Sentencia A. 896/23

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA-Procesos en los cuales, según las pautas de ponderación, los factores de competencia de la Jurisdicción Especial Indígena no se satisfacen

 

(…) la jurisprudencia ordena que debe hacerse un análisis más riguroso del factor institucional para determinar que el caso no vaya a generar impunidad, no afecte el debido proceso del investigado o los derechos de las víctimas. Si de ese análisis institucional no se desprende esa garantía, el caso debe ser resuelto por la justicia ordinaria. Así es claro que, ante conductas de especial nocividad para la sociedad mayoritaria, (i) el elemento objetivo debe valorarse sin excluir definitivamente a la jurisdicción especial indígena únicamente por el tipo de conducta; y (ii) debe evaluarse de forma más detallada el cumplimiento del factor institucional.

 

INTERÉS SUPERIOR DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES COMO LÍMITE A LA AUTONOMÍA JURISDICCIONAL DE LAS COMUNIDADES INDÍGENAS-Fundamento constitucional e internacional

 

 

 

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

Sala Plena

 

AUTO 896 DE 2023

 

Referencia: Expediente CJU-3493

 

Conflicto positivo de competencia entre jurisdicciones, suscitado entre el juzgado penal y la comunidad indígena

 

Magistrado sustanciador:

Juan Carlos Cortés González

 

Bogotá D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil veintitrés (2023)

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en especial de la prevista en el artículo 241.11 de la Carta, profiere el presente auto con fundamento en las siguientes

 

CONSIDERACIONES

 

1. Aclaración previa y anonimización de datos. La divulgación de esta providencia puede ocasionar una afectación al derecho a la intimidad de menores de edad. Por lo tanto, de conformidad con lo dispuesto en las Leyes 1712 de 2014, 1581 de 2012 y 1437 de 2011, el Acuerdo 02 de 2015 y la Circular Interna No. 10 de 2022, la misma se registrará en dos archivos: uno con los nombres reales, que la Secretaría General remitirá a las partes y autoridades públicas involucradas. Otro, con nombres ficticios, que seguirá el canal previsto por esta Corporación para la difusión de información pública. En esa última versión, el procesado, la víctima, el lugar, las autoridades en conflicto y la información de la que se puedan inferir estos datos, habrán de ser identificados como “Luis”, “María”, “municipio”, “departamento”, “fiscalía”, “comunidad indígena”, “juzgado penal” y “Auto de 2022”, respectivamente.

 

2. Causa judicial que suscita el conflicto de competencia entre jurisdicciones. María, menor de edad, fue víctima de presunto abuso sexual por parte de su padre, Luis, en circunstancias que tuvieron lugar el 19 de febrero de 2019 y que, supuestamente, venían ocurriendo desde 2017.

 

En el marco del proceso penal adelantado, el 22 de abril de 2020 se llevó a cabo audiencia de formulación de acusación ante el juzgado penal. En esa diligencia, la fiscalía, le atribuyó a Luis responsabilidad por la comisión del delito de actos sexuales con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo, agravado por la relación de parentesco entre el procesado y la víctima[1]. Los hechos presuntamente sucedieron en la vivienda donde residía la familia, ubicada en el municipio. El procesado tiene impuesta una medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, por lo que se encuentra privado de su libertad.

 

Previo al conflicto entre jurisdicciones que se resuelve mediante el presente auto, el Vicegobernador de la comunidad indígena[2] solicitó el reconocimiento y traslado de la causa judicial para que fuese conocida por la jurisdicción indígena. Por esta razón, el conflicto entre jurisdicciones fue presentado a la Corte Constitucional, No obstante, mediante Auto de 2022, la Sala Plena de esta se declaró inhibida por las razones expuestas en dicha providencia[3].

 

3. Decisión de la jurisdicción especial indígena. Mediante oficio del 8 de noviembre de 2022[4], las autoridades de la comunidad indígena solicitaron formalmente el traslado del expediente del proceso que se adelanta contra Luis al Cabildo Indígena, con fundamento en el artículo 246 de la Constitución Política. 

