Sentencia A. 806/25

 

 

TEMAS-SUBTEMAS

 

Auto A-806/25

 

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA-Procesos en los cuales, según las pautas de ponderación, los factores de competencia de la Jurisdicción Especial Indígena no se satisfacen

 

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

Sala Plena

 

AUTO 806 DE 2025

 

Referencia: expediente CJU-6409

 

Asunto: conflicto de jurisdicciones entre el Juzgado 010 Penal del Circuito de Cartagena, Bolívar, y el Cabildo Indígena Zenú de Membrillal

 

Magistrado ponente (e):

César Humberto Carvajal Santoyo

 

Bogotá D. C., once (11) de junio de dos mil veinticinco (2025)

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales, en particular, la prevista en el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, profiere el siguiente

 

AUTO

 

I.      ANTECEDENTES

 

1.       Hechos que originaron el proceso penal. De acuerdo con el escrito de acusación[1], en el proceso penal objeto del conflicto de jurisdicción se investiga la posible comisión de los delitos de homicidio agravado, en grado de tentativa (artículos 103, 104.4[2] y 27 del Código Penal), en concurso homogéneo y sucesivo, en contra de Rubén Darío Rodríguez del Toro y Brayan David González Ortega. Esto con ocasión de hechos ocurridos en el barrio Policarpa, en vía pública, en el municipio de Cartagena, Bolívar, el día 5 de septiembre de 2021, en los que aquellos apuñalaron con armas cortopunzantes a Jhon Jader Lora Mendoza y Juan David Herrera González, quienes no fallecieron gracias a que recibieron una atención médica oportuna.

 

2.       Actuación procesal. Entre el 8 y el 9 de septiembre de 2021, ante el Juzgado 002 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cartagena se celebraron las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento. El juez declaró la legalidad de la captura de Rubén Darío Rodríguez del Toro y Brayan David González Ortega, avaló la imputación que por los delitos de homicidio agravado[3] en grado de tentativa les formuló la Fiscalía y les impuso una medida de aseguramiento privativa de la libertad en sus residencias[4].

 

3.       El día 20 de mayo de 2022, el Juzgado 004 Penal del Circuito de Conocimiento de Cartagena presidió la audiencia de formulación de acusación, oportunidad en la que el fiscal 19 especializado de esa misma ciudad acusó a Rubén Darío Rodríguez del Toro y Brayan David González Ortega por las conductas de homicidio agravado[5] en grado de tentativa, en concurso homogéneo y sucesivo[6].

 

4.       Manifestación de competencia de la Jurisdicción Especial Indígena. Mediante escritos del 30 de enero y 10 de marzo de 2025, Alejandro José Díaz Carazo, “apoderado del Representante Legal/ Capitán/Autoridad del Cabildo Indígena Zenú de Membrillal”, solicitó al Juzgado 010 Penal del Circuito de Conocimiento de Cartagena[7] la remisión del asunto a las autoridades indígenas de dicha comunidad para adelantar el juzgamiento de Rubén Darío Rodríguez del Toro, con fundamento en que él pertenece al resguardo; la comunidad cuenta con instrumentos y lugares adecuados para adelantar el juzgamiento y porque están facultados para juzgar a sus comuneros en virtud de los artículos 1, 7, 8 y 246 de la Constitución Política. Junto a su petición, el apoderado allegó, entre otros documentos, el plan de vida de la comunidad, su reglamento interno y un certificado de pertenencia del procesado al resguardo.

 

5.       Manifestación de competencia de la Jurisdicción Ordinaria Penal. Instalada la audiencia preparatoria, celebrada el 14 de marzo de 2025, el Juzgado 010 Penal del Circuito de Conocimiento de Cartagena se declaró competente para seguir adelantando el juzgamiento. Argumentó que, aunque se encuentra acreditado el factor personal, no ocurre lo mismo frente a los elementos territorial ni institucional, habida consideración de que los hechos ocurrieron en vía pública en el municipio de Cartagena, sin que allí la comunidad despliegue su cultura[8], y porque no observaba que la comunidad pudiera velar por los intereses de la víctima por el modo en que está concebido el juzgamiento[9]. Fundamentó su análisis en la Sentencia T-172 de 2019[10]. En consecuencia, el juez remitió el asunto a la Corte Constitucional para que resuelva el conflicto positivo de jurisdicciones.

