Auto 863/22
COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN PENAL ORDINARIA-Conocimiento de procesos que vinculen a miembros de la fuerza pública por delitos cometidos en servicio activo sin relación con el servicio
En los conflictos de jurisdicciones planteados entre la Fiscalía General de la Nación y la Justicia Penal Militar, la Fiscalía involucrada será competente para tramitar la investigación penal cuando se trate de un posible delito contra la vida de un niño, niña o adolescente cuyo fallecimiento hubiese ocurrido con ocasión de una operación militar y, prima facie, existieran dudas en el material probatorio sobre la posibilidad de que el niño participara de manera directa en el conflicto, por lo que su deceso pudiese ser consecuencia de una grave violación a los derechos humanos. De ahí que, no sería posible acreditar el criterio funcional de la competencia de la Justicia Penal Militar.
FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Legitimación para promover conflictos de jurisdicción en graves violaciones de derechos humanos
Expediente: CJU-836
Conflicto de Jurisdicciones entre el Juzgado Ochenta y Ocho de Instrucción Penal Militar y la Fiscalía Ciento Siete adscrita a la Dirección Especializada Contra Violaciones a los Derechos Humanos de Medellín.
Magistrado ponente: Jorge Enrique Ibáñez Najar
Bogotá D. C., veintitrés (23) de junio de dos mil veintidós (2022).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial de la prevista en el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, profiere el siguiente
AUTO
I. ANTECEDENTES
1. Mediante Informe de Inteligencia DIPOGEO M0481 del 26 de junio de 2019, la Policía Judicial recibió información sobre la posible ubicación de un inmueble en el que se encontraría una cabecilla principal del Frente Héroes y Mártires de Tarazá, Frente de Guerra Darío Ramírez Castro del Grupo ELN.[1]
2. Con ocasión de la información entregada a la Policía Judicial, la Fiscalía Setenta y Cinco de la Dirección Especializada contra Violaciones a los Derechos Humanos de Medellín inició investigación de los hechos y solicitó una orden de allanamiento y captura. Mediante Oficio de fecha 14 de junio de 2019, el Juzgado Cuarto Penal de Control de Garantías Ambulante de Antioquia autorizó la orden y determinó como caducidad 1 año a partir de 15 de junio de 2019.[2]
3. El 29 junio de 2019, las Fuerzas Militares de Colombia adelantaron la operación militar denominada JOEL[3] en la Vereda Doradas Bajas Taraza (Antioquia). Durante esta operación fallecieron señor Yovanni Bello Olivero, alias Fabian o Guacharaco, identificado como el cabecilla del Frente Héroes y Mártires de Tarazá, Frente de Guerra Darío Ramírez Castro del Grupo ELN,[4] así como un niño menor de 14 años.[5]
4. Mediante Oficio No. 2205/MON-COGFM-COEJC-SECEJ-JEMOP-DIVFE-REGFE3-BFER 2-811-29.57 de fecha 21 de agosto de 2019, el Batallón de Fuerzas Especiales Rurales No. 1 solicitó al Ministerio de Defensa Nacional- Justicia Penal Militar determinar si con ocasión del deceso del señor Yovanni Bello Olivero y el niño existe o no lugar a la acción penal.[6]
5. El 30 de agosto de 2019, el Juzgado Ochenta y Ocho de Instrucción Penal Militar decidió dar apertura a una investigación preliminar en averiguación de RESPONSABLES por el punible de HOMICIDIO,[7] con el fin de esclarecer si las actividades realizadas en la operación JOEL podrían ser tipificadas como punibles bajo los presupuestos del Código Penal Militar.
6. A su turno, en Oficio MDN-JPM-J82IPM-746 del 18 de noviembre de 2019, el Juzgado Ochenta y Ocho de Instrucción Penal Militar le solicitó a la Fiscalía Setenta y Cinco Especializada de la Dirección Especializada Contra Violaciones a los Derechos Humanos de Medellín (en adelante Fiscalía 75 DECOC) remitir por competencia el Proceso NUNC050016000357201800005, junto con toda la investigación de la operación militar JOEL.[8] En concreto, de conformidad con lo contemplado en los artículos 1 y 2 del Código Penal Militar en concordancia con el artículo 221 de la Constitución Nacional, dado que los actos que se investigan fueron ejecutados por miembros de las Fuerzas Armadas y corresponde a la Justicia Penal Militar asumir las mismas, ya que se originan en el desarrollo de la operación militar JOEL buscando neutralizar el accionar delictivo del ELN.[9]
7. En consideración de lo anterior, el 16 de diciembre 2019, Fiscalía 75 DECOC remitió el expediente al considerar que el asunto correspondía a la competencia de la Justicia Penal Militar, por ser un acto relacionado con el cumplimiento de funciones del Ejército Nacional.[10]
8. Sin embargo, el 9 de marzo de 2020, la Fiscalía Ciento Siete de la Dirección Especializada Contra Violaciones a los Derechos Humanos de Medellín (en adelante Fiscalía 107 DECOC) solicitó al Juzgado Ochenta y Ocho de Instrucción Penal Militar la copia de la totalidad de las actuaciones procesales realizadas. Lo anterior debido a que, en los informes de la operación constaba la muerte de un niño que no figuraba como perteneciente al Grupo ELN, por lo que era un asunto cuya competencia correspondía a la Jurisdicción Ordinaria.[11]
9. La Fiscalía señaló que, si bien las Fuerzas Militares estaban en ejercicio de sus funciones, la operación estuvo dirigida a neutralizar al objetivo, es decir dar muerte a una persona, no a su captura, no a colocarla antes (sic) las autoridades judiciales para que en el marco de un Estado Social de Derecho, ejerza la defensa y ese mismo estado al desvirtuar la presunción de inocencia, se le sancione respetando el debido proceso[12], por tanto señaló que con el ejercicio de la operación militar se impuso la pena de muerte,[13] en desconocimiento de las premisas constitucionales, legales y de normatividad internacional sobre el tema. Adicionalmente, aclaró que en el informe del Ejército Nacional existía plena prueba del fallecimiento del niño durante la operación.