 

En virtud de lo anterior, el 2 de diciembre de 2022, se adelantó audiencia pública con el fin de resolver la solicitud de competencia jurisdiccional presentada por la autoridad indígena, ante el juzgado penal. En dicha diligencia, el Gobernador de la comunidad indígena solicitó que la causa sea tramitada ante la autoridad indígena de acuerdo con la Constitución Política y la ley, que permiten que los territorios indígenas se rijan bajo sus leyes propias. Al respecto, argumentó que en el cabildo se cuenta con normas propias acerca de las conductas sancionables, contenidas en la cartilla denominada “Ordenando nuestra comunidad”, en la que se establecen las conductas que son consideradas como faltas y señaló que la comunidad indígena ve la conducta como grave bajo sus estándares internos.

 

Adicionalmente, en la audiencia del 2 de diciembre de 2022 el abogado defensor de Luis indicó que el resguardo indígena tiene un territorio especial que es vigilado por los miembros de la comunidad indígena, que, tanto el procesado como su compañera sentimental, pertenecen a la etnia, y que los hechos que son objeto de investigación ocurrieron dentro del territorio indígena. Por lo anterior, solicitó que el proceso sea adelantado ante las autoridades de la jurisdicción especial indígena.

 

4. Decisión de la jurisdicción ordinaria, especialidad penal. En la audiencia de solicitud de competencia jurisdiccional realizada el 2 de diciembre de 2022, el juzgado penal determinó que el proceso no se podía trasladar a la jurisdicción especial indígena y que, por tanto, solicitó que el proceso continuara tramitándose ante la jurisdicción ordinaria. Lo anterior, al considerar que no se cumplen los presupuestos para que el proceso sea conocido por la jurisdicción especial indígena, por lo que señaló que la jurisdicción ordinaria es la idónea para garantizar los derechos del procesado, la aplicación de justicia material, la no repetición, el resarcimiento y la protección a la víctima.

 

Al respecto, la autoridad judicial adujo que se cumplió el factor personal o subjetivo debido a que con los certificados obrantes en el proceso se demuestra la pertenencia del procesado a la comunidad indígena. También argumentó que el elemento geográfico no se identifica con claridad, puesto que si bien se indica que los presuntos actos sexuales se cometieron al interior de la vivienda donde habitaba la familia, no hubo un pronunciamiento expreso de que la vivienda esté ubicada dentro del territorio indígena. Además, dispuso que no se cumple el factor institucional, al señalar que la autoridad indígena no determinó cómo es el procedimiento que se le aplicaría al procesado, ni se definen los presupuestos indispensables para garantizar el debido proceso, entre estos, quién tomaría la decisión del caso, si se garantiza la doble instancia, cuál sería la pena, o si la autoridad indígena tiene conocimiento previo en impartir justicia en casos similares.

 

En cuanto al factor objetivo, argumentó que existe una diferencia entre la percepción de la gravedad y la reprochabilidad de los hechos por parte de la comunidad indígena, respecto de la que se tiene por parte de la sociedad en general, lo que repercute en la determinación de la pena. Además, hizo referencia a la protección especial a la mujer y la protección especialísima que, a nivel general, se le debe dar a las niñas y adolescentes, e indicó que se debe considerar la naturaleza del bien jurídico, a fin de proteger la integridad física, emocional y sexual de la víctima. En relación con esto, hizo referencia al carácter superior que tienen los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes (NNA), en consideración a su interés superior, según lo establecido en el artículo 44 de la Constitución Política y la Ley 1098 de 2006 (Código de Infancia y Adolescencia), así como la Convención de Belém do Pará sobre la prevención, sanción y erradicación de la violencia contra la mujer.

 

Sobre las decisiones jurisprudenciales en la materia, la autoridad judicial hizo referencia a la sentencia de tutela ST 63847-2022 de 30 de marzo de 2022, en la que la Corte Suprema de Justicia se pronunció con respecto a los delitos sexuales cometidos por personas pertenecientes a comunidades indígenas e hizo un análisis sobre la especial protección de la mujer, teniendo en cuenta los compromisos internacionales relativos a la no discriminación y el derecho a una vida libre violencia. En virtud de lo anterior, determinó que, conforme al artículo 242 superior, las autoridades indígenas pueden ejercer función jurisdiccional, pero con la verificación de los elementos establecidos por la jurisprudencia para la activación de la jurisdicción especial indígena, los cuales, en su criterio, no se cumplen en el presente caso.