 

6.       Reparto al despacho sustanciador. El 19 de marzo de 2025, el Juzgado 004 Penal del Circuito de Conocimiento de Cartagena remitió el asunto a la Corte Constitucional^[11]. En sesión virtual del 10 de abril de 2025, la Presidencia de la Corte Constitucional repartió el asunto de la referencia al despacho de la magistrada Diana Fajardo Rivera, el cual fue enviado a través de acta secretarial del 11 del mismo mes y año^[12].

 

I.                  CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

 

1.     Competencia

 

7.       La Corte Constitucional es competente para conocer de los conflictos de competencia que se susciten entre las distintas jurisdicciones de acuerdo con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, modificado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015.

 

2.     En el presente caso se configuró un conflicto de jurisdicción que la Corte Constitucional debe resolver

 

8.       Este Tribunal ha señalado que se requieren tres presupuestos para que se configure un conflicto de jurisdicciones, los cuales se cumplen en este caso, tal como se expone a continuación[13]:

 

Cuadro único. Configuración de presupuestos del conflicto de jurisdicciones.

 

3.     La Jurisdicción Especial Indígena como expresión del carácter pluriétnico de la Nación y los factores para la activación de su competencia

 

9.       Pese a la historia de mestizaje y raíces indígenas en Colombia, el reconocimiento jurídico de la diversidad étnica y cultural fue tardío. Apenas en 1991, la Asamblea Nacional Constituyente reconoció la Nación como pluriétnica y multicultural en la Constitución. De ahí que en esta se consagraran el artículo 1º, que identificó a Colombia como un Estado social de derecho participativo y pluralista, y el artículo 7º, que por primera vez reconoció el carácter étnico y cultural de la Nación y ordenó expresamente su protección^[20]. Esto llevó a la transformación de la administración de justicia, permitiendo a las comunidades indígenas ejercer su propia jurisdicción dentro de su territorio. Este reconocimiento de la Jurisdicción Especial Indígena garantiza la diversidad y la autonomía de las comunidades, y fue consagrado en el artículo 246 de la Constitución así:

 

“Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.”

 

10.   El reconocimiento de la Jurisdicción Especial Indígena en la Constitución Política y la validez jurídica otorgada a los sistemas de justicia utilizados por los pueblos originarios para resolver sus asuntos internos son fundamentales para garantizar la diversidad mencionada. La Constitución ordena el respeto al ejercicio de la jurisdicción indígena, que se basa en normas y procedimientos propios asociados a sus usos y costumbres^[21]. Proteger el derecho propio de los pueblos indígenas, es decir, las reglas y pautas de organización que les son particulares, refleja su autonomía política y jurídica reconocida en el ordenamiento constitucional actual^[22]. Por lo tanto, es necesario reconocer que en la sociedad colombiana coexisten diferentes realidades indígenas y que su pervivencia depende en gran medida del respeto a sus formas de organización y autogobierno, las cuales se basan en las cosmovisiones de quienes las integran^[23].

 

11.   Sin embargo, en el mismo texto constitucional se estableció un condicionamiento expreso: que no se contraríe la Constitución y las leyes de la República. Al respecto, la Corte Constitucional se ha ocupado de construir una jurisprudencia robusta sobre el ámbito constitucional en el que se desenvuelve el mandato de respeto y preservación de las prácticas jurisdiccionales de las comunidades indígenas. Así, ha señalado que el análisis y el entendimiento de la Jurisdicción Especial Indígena en la jurisprudencia constitucional se basa en el principio de maximización de la autonomía de los pueblos indígenas y la minimización de sus restricciones^[24]. Este principio establece que los límites de la autonomía deben (i) ser excepcionales y (ii) enmarcarse en lo “constitucionalmente intolerable”^[25].

 

12.   Bajo esa lógica interpretativa, esta Corporación ha abordado distintas controversias enmarcadas, precisamente, en amplias discusiones sobre el margen competencial de la Jurisdicción Especial Indígena y su interacción con la Jurisdicción Ordinaria. Particularmente, en las sentencias T-617 de 2010 y C-463 de 2014 la Corte sistematizó los factores de activación de la competencia jurisdiccional de las comunidades indígenas, que serían pacíficamente reiterados en la jurisprudencia posterior: (i) el factor personal, (ii) el factor territorial, (iii) el factor objetivo y (iv) el institucional^[26]. A continuación, se hará referencia estos cuatro presupuestos.