10. De lo anterior, la Fiscalía explicó que se presentaban dudas relativas a la jurisdicción competente para investigar y sancionar. Sin perjuicio de lo anterior, anunció que era esta entidad la competente para adelantar el proceso, bajo el argumento que en la jurisprudencia nacional se ha establecido una regla clara que dispone que en caso de existir dudas entre cual jurisdicción debe conocer, debe privilegiarse a la justicia ordinaria.[14]
11. Mediante el Oficio 20205300014791 del 3 de marzo de 2020, la Fiscalía 107 DECOC, comunicó al Juzgado Ochenta y Ocho Penal Militar su intención de promover el conflicto positivo de jurisdicciones.[15]
12. Mediante Oficio del 25 de febrero de 2021, el Juzgado Ochenta y Ocho Penal Militar dio respuesta a la Fiscalía 107 DECOC, especificando que la jurisdicción competente para el conocimiento del caso es la Justicia Penal Militar. Sobre el particular argumentaron, que Yovanni Bello Olivero alias Guacharaco fue reconocido como miembro del grupo armado organizado [ELN] y respecto de quien lo acompañaba, [niño menor de 14 años][16], al momento de los hechos según lo reporta en el informe presentado por los militares que ejecutaron la operación portaba un arma de fuego tipo fusil con el que indica apuntó hacia los militares, lo cual presenta una intención hostil, así como una participación directa en las hostilidades.[17]
13. Consecuente con lo anterior, se indicó que las personas que participaron en la operación fueron Militares, que participaron en estos hechos en cumplimiento de una orden de operación fundada en el deber constitucional de proteger a los habitantes de la región en sus vidas y bienes contra el accionar delictivo ( ) para lo cual hicieron uso de la fuerza letal en forma legítima dentro del marco del conflicto armado no internacional que vive nuestro país, y si en el desarrollo de la orden de operación Joel se presentó comportamiento alguno equivocado constitutivo de delito, el mismo estaría relacionado con el servicio, por lo cual se considera es la Jurisdicción Especial la que debe continuar con la investigación y juzgamiento de los hechos[18]
14. Con observancia a lo anterior, el 27 de marzo de 2021, mediante correo electrónico, el Juzgado Ochenta y Ocho Penal Militar remitió a la Corte Constitucional el expediente con el fin de dirimir el conflicto de jurisdicciones de carácter positivo.[19]
15. En sesión del 25 de mayo de 2021, la Sala Plena repartió el expediente al Despacho del Magistrado Jorge Enrique Ibáñez Najar, el cual fue remitido por la Secretaría General de esta Corporación el 9 de junio siguiente.[20]
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
A. Competencia
16. De conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, la Corte Constitucional está facultada para dirimir los conflictos de competencia entre las distintas jurisdicciones.
B. Presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones
17. Esta Corte ha señalado que los conflictos de jurisdicciones se presentan cuando dos o más autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo).[21] Con fundamento en la jurisprudencia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en el Auto 155 de 2019, esta Corporación determinó que la configuración de un conflicto de jurisdicciones depende del cumplimiento de los presupuestos subjetivo, objetivo y normativo, en los términos en que se explica cada uno a continuación.[22]
18. Presupuesto Subjetivo. Exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones. En esa medida, no habrá conflicto cuando: (a) solo sea parte una autoridad; (b) una de las partes en colisión no ejerza funciones jurisdiccionales; o (c) ambas autoridades pertenezcan a la misma jurisdicción, pues se trataría de un asunto interno de la misma que debe ser definido por la autoridad competente para el efecto. [23]
19. Presupuesto Objetivo. Supone la existencia de una causa judicial, es decir, que pueda verificarse que en este punto se encuentra en desarrollo un proceso, incidente o cualquier otro trámite que tenga naturaleza jurisdiccional. En este sentido, no existe conflicto cuando: (a) se evidencie que el litigio no está en trámite o no existe, porque, por ejemplo, ya finalizó; o (b) el debate procesal se centra sobre una causa de carácter administrativo o político, pero no jurisdiccional (Artículo 116 de la Constitución Política).[24]
20. Presupuesto Normativo. Se requiere que las autoridades involucradas en el conflicto de jurisdicciones hayan manifestado, a través de un pronunciamiento expreso, las razones constitucionales o legales por las que se consideran competentes o no para conocer de la causa. Así pues, no existirá conflicto cuando: (a) se evidencie que, a pesar de concurrir formalmente dos autoridades judiciales, alguna de ellas no ha rechazado su competencia o manifestado su intención de asumirla, o (b) la exposición sobre la competencia desplegada por las autoridades en conflicto no tiene, al menos aparentemente, fundamento normativo alguno al sustentarse únicamente en argumentos de mera conveniencia.[25]
C. El presupuesto subjetivo respecto de la legitimación de la Fiscalía General de la Nación para proponer conflictos de jurisdicciones. Reiteración de jurisprudencia[26]
21. En relación con este presupuesto, la jurisprudencia constitucional ha entendido que, en principio, la Fiscalía General de la Nación no está facultada para proponer conflictos de competencia entre autoridades de distintas jurisdicciones, respecto de los procesos penales que se surten bajo las reglas de la Ley 906 de 2004.[27] Lo anterior, en la medida en que, en el proceso penal con tendencia acusatoria, la Fiscalía actúa como parte y, por tanto, no cumple funciones jurisdiccionales como regla general.[28]
22. En efecto, en la Sentencia C-232 de 2016, la Corte declaró exequibles algunos apartes del Decreto Ley 16 de 2014.[29] Con ocasión de ello, explicó que, al tenor de lo dispuesto en la Constitución Política, la Fiscalía General de la Nación es una autoridad con doble naturaleza, dado que ejerce funciones jurisdiccionales y no jurisdiccionales. En este sentido, aseguró que esta entidad actúa en ejercicio de la función jurisdiccional en dos supuestos: (i) cuando la Carta o la ley así lo determinan y (ii) cuando la Constitución ha atribuido a determinado órgano la decisión en una materia de expresa reserva judicial. En este sentido, son expresión de la función jurisdiccional ejercida por la Fiscalía General de la Nación, a manera de ejemplo, ordenar una captura y adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones.[30]
23. A su turno y teniendo en cuenta la distinción entre funciones jurisdiccionales y no jurisdiccionales, en la Sentencia SU-190 de 2021, esta Corporación sostuvo que en aquellos supuestos en los que la Fiscalía actúa solamente como parte en el marco del proceso penal, no cabe la posibilidad de promover un conflicto de jurisdicciones.[31] No obstante, determinó que, específicamente respecto de la Justicia Penal Militar, existen razones constitucionales suficientes, a partir de las cuales es posible concluir que, aún en tales condiciones, la Fiscalía General de la Nación cuenta con la facultad de promover conflictos de jurisdicción.[32]
24. A lo anterior agregó que la investigación penal que adelanta dicha entidad se encuentra inescindiblemente vinculada con el ejercicio de las funciones en el marco de la jurisdicción ordinaria. De ahí que, si el conflicto se dirime desde la etapa de la investigación, la facultad para promover los conflictos de jurisdicción en cabeza de la Fiscalía resulta en la garantía de los principios de celeridad y economía procesal, así como el acceso y eficacia de la administración de justicia, y evita escenarios de impunidad.[33]
25. Consecuente con lo anterior, en Auto 704 de 2021, la Corte explicó que la posibilidad de que la Fiscalía pueda trabar conflictos entre jurisdicciones también facilita la conservación del material probatorio, que se obtenga en la fase de investigación, lo cual tiene un impacto positivo en la materialización del acceso y eficacia de la administración de justicia. Finalmente, precisó que esta facultad para suscitar conflictos entre jurisdicciones frente a la Justicia Penal Militar se restringe a los casos en los que medien eventuales graves violaciones de Derechos Humanos.[34]
26. En suma, la Fiscalía General de la Nación está facultada para proponer conflictos entre jurisdicciones solo cuando el conflicto se suscite frente a la Justicia Penal Militar y los hechos involucren graves violaciones de derechos humanos.