 

Teniendo en cuenta lo anterior, la autoridad judicial penal propuso el conflicto positivo de competencia entre jurisdicciones, solicitando que el proceso sea adelantando ante la jurisdicción ordinaria, en su especialidad penal. Esta solicitud fue coadyuvada por la fiscalía y la representante de la víctima en el proceso

 

5. El caso cumple con los presupuestos para la procedencia de un conflicto de competencia entre jurisdicciones. El presente asunto cumple las reglas contenidas en el Auto 155 de 2019 para la configuración de un conflicto de competencia entre jurisdicciones. Primero, acredita el cumplimiento del presupuesto subjetivo, debido a que existe una autoridad de la jurisdicción especial indígena y otra de la jurisdicción ordinaria, en su especialidad penal, que reclaman la competencia para decidir el proceso. Segundo, demuestra el cumplimiento del presupuesto objetivo, en tanto existe un proceso de carácter penal sobre el cual se discute la competencia. Tercero, satisface el presupuesto normativo, porque ambas autoridades plantean una controversia legal dirigida a asumir su competencia. De un lado, el Gobernador de la comunidad indígena argumenta que el proceso debe ser conocido por la jurisdicción especial indígena puesto que, de conformidad con el artículo 246 de la Constitución Política, la causa debe ser decidida por las autoridades indígenas, de acuerdo a sus propias normas y procedimientos, teniendo en cuenta que el procesado pertenece a la comunidad y los hechos presuntamente ocurrieron dentro del territorio del grupo étnico. De otro, el juzgado penal sostiene que el proceso debe continuar siendo tramitado ante la jurisdicción ordinaria, en su especialidad penal, de conformidad con la sentencia de tutela ST 63847-2022 de 30 de marzo de 2022 de Corte Suprema de Justicia y el artículo 242 de la Constitución Política, en la medida en que: (i) si bien se configuró el factor personal al haberse probado la pertenencia del procesado a la comunidad étnica; (ii) no se cumplió con el factor geográfico, pues no se demostró que la vivienda estuviese ubicada dentro del territorio perteneciente a la comunidad indígena; (iii) no se cumplió con el factor institucional por cuanto la autoridad indígena no acreditó las garantías del proceso que se surtiría ante esa instancia, puesto que no se determinó el procedimiento a aplicar, ni la autoridad que impartiría justicia; y (iv) el caso concreto involucra el interés superior de la víctima, quien es menor de edad.

 

6. Antecedentes jurisprudenciales relevantes.  En la sentencia C-463 de 2014 se establece que fuero indígena es el derecho de los miembros de las comunidades indígenas a ser juzgados por las autoridades indígenas, de acuerdo con sus normas y procedimientos. Esta garantía tiene como propósito asegurar que aquellos sean juzgados “por un juez diferente del que ordinariamente tiene la competencia”^[5], por medio de un procedimiento compatible “con la organización y modo de vida”[6] de la comunidad indígena de la cual forman parte. Para que la garantía del fuero indígena opere, no es suficiente la identidad étnica indígena del procesado, sino que deben acreditarse “un elemento personal, (…) y uno geográfico o territorial, ‘que permite a las comunidades indígenas juzgar conductas cometidas en su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas’”^[7].

 

Adicionalmente, en el Auto 1139 de 2022[8], la Sala Plena de la Corte Constitucional dispuso que, tratándose de delitos que sean especialmente nocivos para la sociedad mayoritaria, como aquellos en los que se afecte la integridad de un menor de edad, a quien le asiste una protección reforzada de parte del Estado, el factor institucional debe ser escrutado con mayor rigurosidad en relación con los demás casos en los cuales se discuta la competencia jurisdiccional.

 

En una decisión similar, el Auto 1585 de 2022 definió que en un caso de violencia sexual en el que la víctima sea menor de edad, deben existir elementos de juicio para valorar la existencia de una capacidad institucional de la autoridad indígena, que esté diseñada para garantizar los derechos del procesado y asegurar que la víctima sea reparada.

 

Por otra parte, las sentencias T-093 de 2019 y T-225 de 2022 hicieron referencia al deber judicial de aplicar el enfoque diferencial, con perspectiva de género, en aquellos casos en los que se pueda estar ante una posible violencia de género, con el fin de proteger el derecho fundamental de las mujeres, adolescentes y niñas a una vida libre de violencia, lo que incluye la que vulnera su integridad sexual y emocional.

 

7. La jurisdicción ordinaria, en su especialidad penal, es la competente para conocer el caso que suscita el conflicto de competencia entre jurisdicciones. En el presente caso, existe un proceso penal que se adelanta por los presuntos actos sexuales abusivos de un padre en contra de su hija menor de edad. Al respecto, se discute la competencia jurisdiccional para tramitar el proceso, debido a la pertenencia de los implicados a una comunidad étnica.

