de 2016. 39 Ibídem 40 Corte Constitucional. Auto 607 de 2019. 41 Corte Constitucional. Auto A544 de 2018. 42 Ver fundamentos jurídicos 103 a 109 de la Sentencia T-362 de 2024. 43 ARTÍCULO
152. CARGA DE LA PRUEBA. <Artículo modificado por el artículo 47 de la Ley 1849 de 2017. El nuevo texto es el siguiente:> En el proceso de extinción de dominio opera la carga dinámica de la prueba. Corresponde al afectado probar los hechos que sustenten la improcedencia de la causal de extinción de dominio. || La Fiscalía General de la Nación tiene la carga de identificar, ubicar, recolectar y aportar los medios de prueba que demuestran la concurrencia de alguna de las causales previstas en la ley para la declaratoria de extinción de dominio y que el afectado no es un tercero de buena fe exenta de culpa. Y por su parte, quien alega ser titular del derecho real* afectado tiene la carga de allegar los medios de prueba que demuestren los hechos en que funde su oposición a la declaratoria de extinción de dominio. || Cuando el afectado no allegue los medios de prueba requeridos para demostrar el fundamento de su oposición, el juez podrá declarar extinguido el derecho de dominio con base en los medios de prueba presentados por la Fiscalía General de la Nación, siempre y cuando ellos demuestren la concurrencia de alguna de las causales y demás requisitos previstos en esta ley para tal efecto. 44 Corte Constitucional. Sentencias SU-543 de 2019 y SU-128 de 2021, entre otras. 45 Corte Constitucional. Sentencia SU-222 de 2016. 46 "Sentencia T-562 de 2017. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo". 47 "Ibidem". 48 Corte Constitucional. Sentencia T-531 de 2023. 49 Corte Constitucional. Auto 586 de 2022. 50 Corte Constitucional. Auto 066 de 2021. 51 Corte Constitucional. Sentencia T-851 de 2010. 52 Escrito de nulidad. Folio 12. 53 Supra 39. 54 Corte Constitucional. Auto 066 de 2021. 55 Ver folio 27 del archivo digital: Contestación1.pdf 56 Ver folio 29 del archivo digital: Contestación1.pdf 57 Supra 82. 58 Ver FJ. 188 de la sentencia T-362 de 2024. 59 Ver folio 30 del archivo digital: Contestación1.pdf 60 Ver folio 30 del archivo digital: Contestación1.pdf 61 Ver FJ. 190 de la sentencia T-362 de 2024. 62 Ver FJ. 191 de la sentencia T-362 de 2024. 63 Ver folio 30 del archivo digital: Contestación1.pdf 64 Ver FJ. 200 de la sentencia T-362 de 2024 65 Ver folio 33 del archivo digital: Contestación1.pdf 66 Supra, párr. 40. 67 Esto, sin perjuicio del comentario que planteo al final de esta aclaración. 68 Ib. 69 La Sala Sexta de Revisión, en su sentencia T-417 de 2023, referenció la siguiente providencia: "Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia STP10902 de 9 de agosto de 2022". 70 Corte Constitucional, Sentencia T-417 de 2023. 71 Ib., cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia STP3397 del 8 de febrero de 2022. 72 Corte Constitucional, sentencias SU-067 y SU-168 de 2023, SU-060 y SU-339 de 2024, y SU-204 de 2025. --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------