D. El concepto de las graves violaciones a los Derechos Humanos
27. Históricamente la protección de los Derechos Humanos ha sido una prioridad tanto en la agenda internacional como de los Estados, bien sea con su reconocimiento a través de distintos instrumentos internacionales, como con la consagración en los textos constitucionales, entre otras iniciativas. Atendiendo a la gravedad de los hechos que generen una afectación de este tipo de derechos, se le ha otorgado una protección especial y diferenciada.[35]
28. Si bien es cierto que no existe una decisión única e inequívoca encaminada a determinar a ciencia cierta qué se entiende por grave violación de los Derechos Humanos, la Corte Constitucional ha indicado algunos criterios que podrían dar lugar a identificar ese tipo de conductas, de conformidad con los tratados, decisiones judiciales y demás mecanismos propios del Derecho Internacional. Concretamente, el acercamiento a este concepto se ha realizado a través de dos herramientas: (i) un listado enunciativo y no taxativo de aquellas actuaciones consideradas tradicionalmente en el Derecho Internacional como graves violaciones a los Derechos Humanos, y (ii) un análisis dentro de la normatividad nacional en aras de especificar los delitos que tradicionalmente podrían comportar una violación del Derecho Internacional Humanitario.[36]
29. En relación con lo anterior, esta Corporación[37] ha destacado que en la actualidad las graves violaciones a los Derechos Humanos son, entre otras: (i) las ejecuciones extrajudiciales,[38] (ii) la desaparición forzada,[39] (iii) la tortura,[40] (iv) el establecimiento o mantenimiento de personas en estado de esclavitud, (v) la servidumbre o trabajo forzoso,[41] (vi) las masacres,[42] (vii) la detención arbitraria y prolongada,[43] (viii) el desplazamiento forzado,[44] (ix) la violencia sexual contra las mujeres,[45] (x) el reclutamiento forzado de menores de edad,[46] (xi) las graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario y las violaciones a los derechos humanos, (xii) los delitos de lesa humanidad,[47] y (xiii) los crímenes de guerra.[48]
30. Así mismo la Corte mencionó que sirven como criterios para, prima facie, determinar que un asunto es una grave violación a los Derechos Humanos los siguientes: «(i) la naturaleza del derecho afectado; (ii) la magnitud y sistematicidad de la lesividad ocasionada por la violación; (iii) el grado de vulnerabilidad de la víctima; (iv) el impacto social del menoscabo; y, además, resulta importante atender si (v) los derechos humanos conculcados se encuentran internacionalmente protegidos y, a su vez, si las conductas constituyen delitos conforme al derecho internacional y (vi) si el menoscabo implica el deber para el Estado de investigar, juzgar y sancionar a sus responsables».[49]
31. En el marco de este tipo de categoría de violación de derechos se hace necesaria la participación del Estado en la investigación, juzgamiento y sanción de los responsables de delitos. Esta exigencia especial también incluye la imposibilidad de aplicar figuras como las amnistías, la prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad respecto de las conductas que generen tales afectaciones graves.
E. El homicidio en persona protegida por el Derecho Internacional Humanitario como grave vulneración a los Derechos Humanos. La protección especial a favor de los niños
32. En el marco de conflictos no internacionales, el Derecho Internacional Humanitario prohíbe el homicidio de los no combatientes, esto es, de civiles y personas por fuera del combate.[50] En el ámbito colombiano este tipo de conductas son penalizadas bajo el tipo de homicidio en persona protegida consagrado en el artículo 135 del Código Penal.[51]
33. En efecto, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas ha señalado que las partes en los conflictos armados tienen la responsabilidad primordial de adoptar todas las medidas posibles para asegurar la protección de los civiles afectados.[52] A su vez, la Asamblea General de las Naciones Unidas dispuso que las poblaciones civiles tienen una necesidad especial de mayor protección en épocas de conflictos armados,[53] y todos los Estados y las partes en los conflictos armados tienen el deber de proteger a los civiles en los conflictos armados de conformidad con el derecho internacional humanitario.[54]
34. Asimismo, el Protocolo Adicional II de los Convenios de Ginebra de 1949 consagra el principio general de protección de la población civil en su formulación general. Sobre el particular, el artículo 13-1 establece que [l]a población y las personas civiles gozarán de protección general contra los peligros procedentes de operaciones militares.[55] Estas normas forman parte del Derecho Internacional Humanitario consuetudinario que es exigible en el marco de conflictos armados internos, es una norma de ius cogens y se trata de una de las garantías de más larga trayectoria en el Derecho Internacional Humanitario.[56]
35. Esta prohibición tiene como fundamento la garantía de mandatos imperativos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos como lo es el derecho a la vida, por lo que, el homicidio en persona protegida se trata de una conducta considerada como una grave violación a los Derechos Humanos.