 

Dado que una de las autoridades que reclama la competencia forma parte de la jurisdicción especial indígena, de conformidad con lo establecido en el artículo 246 de la Constitución Política y la jurisprudencia de la Corte Constitucional en la materia, se procede a verificar el cumplimiento de los presupuestos para el reconocimiento del fuero indígena:

 

(i)       El factor personal. Este elemento supone constatar que “cada miembro de la comunidad, por el solo hecho de serlo, tiene derecho a ser juzgado por sus autoridades de acuerdo a sus usos y costumbres”[9], por lo que se debe probar que el procesado pertenezca a la comunidad indígena. En este caso, el factor personal se acredita por las siguientes razones. Según obra en el expediente, mediante el certificado de fecha 20 de agosto de 2020, expedido por la Coordinadora del Grupo de Investigación y Registro de la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior, se demostró que Luis está registrado en los censos de los años 2015, 2016, 2017, 2019 y 2020, como perteneciente a la comunidad indígena[10]. Adicionalmente, el Gobernador del Resguardo ha sostenido en el curso del proceso que Luis es miembro de la comunidad y, mediante oficio de fecha 19 de agosto de 2020, expedido por la Oficina Central del Cabildo, se deja constancia de que el procesado es indígena de la comunidad indígena. Los anteriores elementos de prueba permiten determinar la pertenencia étnica del procesado a la comunidad indígena y, por ende, el cumplimiento del factor subjetivo o personal.

 

(ii)            El factor territorial. Este factor implica verificar que “los hechos objeto de investigación hayan tenido ocurrencia dentro del ámbito territorial del resguardo”^[11]. Esta Corporación ha identificado dos criterios relevantes para examinar este factor. Primero, ha precisado que el concepto de territorio de las comunidades indígenas “es el ámbito donde se desenvuelve su cultura”^[12] y, por tanto, “trasciende la delimitación geográfica de una comunidad indígena”^[13]. Segundo, ha indicado que, en casos excepcionales, “el elemento territorial puede tener un efecto expansivo”^[14], lo cual supone que “cuando un hecho ocurre por fuera de los linderos geográficos del territorio colectivo, pero culturalmente puede ser remitido al espacio vital de la comunidad, [podría ser juzgado] por las autoridades indígenas”^[15]. Al respecto, en el Auto 119 de 2022, la Corte Constitucional dispuso que el espacio vital se entiende como “el lugar donde la comunidad despliega su cultura”[16], esto es, “sus costumbres, ritos, creencias religiosas, modos de producción, entre otros”^[17].

 

En el caso concreto, de acuerdo con la información obrante en el escrito de acusación de fecha 20 de junio de 2017[18], los hechos que dieron origen al proceso penal presuntamente sucedieron en la residencia donde convivían el procesado, la víctima y su familia, la cual está ubicada en el municipio. Al respecto, el oficio de fecha 17 de febrero de 2017, expedido por la Coordinadora del Grupo de Investigación y Registro de la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior, constata que “en jurisdicción del [municipio], se registra [la comunidad indígena], de origen colonial”[19]. Según la información de la Organización Nacional Indígena de Colombia (ONIC), “[la comunidad indígena] se [encuentra] ubicad[a] principalmente en la zona suroriental del [departamento]”[20]. Así mismo, la información de la entidad territorial[21] da cuenta de la presencia de la comunidad indígena en el municipio, sin especificar en cuáles de sus veredas habitan las personas pertenecientes a dicho grupo étnico. En este orden, al sopesar la información anteriormente referenciada con los criterios jurisprudenciales para determinar el factor territorial, la Sala encuentra acreditado este presupuesto teniendo en cuenta que existe prueba de que la comunidad indígena tiene presencia en el territorio del municipio, lugar donde sucedieron los hechos que son objeto del proceso penal.