 

13.   El factor personal hace referencia a “la pertenencia del acusado de un hecho punible o socialmente nocivo a una comunidad indígena”^[27]. Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, tanto en sede de tutela como en sede de conflictos de jurisdicción, ha señalado que existe libertad probatoria para demostrar el cumplimiento de este elemento[28]. Así, la condición indígena debe demostrarse a partir de la identidad cultural real del sujeto, quien afirma que es parte de la comunidad, y del reconocimiento por parte de esta al respecto. Para esto, se pueden usar mecanismos como certificaciones de las autoridades indígenas, censos internos, y estudios sociológicos o antropológicos, entre otros. Sin embargo, deben priorizarse los mecanismos que la comunidad adopte de forma autónoma, y, en todo caso, debe primar la realidad sobre las formalidades.

 

14.   El factor territorial constituye una garantía del “ámbito territorial” en el que se desarrolla el ejercicio de la jurisdicción indígena, por mandato explícito del artículo 246 constitucional, y en cuya extensión física se exige que hayan ocurrido los hechos del caso respectivo.

 

15.   Al respecto, la Sala Plena ha destacado que “[e]l territorio de las comunidades indígenas es un concepto que trasciende el ámbito geográfico de una comunidad indígena. La constitución ha considerado que el territorio de la comunidad indígena es el ámbito donde se desenvuelve su cultura.” Igualmente, señaló que, “excepcionalmente”, el factor territorial debe ser atendido desde su “efecto expansivo”.^[29] No obstante, este último criterio no admite ser leído de manera aislada. Primero, la Corte explicó con claridad que la referencia a la “excepcionalidad” significa que “cuando un hecho ocurre por fuera de los linderos geográficos del territorio colectivo, pero culturalmente puede ser remitido al espacio vital de la comunidad, es aconsejable que su juzgamiento se desarrolle por las autoridades indígenas.” Segundo, en todo caso la valoración de este presupuesto necesariamente debe atender el mandato de maximización de la autonomía y minimización de sus restricciones que, como ya se vio, constituye un postulado básico en el estudio de los asuntos en los que estaría comprometido el principio de diversidad étnica y cultural de la Nación.

 

16.   En cuanto al factor objetivo, este alude a la naturaleza del bien jurídico tutelado, la pertenencia o no de su titular a la comunidad indígena vinculada a la controversia y al interés que sobre el mismo tendría dicha comunidad y la sociedad mayoritaria. Para su entendimiento, se han fijado las siguientes subreglas jurisprudenciales^[30]:

 

(i)   Interés exclusivo de la comunidad indígena: si el bien jurídico afectado o su titular pertenecen de forma exclusiva a la comunidad indígena, el elemento objetivo sugiere la remisión del caso a la Jurisdicción Especial Indígena.

 

(ii) Interés exclusivo de la sociedad mayoritaria: si el bien jurídico afectado o su titular pertenecen exclusivamente a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo orienta al juez a remitir el caso a la jurisdicción ordinaria.

 

(iii)                      Concurrencia de intereses: si, independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo “no determina una solución específica.”

 

(iv)                       Especial nocividad: cuando la conducta investigada sea de especial nocividad en concepto de la cultura mayoritaria, la decisión no puede ser la exclusión definitiva de la Jurisdicción Especial Indígena. Es necesario efectuar un análisis “más detallado” sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la Jurisdicción Especial Indígena no derive en impunidad, o en una situación de desprotección para la víctima.

 

17.   Acerca del factor institucional u orgánico, este apunta a la existencia de autoridades, usos, costumbres y procedimientos tradicionales en la comunidad, a partir de los cuales sea posible inferir (i) cierto poder de coerción social por parte de las autoridades tradicionales y (ii) un concepto genérico de nocividad social. Con todo, la verificación de este elemento de competencia debe ser especialmente cuidadosa con el respeto del pluralismo jurídico y el mandato de maximización de la autonomía indígena que se derivan de la diversidad étnica y cultural protegida constitucionalmente. De ahí que la constatación del gobierno y del derecho propio de las comunidades no pueda partir ni de la exigencia de una equivalencia automática con la institucionalidad de la sociedad mayoritaria ni de un reclamo por su adaptación identitaria a las estructuras propias del derecho no indígena. Como lo ha indicado esta Corporación, “la sujeción de la jurisdicción especial a la Constitución y la ley es un asunto que debe ser tratado con cautela, toda vez que sostener que dicha sujeción es completa e irrestricta a todas las normas legales significaría dejar vacío de contenido el derecho de los pueblos indígenas a ejercer jurisdicción al interior de sus territorios.”^[31] 