36. A su turno, no se debe perder de vista que la condición de persona protegida por el DIH es susceptible de perderse, toda vez, que las personas civiles que participan directamente en las hostilidades, no ostentan la inmunidad contra los ataques, ello mientras dure su participación en el conflicto, por lo mismo, en caso de captura, pueden ser objeto de enjuiciamiento penal en virtud del derecho interno de cada Estado.[57] Dicha circunstancia se deriva del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra, el cual señala que no pertenecen a la población civil aquellas personas que de manera "directa" o "activa" tengan participación en el conflicto y, asimismo, esta situación se replica en múltiples disposiciones del Derecho Internacional Humanitario, a manera de ejemplo el numeral 3 del artículo 13 del Protocolo II de los Convenios de Ginebra.[58] Por tanto, es claro para esta Corporación que no todo homicidio ocurrido dentro de una operación militar es susceptible de ser entendido como homicidio en persona protegida, pues las circunstancias del deceso serán importantes para determinar la calidad y protección que ostentaba cada persona durante los hechos. Así mismo, es deber de la Fuerza Pública, bajo el principio de distinción, establecer y discernir adecuadamente entre las personas pertenecientes a los grupos de combatientes y la población civil.
37. A su turno, también cabe señalar que la protección puede ser readquirida cuándo la persona es puesta fuera de combate por (i) estar en poder de otro actor armado en el conflicto, (ii) no poder defenderse en razón de estar inconscientes, haber naufragado, estar heridas o estar enfermas, o (iii) haber expresado en forma clara su intención de rendirse[59].
38. Los niños, niñas y adolescentes, como parte de la población civil, son cobijados en el marco de los conflictos armados por los Convenios de Ginebra y sus protocolos adicionales, y el Derecho Internacional Humanitario también ha establecido una protección jurídica especial.[60] En concreto, el Derecho Internacional prevé una garantía especial para los niños, niñas y adolescentes respecto de escenarios de hostilidades o conflictos, tal como se expone en el siguiente cuadro:
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Instrumento internacional |
Disposición |
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Convención sobre los derechos del niño, aprobada por la Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 |
1. Los Estados Partes se comprometen a respetar y velar por que se respeten las normas del derecho internacional humanitario que les sean aplicables en los conflictos armados y que sean pertinentes para el niño.
2. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas posibles para asegurar que las personas que aún no hayan cumplido los 15 años de edad no participen directamente en las hostilidades.
3. Los Estados Partes se abstendrán de reclutar en las fuerzas armadas a las personas que no hayan cumplido los 15 años de edad. Si reclutan personas que hayan cumplido 15 años, pero que sean menores de 18, los Estados Partes procurarán dar prioridad a los de más edad.
4. De conformidad con las obligaciones dimanadas del derecho internacional humanitario de proteger a la población civil durante los conflictos armados, los Estados Partes adoptarán todas las medidas posibles para asegurar la protección y el cuidado de los niños afectados por un conflicto armado.[61] |
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Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales, 1977 |
1. Los niños serán objeto de un respeto especial y se les protegerá contra cualquier forma de atentado al pudor. Las Partes en conflicto les proporcionarán los cuidados y la ayuda que necesiten, por su edad o por cualquier otra razón.
2. Las Partes en conflicto tomarán todas las medidas posibles para que los niños menores de quince años no participen directamente en las hostilidades, especialmente absteniéndose de reclutarlos para sus fuerzas armadas. Al reclutar personas de más de quince años pero menores de dieciocho años, las Partes en conflicto procurarán alistar en primer lugar a los de más edad.
3. Si, en casos excepcionales, no obstante las disposiciones del párrafo 2, participaran directamente en las hostilidades niños menores de quince años y cayeran en poder de la Parte adversa, seguirán gozando de la protección especial concedida por el presente artículo, sean o no prisioneros de guerra.
4. Si fueran arrestados, detenidos o internados por razones relacionadas con el conflicto armado, los niños serán mantenidos en lugares distintos de los destinados a los adultos, excepto en los casos de familias alojadas en unidades familiares en la forma prevista en el párrafo 5 del artículo 75.
5. No se ejecutará la pena de muerte impuesta por una infracción cometida en relación con el conflicto armado a personas que, en el momento de la infracción, fuesen menores de dieciocho años.[62] |
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Protocolo II del Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 |
3. Se proporcionarán a los niños los cuidados y la ayuda que necesiten y, en particular:
a) recibirán una educación, incluida la educación religiosa o moral, conforme a los deseos de los padres o, a falta de éstos, de las personas que tengan la guarda de ellos;
b) se tomarán las medidas oportunas para facilitar la reunión de las familias temporalmente separadas;
c) los niños menores de quince años no serán reclutados en las fuerzas o grupos armados y no se permitirá que participen en las hostilidades;
d) la protección especial prevista en este artículo para los niños menores de quince años seguirá aplicándose a ellos si, no obstante las disposiciones del apartado c), han participado directamente en las hostilidades y han sido capturados;
e) se tomarán medidas, si procede, y siempre que sea posible con el consentimiento de los padres o de las personas que, en virtud de la ley o la costumbre, tengan en primer lugar la guarda de ellos, para trasladar temporalmente a los niños de la zona en que tengan lugar las hostilidades a una zona del país más segura y para que vayan acompañados de personas que velen por su seguridad y bienestar.[63] |
39. En suma, de lo expuesto se recoge que el posible homicidio de niños, niñas y adolescentes como consecuencia de actuaciones cometidas en el marco de conflictos armados internos son conductas condenadas por el Derecho Internacional Humanitario, las cuales se conciben como graves violaciones a los Derechos Humanos, en concordancia con la jurisprudencia constitucional.
F. En el presente caso se configuran los supuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones
40. En línea con lo expuesto hasta este punto, la Sala Plena considera que se superan los tres requisitos dispuestos por la jurisprudencia para la configuración de un conflicto de jurisdicciones, de acuerdo con las siguientes razones.
41. En primer lugar, se acredita el supuesto objetivo, dado que en el caso se comprueba que existe una causa judicial en curso como lo es la investigación y proceso penal sobre las muertes que se presentaron en el marco de la Operación JOEL adelantada por el Ejército Nacional.