 

(iii)          El factor objetivo. Requiere determinar “la naturaleza y titularidad del bien jurídico tutelado”^[22], por lo que es necesario identificar “si se trata de un interés de la comunidad indígena, o de la sociedad mayoritaria”^[23]. En este sentido, para el factor objetivo si “independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo no determina una solución específica”. En el caso concreto, el proceso penal se adelanta por la presunta comisión del delito de actos sexuales con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo, agravado por la relación de parentesco entre el procesado y la víctima. Al respecto, la Corte Constitucional ha reiterado la especial importancia que tiene la integridad sexual de los menores de edad para la sociedad mayoritaria[24]. Ahora bien, en el caso concreto debe sopesarse que María es la víctima de un delito sexual presuntamente cometido por su padre y que en ella concurren distintas características en razón de su edad o ciclo vital (menor de edad), género (mujer) y pertenencia étnica (identificada como miembro de un grupo indígena), por lo que es indispensable aplicar un enfoque interseccional[25] para analizar el factor objetivo en este caso.

 

Por esta razón, al estar involucrada una menor, está de por medio la necesidad del Estado de proteger a los niños, niñas y adolescentes en su integridad física, psíquica y sexual, por lo que los bienes jurídicos que se busca salvaguardar a través del proceso penal trascienden a los intereses propios de la comunidad indígena. Esto debido a que concierne a toda la sociedad garantizar el bienestar de las niñas y adolescentes que están en etapas tempranas de formación, por lo que requieren apoyo, oportunidades y protección para desarrollar plenamente su proyecto de vida.

 

La importancia de la aplicación del enfoque interseccional se fundamenta en que en la víctima concurren distintas características que implican que pueda estar expuesta a una mayor condición de vulnerabilidad. Esto, teniendo en cuenta que María es una mujer, menor de edad y pertenece a un grupo indígena. En este sentido, en el caso concreto se da una correlación de factores que, si bien en un principio son de naturaleza distinta, se conectan entre sí y tienen como consecuencia la necesidad prestar especial atención a situación presentada para garantizar la protección de sus derechos.

 

En este caso, la intersección de los factores anteriormente mencionados cobra más relevancia, considerando que se trata de un caso de violencia contra una mujer, pues muchas de ellas están expuestas no sólo por ser mujeres, sino por su edad, además de la pertenencia étnica en el presente caso, circunstancias que deben ser tenidas en cuenta por la Sala en el análisis del factor objetivo, en consideración a la naturaleza y titularidad del bien jurídico tutelado.

 

Adicional a lo anterior, para determinar el factor objetivo se debe analizar la “especial nocividad”^[26] de una conducta para la sociedad mayoritaria, aunque la especial nocividad no implica, per se, “la exclusión definitiva de la jurisdicción especial indígena”^[27]. En el caso concreto, como se mencionó en líneas anteriores, dentro del proceso penal ha sido objeto de debate el alcance de la nocividad de las conductas presuntamente cometidas por el procesado, teniendo en cuenta que, tanto para la comunidad indígena como para la sociedad en general, la conducta es considerada como nociva. Por una parte, el Gobernador de la comunidad indígena manifestó dentro del proceso que la conducta objeto de investigación es importante para la comunidad y que, bajo los estándares internos de la comunidad, la falta es grave. Por otra parte, la autoridad judicial ordinaria señaló que la conducta es altamente nociva debido al carácter superior que ostentan los derechos de las niñas y adolescentes, considerando la importancia que tiene la integridad sexual de la niña para la sociedad en general[28].

 

Sobre la noción de nocividad, la jurisprudencia de esta Corporación ha determinado que cuando ambas poblaciones se vean afectadas por una conducta, el factor objetivo pierde peso en el ejercicio de ponderación que hace el juez para dirimir el conflicto de jurisdicciones. Esta consecuencia no significa que desaparece este factor como ítem a tener en cuenta en la ponderación, solo implica que su evaluación es relacional con el factor institucional^[29]. De igual forma, esta Corte ha determinado que el concepto de especial nocividad de la conducta analizada no es, ni puede ser, una excusa para la exclusión de la jurisdicción especial indígena de forma definitiva y/o a través de reglas predeterminadas según el tipo de conductas^[30].

 

En esos escenarios, la jurisprudencia ordena que debe hacerse un análisis más riguroso del factor institucional para determinar que el caso no vaya a generar impunidad, no afecte el debido proceso del investigado o los derechos de las víctimas. Si de ese análisis institucional no se desprende esa garantía, el caso debe ser resuelto por la justicia ordinaria. Así es claro que, ante conductas de especial nocividad para la sociedad mayoritaria, (i) el elemento objetivo debe valorarse sin excluir definitivamente a la jurisdicción especial indígena únicamente por el tipo de conducta; y (ii) debe evaluarse de forma más detallada el cumplimiento del factor institucional.