 

18.   En ese sentido, aun cuando las autoridades de la Jurisdicción Ordinaria ­–incluyendo por supuesto aquellas encargadas de resolver las colisiones de competencia entre jurisdicciones­– ejercen su labor judicial esencialmente a partir de la formación jurídica propia del derecho mayoritario, lo cierto es que su interacción con los modos de jurisdicción indígena debe iniciar desde el respeto de su pleno valor jurídico, de su autoridad y de su relevancia histórica. Por ello, se ha dicho, “la promesa del multiculturalismo se encuentra dirigida hacia el diálogo intercultural y el aprendizaje mutuo”,^[32] no hacia la imposición de uno sobre el otro y mucho menos hacia el entendimiento de la coexistencia de ambas jurisdicciones como un escenario de rivalidades y pugnacidad.

 

19.   Igualmente, la jurisprudencia constitucional ha aclarado el alcance y propósito del análisis que debe adelantar el juez que resuelve los conflictos de jurisdicción. En particular, se ha referido a la imposibilidad de adelantar juicios abstractos y previos sobre la constitucionalidad o no de los sistemas de justicia de las comunidades indígenas, así:

 

“un derecho propio debe concebirse como un sistema jurídico particular e independiente, no como una forma incipiente del derecho occidental o mayoritario, así que el juez debería acercarse a este, en principio, con el mismo respeto con el que persigue obtener conocimiento del sistema jurídico de otro país, si bien existen mínimos constitucionales a los que cada derecho propio debe adaptarse, aspecto que solo corresponde verificar al juez competente (en principio, al juez de tutela, mediante un control posterior vía acción de tutela). // En atención (…) al respeto por el principio de maximización de la autonomía, y en consideración al amplio número de culturas diversas y de formas jurídicas que en ellas se practican, el control (del juez de tutela o del juez encargado de dirimir el conflicto) sobre el respeto por los derechos de las víctimas debe orientarse, en principio, a verificar la existencia de una institucionalidad que permita la participación de la víctima en la determinación de la verdad, la sanción del responsable, y en la determinación de las formas de reparación a sus derechos o bienes jurídicos vulnerados. La verificación del contenido de los usos y costumbres de cada comunidad, escaparía entonces a una evaluación previa sobre su conformidad con la Constitución. Una verificación de tal entidad, señaló la Corte en la sentencia T-552 de 2003, solo sería procedente ex post.”^[33]

 

20.   En atención a los anteriores presupuestos interpretativos, la Corte ha sistematizado las siguientes subreglas jurisprudenciales que orientan el análisis del elemento institucional:^[34]

 

(i)   El juez encargado de dirimir el conflicto de competencias entre la jurisdicción especial indígena y el sistema jurídico nacional debe tomar en consideración la existencia de una institucionalidad social y política que permita asegurar los derechos de las víctimas en el proceso. El primer factor para determinar la existencia de esa institucionalidad es la manifestación positiva de la comunidad, en el sentido de tener voluntad para adelantar el proceso.

 

(ii) La verificación de la compatibilidad entre el contenido del derecho propio de una comunidad indígena y los derechos de las víctimas, por regla general, solo puede ser objeto de un control judicial posterior. Es decir, la verificación de la efectiva garantía en un determinado proceso adelantado por la Jurisdicción Especial Indígena solo puede efectuarse luego de la actuación de las autoridades indígenas. El carácter posterior que dicho control tiene por regla general no excluye que el juez que resuelve un conflicto de jurisdicciones defina, entre otros puntos, si las autoridades, usos, costumbres y procedimientos tradicionales de la comunidad prima facie garantizan la reparación de la víctima, la sanción del responsable y la participación de la víctima en la determinación de la verdad, entre otros.