42. En segundo lugar, se supera el presupuesto normativo, ya que en la controversia tanto la Fiscalía 107 DECOC como el Juzgado 88 Penal Militar, manifestaron que eran competentes para adelantar el trámite en cuestión. El Juzgado consideró que era el competente atendiendo a lo dispuesto en los artículos 1 y 2 del Código Penal Militar, al tratarse de actos ejecutados por miembros de las Fuerzas Armadas en desarrollo de una operación militar para neutralizar a un grupo armado al margen de la ley. Por su parte, la Fiscalía planteó que debe ser la autoridad que adelante la investigación del caso, ya que en los informes de la operación constaba la muerte de un niño que no figuraba como perteneciente al Grupo ELN, por lo que era un asunto cuya competencia correspondía a la Jurisdicción Ordinaria.
43. Finalmente, en torno al requisito subjetivo, de conformidad con lo expuesto en los acápites anteriores, se tiene que al tratarse de una controversia que se suscitó respecto de la Justicia Penal Militar, la Fiscalía se encuentra legitimada para proponer el presente conflicto. En concreto, de conformidad con el Auto 704 de 2021, dado que el asunto sobre el que recae la controversia parecería de manera razonable estar encaminado a resolver una cuestión que aparentemente es una grave violación a los Derechos Humanos. Como quedó consignado en el informe de la operación militar JOEL, durante esta actuación falleció un niño menor de 14 años, respecto de quien, por demás, no se tiene certeza si era parte o no del grupo armado al margen de la ley. De ahí que, al tratarse de una persona especialmente protegida por el Derecho Internacional Humanitario, cuyo deceso podría enmarcarse en el concepto de una grave violación a los Derechos Humanos, se activa la posibilidad excepcional que tiene la Fiscalía para proponer el conflicto de jurisdicción respecto de la Justicia Penal Militar, en los términos en que lo dispuso el Auto 704 de 2021.
44. En esa línea, se tiene que el conflicto se suscitó entre una Fiscalía y un juez de la Justicia Penal Militar, el cual se resuelve en la etapa de investigación, a efectos de garantizar los principios de celeridad, economía procesal y acceso y eficacia de la administración de justicia.
45. Sobre esto, es preciso anotar que ninguna de las dos autoridades pertenecen a una jurisdicción de las establecidas en la Constitución Política (Constitucional, Ordinaria y de lo Contencioso Administrativo). No obstante, la posibilidad para decidir sobre el conflicto que se suscita surge del hecho que: (i) en línea con la jurisprudencia de esta Corporación, la labor de la Fiscalía se encuentra inescindiblemente ligada y es necesaria para el cumplimiento de las funciones de la Jurisdicción Ordinaria; y (ii) la Justicia Penal Militar es una autoridad que administra justicia en los términos precisos de la competencia asignada en el artículo 221 de la Constitución Política,[64] en concordancia con lo establecido en el artículo 116 Superior.[65]
G. Análisis del caso y metodología para su resolución
46. Una vez constatada la procedencia del conflicto de jurisdicciones trabado entre la Fiscalía 107 DECOC y el Juzgado 88 Penal Militar, es necesario reiterar la jurisprudencia relativa (i) a la competencia general de la Jurisdicción Ordinaria, en su especialidad penal, para conocer sobre los delitos cometidos en el territorio nacional; y (ii) al fuero penal militar y la competencia de la Justicia Penal Militar y Policial. Agotado lo anterior, (iii) se procederá a resolver el caso concreto.
H. El fuero penal militar y la competencia de la Justicia Penal Militar y Policial
47. De acuerdo con el acápite anterior, el juez natural para conocer sobre los delitos cometidos en el territorio nacional son las autoridades judiciales de la Jurisdicción Ordinaria, en su especialidad penal. No obstante, como se anunciaba, esta competencia encuentra un límite en el artículo 221 de la Constitución, el cual dispone que las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar.[66] Esta premisa constitucional sirvió de sustento para la expedición de la Ley 1407 de 2010.[67]
48. En esta medida, la Corte ha señalado que el fuero penal militar se encuentra respaldado constitucionalmente, en tanto se establece como una clara excepción a la regla de conocimiento de la Jurisdicción Ordinaria, que solo puede ser ejercida bajo un campo de acción limitado, excepcional y restringido, en la medida que a ella solo le corresponde juzgar a los miembros de la fuerza pública en servicio activo por los delitos cometidos y relacionados con el servicio.[68] A la luz de la jurisprudencia constitucional, el fuero solo puede justificarse en atención a circunstancias concretas y particulares, y por lo mismo, no puede atender a formulaciones abstractas, pues ello implicaría la reproducción en el sistema judicial de tratos desiguales frente a los demás ciudadanos.[69]
49. Por ello, los delitos que son objeto de conocimiento de la Justicia Penal Militar y Policial se ajustan a la esfera funcional de la Fuerza Pública. Para determinar esta competencia la jurisprudencia ha establecido algunos elementos. Primero, se encuentra el elemento subjetivo que supone ser miembro de la Fuerza Pública en servicio activo. Segundo, aparece el elemento funcional que exige que el delito cometido tenga relación directa con el servicio, esto es, con una misión o tarea militar o policiva.[70] Lo anterior, tiene como finalidad que este tipo de infracciones sean investigadas y sancionadas por autoridades con suficiente conocimiento del entorno castrense, de la vida militar, y de tales bienes jurídicos. De otra parte, se busca también permitir que la propia institución pueda decidir sobre temas que solo a ella conciernen, y sobre los cuales no existe ese mismo conocimiento especializado en el ámbito de la justicia ordinaria.[71]
50. Al respecto, en el Auto 747 de 2021, esta Corporación precisó que:
la Justicia Penal Militar solo tiene competencia para conocer de investigaciones adelantadas: (i) en contra de miembros de la Fuerza Pública, es decir, de integrantes de la Policía Nacional, Ejército Nacional, Fuerza Aérea Colombiana o de la Armada Nacional, (ii) con ocasión de conductas punibles relacionadas directa, próxima y evidentemente con las facultades asignadas por la Constitución y la ley a las fuerzas militares o policiales, esto es, vinculadas directamente con la función propia o la misión; y (iii) presuntamente cometidas cuando se encontraban en servicio activo.
51. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2015, la competencia de esta Jurisdicción también recae sobre conductas cometidas en el marco del conflicto armado, o en un enfrentamiento que cumpla con las exigencias del Derecho Internacional Humanitario.