 

En efecto, la Sala determina que los bienes jurídicos que se busca proteger a través del proceso penal le conciernen a toda la sociedad, por lo que desbordan el ámbito cultural de la comunidad indígena, debido a que la posible vulneración de la integridad sexual de la menor de edad reviste una especial nocividad para la comunidad mayoritaria, sin perjuicio de que esta clase de comportamientos también sean nocivos para la población indígena. En consecuencia, las conductas que atenten contra la integridad sexual de una niña o adolescente implican un reproche y una sanción que sean proporcionales al interés afectado.

 

Además, es necesario considerar que el artículo 44 de la Constitución Política establece que los niños, niñas y adolescentes “serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos”, y que sus derechos prevalecen sobre los derechos de los demás. En este sentido, la pertenencia a la comunidad étnica, tanto del procesado como de la víctima, no suponen per se la acreditación del factor objetivo y la activación del fuero jurisdiccional indígena, puesto que en cada caso se debe analizar con especial sensibilidad la presencia de los derechos del niño, niña o adolescente.

 

Teniendo en cuenta lo anterior, dado que en este caso están involucrados los derechos fundamentales de una menor de edad y que el proceso penal gira en torno a la presunta comisión de un delito contra su integridad sexual, las conductas son de especial nocividad para la sociedad mayoritaria y, por ende, corresponde a esta Corte a analizar con mayor rigor el elemento institucional del Resguardo para activar el ejercicio de su jurisdicción.

 

(iv)          El factor institucional. Este factor “se refiere a la existencia de autoridades, usos y costumbres, y procedimientos tradicionales en la comunidad, a partir de los cuales sea posible inferir: (i) cierto poder de coerción social por parte de las autoridades tradicionales y (ii) un concepto genérico de nocividad social”^[31]. Al respecto, el Auto 1585 de 2022 determinó que, cuando se trata de la judicialización de delitos sexuales presuntamente cometidos sobre un menor de edad, la configuración del elemento institucional tiene un análisis más exigente y “las autoridades indígenas deben presentar elementos que lleven a considerar cuáles serían los procedimientos propios empleados para investigar y juzgar estas conductas, las garantías procesales que se le ofrecerían al acusado y los mecanismos de reparación y protección que se le otorgarían a la víctima”[32].

 

En la misma línea, en el Auto 643 de 2022, al resolver un conflicto de competencias entre jurisdicciones respecto a un caso análogo, esta Corporación estableció que “el factor institucional debe ser examinado con un especial rigor, que demuestre la capacidad orgánica de las autoridades indígenas para judicializar y efectivamente castigar la conducta y, además, garantizar tanto el debido proceso del acusado como la protección y reparación a la víctima”.

 

Además, en el Auto 558 de 2023, se determinó que “independientemente de la autonomía reconocida a los pueblos indígenas y a sus sistemas jurídicos propios, el Estado debe garantizar unos mínimos de protección de los derechos de las mujeres y niñas indígenas que han sido víctimas de violencia de género”. Lo anterior, destacando que la Recomendación General No. 39 del 26 de diciembre de 2022 del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, órgano internacional que vigila el cumplimiento de Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW, por su siglas en inglés)[33], estableció directrices en materia de acceso a la justicia y a los sistemas jurídicos plurales de las mujeres indígenas[34], así como de prevención y protección de la violencia de género contra las mujeres y las niñas indígenas[35].

 

En este sentido, el factor institucional exige que estén determinadas las condiciones en las cuales se desarrolla el proceso ante la comunidad, entre estas, las autoridades  propias a las que les corresponde adelantar las investigaciones y el juzgamiento de las conductas, los mecanismos utilizados para estos fines, la delimitación de la conducta objeto del proceso en términos de previsibilidad, las garantías del debido proceso para el investigado y la protección de los derechos fundamentales de la víctima, así como su reparación, en el caso en que se determine la responsabilidad del acusado.

 

En el presente caso, ni en la documentación aportada por la autoridad étnica al solicitar el traslado del proceso penal a la jurisdicción especial indígena, ni en las intervenciones realizadas en la audiencia de solicitud de competencia jurisdiccional del 2 de diciembre de 2022, se aportaron elementos que determinen la capacidad institucional de las autoridades del resguardo para realizar una investigación integral y el juzgamiento de las conductas, o los factores indispensables para garantizar los presupuestos mínimos del debido proceso en materia penal y proteger los derechos de la víctima.