52. En esta misma línea, cuando se advierta que el actuar del agente se apartó del servicio que constitucional y legalmente le correspondía prestar, el conocimiento de la causa pasará necesariamente a la Jurisdicción Ordinaria, en la medida en que se está frente a un delito común y no a una actividad ligada directamente con la función que cumple el cuerpo armado.[72] Por ello, la Corte ha destacado que:
existen ciertas acciones y comportamientos que, por su extrema gravedad, de ninguna forma podrán pasar como simples desviaciones, relacionadas en todo caso con el servicio, precisión que claramente busca que, bajo ninguna circunstancia, las correspondientes investigaciones puedan ser del conocimiento de la justicia penal militar, sino siempre de la penal ordinaria, previa investigación de la Fiscalía General de la Nación. Este es el caso de conductas tales como la tortura, el genocidio y la desaparición forzada, y en general, las violaciones a los derechos humanos, los delitos de lesa humanidad, las infracciones al Derecho Internacional Humanitario y los actos que por su misma naturaleza sean contrarios a la misión constitucional de la Fuerza Pública, respecto de los cuales, la Corte ha descartado, de manera absoluta, la posibilidad de que hechos de esta naturaleza sean conocidos por la justicia penal militar.
I. Sobre el caso concreto: La Fiscalía 107 DECOC es la competente para continuar con la investigación de las conductas en el proceso de la referencia
55. En concordancia con lo expuesto, el presente conflicto de jurisdicciones entre la Fiscalía 107 DECOC y el Juzgado 88 Instrucción Penal Militar se suscitó respecto de un proceso que se adelanta por los hechos ocurridos en una operación militar denominada JOEL cuyo propósito fue ubicar, distinguir, afectar y neutralizar al sujeto YOVANY BELLO OLIVERO, alias Fabián o Guacharaco cabecilla del Frente Héroes y Mártires de Tarazá, Frente de Guerra Darío Ramírez Castro del GAO-ELN y su estructura armada[73]. Como consecuencia de la operación falleció el señor Yovanni Bello Olivero y un niño menor de 14 años de edad.
56. La Fiscalía 107 DECOC argumentó que de los hechos del caso se presentaban dudas frente a cuál sería la jurisdicción competente para investigar y sancionar las conductas, dado que las Fuerzas Militares estaban en una operación en ejercicio de sus funciones. No obstante, atendiendo a que se comprobó que un menor de edad falleció, como consecuencia de la operación, ello podría derivar en el incumplimiento de mandatos internacionales sobre la materia. Así pues advirtió que en este tipo de casos la jurisprudencia nacional ha sido enfática en que en caso de existir dudas sobre la competencia, debe privilegiarse la de la Jurisdicción Ordinaria, siendo esa Fiscalía la que debería continuar con el proceso.
57. Por su parte, el Juzgado 88 de Instrucción Penal Militar especificó que era la Justicia Penal Militar la competente, atendiendo a que las personas que participaron en la operación fueron militares en cumplimiento de una orden de operación, bajo el uso de la fuerza en forma legítima. De igual manera precisó que el niño que había resultado muerto en la operación portaba un arma de fuego con la que apuntó hacia los militares.
58. Ahora bien, la Sala Plena advierte que en este caso no es posible corroborar si sería un asunto que cumpla con los presupuestos de competencia de la Justicia Penal Militar, específicamente con el factor funcional. Por lo que es la Fiscalía 107 DECOC la llamada a adelantar el proceso en el marco de la Jurisdicción Ordinaria.
59. En efecto, entre el material probatorio utilizado por parte de la Fiscalía 107 DECOC y del Juzgado 88 de Instrucción Penal Militar no existe claridad sobre los hechos ocurridos en el interior de la vivienda objeto de intervención de las Fuerzas Militares, si el niño era un miembro del grupo armado al margen de la ley, si durante la operación el niño portaba un arma y apuntó a los militares, ya que se reportó que el niño tenía dos tiros por la espalda,[74] lo cual a priori genera dudas sobre cuál era el papel del niño en el marco de la operación. Ciertamente, no son situaciones claras que permitan evidenciar la existencia de necesidad de fuerza letal contra el mismo niño, toda vez que el expediente carece de información suficiente para dilucidar estas circunstancias.
60. Del mismo modo, en las entrevistas encontradas en el expediente, rendidas por los agentes que participaron en la Operación JOEL, se suscitan dudas sobre el tiempo, lugar e incluso existencia de un conflicto que evitara la detención del objetivo militar y, en su lugar, produjera su deceso junto al del niño. En concreto, se referencia que aun cuando varios de los agentes militares denotaron la existencia y escucha de disparos, ninguno hace referencia a su participación en un conflicto, simplemente suponen la existencia del mismo por presuntos disparos a lo lejos de su ubicación.[75]
61. Considera esta Corporación, que aun en gracia de discusión el porte de arma por parte de un niño no significa per se una participación directa en las hostilidades, requisito necesario para perder la condición de persona protegida por el DIH. Asimismo, la concepción de amenaza o agresión que alega la Justicia Militar en su escrito, no se encuentra probada y deriva por tanto en un valor subjetivo que no encuentra sustento en los materiales probatorios puestos a disposición de la Corte.
62. En esta medida, aun cuando se encuentra satisfecho el criterio subjetivo de la competencia de la Justicia Penal Militar, por cuanto el presunto delito fue cometido por un miembro de la Fuerza Pública en servicio activo. Existe una duda razonable referente a la existencia o no de un combate real, que permitía determinar que el criterio funcional se cumple. En este punto, cabe recalcar que esta Corte con los elementos puestos a su consideración no evidencia una acción u omisión que guarde relación con el mismo servicio propio del Ejército Nacional. Por tanto, no es posible distinguir si aquellas acciones u omisiones tienen ocurrencia como miembro activo del cuerpo militar o son propias de un uso excesivo de la fuerza que pudiese predicarse de una actividad propia y singular como integrante de la colectividad.[76]
63. Asimismo, tal como lo ha explicado esta Corporación a lo largo de esta providencia, también existen dudas razonables que permiten a la Fiscalía considerar que los hechos ocurridos constituyen una grave violación a los Derechos Humanos atendiendo a que en el marco de la operación militar falleció un niño, cuya participación directa en las hostilidades no está comprobada y, como tal, no se puede ver alegar que hubiese eventualmente perdido su garantía especial como persona protegida por el DIH.