 

Lo anterior, en la medida en que, si bien la autoridad indígena indicó que la comunidad cuenta con un procedimiento para el juzgamiento de conductas punibles, la documentación suministrada no determina la forma como está compuesto el conjunto de actos procesales que conforman el procedimiento, ni cuáles son los entes o autoridades encargadas de investigar y juzgar las conductas. Adicionalmente, la autoridad indígena tampoco expuso cuál sería el lugar en el que el procesado estaría privado de la libertad, cuáles serían las penas que se impondrían o la experiencia de las autoridades indígenas para impartir justicia en casos similares, en los que estén involucrados derechos fundamentales de niños, niñas o adolescentes. Estos son elementos esenciales para la activación del fuero especial indígena, teniendo en cuenta que en la sentencia C-463 de 2014 se determinó que la institucionalidad de la organización indígena “es un presupuesto esencial para la eficacia del debido proceso –límite infranqueable para la autonomía de los pueblos originarios- y para la eficacia de los derechos de las víctimas”.

 

En consecuencia, la autoridad indígena no acreditó con suficiencia las condiciones mínimas para surtir un proceso penal que asegure el cumplimiento de los presupuestos del debido proceso para el indiciado, ni tampoco determinó cómo se garantizarían los derechos de la víctima a la verdad, justicia y la reparación. En consecuencia, no se determinan los elementos necesarios para el cumplimiento del factor institucional, por lo que este presupuesto no se satisface en el presente caso.

 

8. Conclusión y análisis ponderado de los factores del fuero penal indígena. Esta Corporación ha precisado que la activación de la competencia de la jurisdicción especial indígena debe realizarse una evaluación ponderada, razonable y particular de los factores. De este modo, el conflicto se desatará atendiendo a las circunstancias propias de cada caso y ponderando el grado de incidencia que pueda tener cada factor en la resolución del conflicto; claro está, en armonía con los criterios limitantes de la injerencia estatal.

 

Por esta razón, la inobservancia de uno o varios factores no implica per se la asignación de la competencia a la jurisdicción ordinaria, por lo que debe efectuarse un ejercicio hermenéutico dirigido a adoptar la solución que mejor satisfaga los principios involucrados. Lo anterior, con arreglo a las garantías del debido proceso, los derechos de las víctimas, el pluralismo jurídico, la diversidad étnica y la maximización de la autonomía indígena.

 

Teniendo en cuenta lo anterior, al analizar el caso concreto se identifica que, pese a que el procesado pertenece a la comunidad indígena y que los hechos que se investigan presuntamente sucedieron en un lugar donde el resguardo tiene presencia, la autoridad indígena no determinó que contase con una institucionalidad que garantice las condiciones mínimas del debido proceso para el investigado y los derechos a la justicia y la reparación de la víctima, en consideración a la naturaleza del delito objeto de investigación y que la víctima es mujer, indígena y menor de edad.

 

A este respecto, tiene especial importancia la condición de la víctima el interés de la sociedad en general por sancionar aquellas conductas que atenten contra la integridad física y sexual de las niñas y adolescentes, en consideración a los estándares y recomendaciones internacionales previamente citadas. El caso concreto es sobre un caso de violencia sexual contra una menor de edad en la que la conducta punible se le atribuye a su padre, por tanto, el caso es de gran nocividad social y, por ello, el bien jurídico afectado suscita un alto interés por parte de la sociedad mayoritaria para su judicialización.

 

En este sentido, una vez realizado el análisis ponderado de los cuatro factores para determinar el fuero jurisdiccional indígena, se determinó que, si bien se cumplen los factores personal y territorial, no se satisfacen los factores objetivo e institucional, por cuanto en el caso concreto se presenta la posible comisión de delitos sexuales en contra de niños, niñas y adolescentes, y el escrutinio de los presupuestos para que el asunto sea tramitado ante la jurisdicción especial indígena debe ser más estricto. De este ejercicio se concluye que, a pesar de que se configuran algunos elementos para tal fin, no fueron satisfechos los presupuestos necesarios para la activación del fuero jurisdiccional indígena por cuanto no se determinaron las garantías mínimas del debido proceso y de investigación integral, así como de los derechos de la víctima.

 

En consecuencia, la Sala Plena de esta Corporación dirime el presente conflicto positivo de competencia entre jurisdicciones, en el sentido de determinar que el juzgado penal es la autoridad competente para conocer el proceso penal adelantado en contra del señor Luis.

 

DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,

 

 

 

RESUELVE

 

PRIMERO. DIRIMIR el conflicto positivo de competencia entre jurisdicciones suscitado entre el juzgado penal y la comunidad indígena, en el sentido de DECLARAR que le corresponde al juzgado penal conocer el proceso penal adelantado en contra del señor Luis.

 

SEGUNDO. REMITIR el expediente CJU-3493 al juzgado penal para lo de su competencia, y para que comunique la presente providencia a la comunidad indígena, así como a los sujetos procesales e interesados dentro del trámite judicial correspondiente.

 

Notifíquese, comuníquese y cúmplase

 

 

DIANA FAJARDO RIVERA

Presidenta

Aclaración de voto

 

 

 

 

NATALIA ÁNGEL CABO

Magistrada

 

 

 

JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ

Magistrado

 

 

 

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Magistrado

Ausente con comisión

 

 

 

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

 

 

 

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

 

 

 

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Magistrada

 

 

 

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

 

 

 

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

 

 

 

 

 

 

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA

DIANA FAJARDO RIVERA

AL AUTO 896 de 2023

 

Referencia: Expediente CJU-3493

 

Conflicto de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Promiscuo del Circuito de Bolívar (Cauca) y la Jurisdicción Indígena del Cabildo Yanacona de San Sebastián (Cauca).

 

Magistrado Ponente:

Juan Carlos Cortés González

 

1.       Con el respeto acostumbrado por las providencias adoptadas por la Sala Plena, a continuación, presento las razones que me condujeron a aclarar el voto al Auto 896 de 2023. Comparto la decisión de remitir el conocimiento del asunto a la Jurisdicción Ordinaria Penal, en específico al Juzgado Promiscuo del Circuito de Bolívar (Cauca), principalmente porque sigue la línea construida por la Sala Plena según la cual, cuando se trata de un asunto de especial nocividad, el elemento institucional requiere ser analizado con mayor rigor. Ello, teniendo en cuenta que, dentro de este proceso, interviene como presunta víctima una niña menor de 14 años. Sin embargo, considero necesario efectuar algunas precisiones, en particular, respecto de las deficiencias en materia probatoria y diálogo intercultural que encuentro en el referido auto.

 

2.                 Como lo he mencionado en intervenciones anteriores, estimo que cuando el diálogo involucra a culturas participantes distintas, es necesario propiciar encuentros entre las diversas formas que tienen aquellas para transmitir sus pensamientos y emociones, por lo que, a partir de la facultad probatoria de esta Corporación, debería encontrarse un balance entre el lenguaje escrito y el oral, e identificar herramientas para el intercambio de ideas, máxime cuando aquellas herramientas escriturales parecen impedir la labor de la Corte en esta dirección. En ese sentido, las condiciones de diálogo intercultural son especiales, y corresponde al Tribunal constitucional avanzar en su diseño, comprensión y aplicación.

 

3.                 Adicionalmente es muy importante que, en el futuro y frente a casos que tengan que ver, por ejemplo, con la máxima protección de los derechos de niños, niñas y adolescentes, o con el derecho de toda mujer a vivir una vida libre de violencia en razón del género, la Sala precise qué es lo que se requiere para que la Jurisdicción Especial Indígena sea competente para conocer estos asuntos, dando cuenta de los elementos que deben satisfacerse para  dar por acreditados los factores que activan la  su jurisdicción, para lo cual es necesario tener en cuenta que aquellas exigencias deben atender al pluralismo y diversidad. Asimismo, es imperioso recordar que en el surgimiento del conflicto se encuentra ya una presunción a favor de los pueblos, pues quien solicita conocer un caso está afirmando la existencia de un sistema de derecho propio.

 

4.                 En casos difíciles, como los que involucran la integridad sexual de niños, niñas y adolescentes, la jurisprudencia constitucional ha considerado necesario indagar un poco más sobre el factor institucional, teniendo en mente los derechos de las víctimas, de manera que, toma gran relevancia entablar ese diálogo con el fin de resolver las dudas existentes y así constatar, con más elementos, el cumplimiento o incumplimiento de este factor para activar la competencia de la JEI.

 

En los anteriores términos dejo expuestas las razones que justifican mi decisión de aclarar el voto al Auto 896 de 2023. 

 

Fecha ut supra

 

 

 

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

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