64. En otras palabras, de conformidad con la protección especial que se predica de los niños, niñas y adolescentes en el marco jurídico tanto nacional como internacional, así como la inexistencia de material probatorio que eventualmente acreditara la pertenencia al ELN y el uso de un arma contra el Ejército Nacional por parte del niño que falleció en la operación, es deber de esta Corporación remitir el expediente para que continúe su trámite en la Jurisdicción Ordinaria.
J. Regla de decisión
65. En los conflictos de jurisdicciones planteados entre la Fiscalía General de la Nación y la Justicia Penal Militar, la Fiscalía involucrada será competente para tramitar la investigación penal cuando se trate de un posible delito contra la vida de un niño, niña o adolescente cuyo fallecimiento hubiese ocurrido con ocasión de una operación militar y, prima facie, existieran dudas en el material probatorio sobre la posibilidad de que el niño participara de manera directa en el conflicto, por lo que su deceso pudiese ser consecuencia de una grave violación a los derechos humanos. De ahí que, no sería posible acreditar el criterio funcional de la competencia de la Justicia Penal Militar.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- DIRIMIR el conflicto negativo de Jurisdicciones entre el Juzgado 88 de Instrucción Penal Militar y la Fiscalía 107 de la Dirección Especializada Contra Violaciones a los Derechos Humanos de Medellín, y DECLARAR que el conocimiento del proceso corresponde a la Fiscalía Ciento Siete adscrita a la Dirección Especializada contra Violaciones a los Derechos Humanos de Medellín, de conformidad con lo expuesto en esta providencia.
SEGUNDO.- REMITIR el expediente CJU-836 a la Fiscalía Ciento Siete adscrita a la Dirección Especializada contra Violaciones a los Derechos Humanos de Medellín, para lo de su competencia y para que comunique la presente decisión a los interesados.
Notifíquese, comuníquese y cúmplase.
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Presidenta
NATALIA ÁNGEL CABO
Magistrada
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
Ausente con permiso
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA
Magistrada
Impedimento aceptado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Expediente Digital CJU-000836, Preliminar 404 -2.PDF, p.p. 224-263
[2] Expediente Digital CJU-000836, Preliminar 404 -2.PDF, p. 264.
[3] Expediente Digital CJU-000836, Preliminar 404 -1.PDF, pp. 275-291.
[4] Ibidem.
[5] Ibidem.
[6] Expediente Digital CJU-000836, Preliminar 404 -1.PDF, p. 266.
[7] Ibidem.
[8] Expediente Digital CJU-000836, Preliminar 404 -2.PDF, pp. 268-271.
[9] Expediente Digital CJU-000836, Preliminar 404 -2.PDF, p. 268.
[10] Expediente Digital CJU-000836, Preliminar 404 -2.pdf, p. 204.
[11] Expediente Digital CJU-000836, Preliminar 404 -2.pdf, pp. 246-256.
[12] Ibidem.
[13] Ibidem.
[14] Ibidem.
[15] Expediente Digital CJU-000836, Preliminar 404 -2.pdf , p. 257.
[16] Se informa que en el Oficio se hace referencia a que la edad del menor es de 15 años, lo cual no es preciso debido a que la fecha de nacimiento del mismo es 03/12/2004 y su fecha de deceso es 29 de julio de 2019.
[17] Expediente Digital CJU-000836, Preliminar 404-3.pdf, pp. 82-93
[18] Ibidem.
[19] Expediente Digital CJU-000836, Correo Remisorio cuaderno 3 recibido 08-04-2021.pdf , p. 1.
[20] Expediente Digital CJU-000836, CJU-0000836 Constancia de Reparto.pdf, p. 1.
[21] Cfr., Corte Constitucional, Autos 345 de 2018, 328 de 2019, 452 de 2019, 608 de 2019 y 733 de 2021.
[22] Corte Constitucional, Autos 233, 146, 087 de 2020; 608, 556, 508A, 503, 489, 452, 425, 424, 373, 372, 371, 329, 328, 283, 092 de 2019; y 717, 716, 691, 628, 581, 580, 556 de 2018.
[23] Corte Constitucional, Auto 144 de 2022
[24] Ibidem.
[25] Ibidem.
[26] Corte Constitucional, Autos 704 de 2021, 1152 de 2021, 071 de 2022, 144 de 2022 y 437 de 2022.
[27] Corte Constitucional, Sentencia SU-190 de 2021.
[28] Ibidem.
[29] Por el cual se modifica y define la estructura orgánica y funcional de la Fiscalía General de la Nación.
[30] Cfr., Corte Constitucional, Auto 144 de 2022
[31] Ibidem.
[32] Corte Constitucional, Sentencia SU-190 de 2021
[33] Corte Constitucional, Auto 144 de 2022.
[34] Corte Constitucional, Auto 704 de 2021.
[35] Cfr. Corte IDH. Caso Barrios Altos Vs. Perú. Fondo, 2001 y Caso Vera Vera y otra vs. Ecuador. Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, 2011. Cfr., Corte Constitucional, Autos 1163 de 2021 y Auto 144 de 2022.
[36] Cfr., Corte Constitucional, Sentencia C-579 de 2013 y Autos 1163 de 2021 y 144 de 2022.
[37]Ibidem.
[38] Corte IDH. Caso Barrios Altos Vs. Perú. Fondo, 2001.
[39] Corte IDH. Caso Molina Theissen vs. Guatemala. Reparaciones y costas, 2004.
[40] Corte IDH. Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia. Fondo, reparaciones y costas, 2010.
[41] Corte IDH. Caso Trabajadores de la Hacienda Brasil Verde vs. Brasil. Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, 2016.
[42] Corte Constitucional, Sentencia C-579 de 2013..
[43] Corte IDH. Caso Barrios Altos vs. Perú. Fondo, 2001.
[44] Sentencia T-025 de 2004.
[45] Corte IDH. Caso Penal Miguel Castro Castro vs. Perú, Fondo, reparaciones y costas, 2006.
[46] Corte Constitucional, Sentencias C-579 de 2013 y T-506 de 2020.
[47] Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile.
[48] Corte Constitucional, Sentencia C-1076 de 2002.
[49] Corte Constitucional, Auto 144 de 2022. Cfr., Corte
Constitucional, Sentencia C-080 de
2018.
[33] La sistematicidad ha sido una
constante en la calificación de una conducta como grave violación de derechos
humanos en la jurisprudencia de la Corte IDH. Sin embargo, en el caso Bueno
Alves vs. Argentina. Fondo, reparaciones y costas, 2007 se reconoció como tal
un único hecho de tortura.
[34] Academia de Derecho Internacional Humanitario y Derechos Humanos de Ginebra. (2014). What amounts to a serious violation of international human rights law? An analysis of practice and expert opinion for the purpose of the 2013 Arms Trade Treaty. Ginebra: Academia de Ginebra, P. 34.
[35] Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones. Oficina del Alto Comisionado de la ONU. 60/147 Resolución aprobada por la Asamblea General el 16 de diciembre de 2005.
[50] Cfr., Corte Constitucional, Sentencia C-291 de 2007.
[51] Homicidio en persona protegida. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, ocasione la muerte de persona protegida conforme a los Convenios Internacionales sobre Derecho Humanitario ratificados por Colombia, incurrirá en prisión de cuatrocientos ochenta (480) a seiscientos (600) meses, multa dos mil seiscientos sesenta y seis punto sesenta y seis (2.666,66) a siete mil quinientos (7.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de doscientos cuarenta (240) a trescientos sesenta (360) meses.
La pena prevista en este artículo se aumentará de la tercera parte a la mitad cuando se cometiere contra una mujer por el hecho de ser mujer.
PARAGRAFO. Para los efectos de este artículo y las demás normas del presente título se entiende por personas protegidas conforme al derecho internacional humanitario:
1. Los integrantes de la población civil.
2. Las personas que no participan en hostilidades y los civiles en poder de la parte adversa.
3. Los heridos, enfermos o náufragos puestos fuera de combate.
4. El personal sanitario o religioso.
5. Los periodistas en misión o corresponsales de guerra acreditados.
6. Los combatientes que hayan depuesto las armas por captura, rendición u otra causa análoga.
7. Quienes antes del comienzo de las hostilidades fueren considerados como apátridas o refugiados.
8. Cualquier otra persona que tenga aquella condición en virtud de los Convenios I, II, III y IV de Ginebra de 1949 y los Protocolos Adicionales I y II de 1977 y otros que llegaren a ratificarse.
[52] Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, Resolución 1674 del 28 de abril de 2006.
[53] AGNU, Resolución 2675 (1970), sobre Principios Básicos para la protección de las poblaciones civiles en los conflictos armados, adoptada por unanimidad.
[54] AGNU, Resolución 59/171 del 20 de diciembre de 2004.
[55] Dicha protección también se ha establecido en otros convenios ratificados por Colombia, entre los que se destacan la Convención sobre prohibiciones o restricciones del empleo de ciertas armas convencionales que puedan considerarse excesivamente nocivas o de efectos indiscriminados de 1980, la cual reafirma en su preámbulo el principio general de la protección de la población civil contra los efectos de las hostilidades. Adicionalmente, el principio general de protección de la población civil constituye una norma de derecho internacional consuetudinario aplicable a todo tipo de conflictos armados. En términos del Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, la jurisprudencia de este Tribunal ya ha establecido que el principio de protección de los civiles ha evolucionado [y se ha convertido en] un principio de derecho internacional consuetudinario aplicable a todos los conflictos armados [Traducción informal: The jurisprudence of the Tribunal has already established that the principle of protection of civilians has evolved into a principle of customary international law applicable to all armed conflicts.] Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Stanislav Galic, sentencia del 5 de diciembre de 2003.
[56] Cfr., Corte Constitucional, Sentencia C-291 de 2007.
[57] Concepto del 31 de diciembre de 2005 expedido por Comité Internacional del la Cruz Roja. Enlace de consulta: https://www.icrc.org/es/doc/resources/documents/misc/participation-hostilities-ihl-311205.htm#:~:text=Las%20personas%20civiles%20que%20participan,derecho%20interno%20del%20Estado%20detenedor.
[58] Numeral 3 del artículo 13 del Protocolo II del Convenio de Ginebra 3. Las personas civiles gozarán de la protección que confiere este Título, salvo si participan directamente en las hostilidades y mientras dure tal participación.
[59] Corte Constitucional, Sentencia C- 291 de 2007
[60] Denise Plattner, La protección a los niños en el Derecho Internacional Humanitario, Revista Internacional de la Cruz Roja, consultado en: https://www.icrc.org/es/doc/resources/documents/misc/5tdll6.htm#:~:text=En%20conflictos%20armados%20no%20internacionales,los%20cuatro%20Convenios%20de%20Ginebra.
[61] Artículo 38 de la Convención sobre los derechos del niño, aprobada por la Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989
[62] Artículo 77 del Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales, 1977.
[63] Numeral 3 del artículo 4 del Protocolo II del Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949.
[64] Constitución Política: ARTICULO 221. <Artículo modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 1 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> De las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. // En la investigación y juzgamiento de las conductas punibles de los miembros de la Fuerza Pública, en relación con un conflicto armado o un enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas del Derecho Internacional Humanitario, se aplicarán las normas y principios de este. Los jueces y fiscales de la justicia ordinaria y de la Justicia Penal Militar o Policial que conozcan de las conductas de los miembros de la Fuerza Pública deberán tener formación y conocimiento adecuado del Derecho Internacional Humanitario. // La Justicia Penal Militar o policial será independiente del mando de la Fuerza Pública.
[65] Constitución Política: ARTÍCULO 116. La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y los Jueces, administran Justicia. También lo hace la Justicia Penal Militar. ( )
[66] Cfr. Corte Constitucional, Autos 476 de 2021, 488 de 2021 y 636 de 2021.
[67] Por la cual se expide el Código Penal Militar
[68] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-372 de 2016.
[69] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-430 de 2019 en la que se reitera la Sentencia C-086 de 2016.
[70] Cfr. Corte Constitucional, Autos 476 de 2021, 488 de 2021 y 636 de 2021.
[71] Corte Constitucional, Sentencia C-326 de 2016.
[72] Cfr., Corte Constitucional, Auto 636 de 2021.
[73] Expediente Digital CJU-000836, Preliminar 404 -1.PDF, p.180.
[74] Expediente Digital CJU-000836, Preliminar 404 -2.pdf - , p.220.
[75] Expediente Digital CJU-000836, Preliminar 404 -2.pdf - , p. 236.
[76] Corte Constitucional, Sentencia C-1184 de 2008