 

(iii)                      Excepcionalmente, en casos de extrema gravedad o en los que la víctima se encuentra en situación vulnerable, debido a su condición de especial protección constitucional, o en estado de indefensión, el juez encargado de dirimir el conflicto podría realizar una verificación más amplia de la vigencia del elemento territorial, valiéndose de pruebas técnicas, o de la propia experiencia de la comunidad. Sin embargo, el contenido material del derecho propio es ajeno a esa verificación. 

 

(iv)                       El derecho al ejercicio de la jurisdicción especial indígena es de carácter dispositivo, voluntario u optativo para la comunidad. Sin embargo, cuando una comunidad asume el conocimiento de un caso determinado, no puede renunciar a tramitar casos similares sin ofrecer una razón legítima para ello, pues esa decisión sería contraria al principio de igualdad.

 

(v) El debido proceso tiene, en el marco de la jurisdicción especial indígena, el alcance de predecibilidad o previsibilidad sobre las actuaciones de las autoridades tradicionales, y la nocividad social de ciertas conductas. Sin embargo, no puede exigirse a la comunidad indígena que acredite la existencia de normas escritas o de compendios de precedentes para ejercer la autonomía jurisdiccional, debido a que el derecho propio se encuentra en proceso de formación o reconstrucción. Lo que se exige es un concepto genérico de nocividad social.

 

(vi)                       Resulta contrario a la diversidad étnica y cultural, y a la autonomía jurisdiccional de las comunidades indígenas, la exigencia de acreditar un reconocimiento jurídico externo de su existencia.

 

21.   Finalmente, uno de los rasgos característicos de los factores de competencia de la Jurisdicción Especial Indígena es que su estudio se debe adelantar a partir de un análisis ponderado y razonable. No se trata, entonces, de una suerte de formula automática o lista de chequeo según la cual la ausencia de uno de los factores conlleve a una decisión fija sobre la atribución de competencia. Por el contrario, esta Corporación ha precisado que en caso de incumplimiento de alguno de los factores el juez deberá revisar cuál es la decisión que mejor defiende la autonomía indígena, el debido proceso del acusado y los derechos de las víctimas. En cuanto a los dos últimos, deberá estudiarlos bajo la perspectiva de la diversidad cultural.^[35]

 

4.     Caso concreto: la competencia jurisdiccional para conocer del proceso penal iniciado en contra de Rubén Darío Rodríguez del Toro es de la Jurisdicción Ordinaria Penal.

 

22.   A la luz de todo lo expuesto, se analizarán los factores de competencia personal, territorial, objetivo e institucional en el asunto de la referencia, a efectos de resolver el conflicto de jurisdicciones.

 

4.1. Factor personal

 

23.   En este caso se cumple el factor personal. En línea con lo expuesto en el párrafo 13 de esta providencia, para acreditar este factor no se exige algún medio de prueba específico.

 

24.   A su vez, la Sala en diversas ocasiones[36] ha conocido conflictos entre jurisdicciones donde (i) hay una pluralidad de sujetos investigados por la comisión de una conducta y (ii) la Jurisdicción Especial Indígena reclama competencia exclusivamente sobre alguno de los individuos acusados. En este tipo de asuntos la Sala determinó que la decisión sobre el reclamo de competencia se hace únicamente respecto al investigado o a los investigados frente a los cuales la Jurisdicción Especial Indígena haya hecho una manifestación expresa y clara de ser la autoridad competente para juzgar la conducta cometida.

 

25.   En el asunto objeto de estudio, es importante resaltar que, si bien se adelanta investigación y juzgamiento por parte de la jurisdicción penal ordinaria en contra de los señores Rubén Darío Rodríguez del Toro y Brayan David González Ortega por el delito de tentativa de homicidio, el Cabildo Indígena de Zenú Membrillal reclamó la competencia para conocer la causa judicial única y exclusivamente del señor Rubén Darío Rodríguez del Toro. En tal virtud, en el expediente obra certificación del 27 de enero de 2025, expedida por Daniel Castillo Suárez, capitán y autoridad ancestral del Cabildo Indígena Zenú de Membrillal, en la que certifica que Rubén Darío Rodríguez del Toro hace parte de su comunidad[37].

 

4.2. Factor territorial

 

26.   En este caso se cumple el factor territorial desde una mirada expansiva. Por una parte, según el escrito de acusación, los hechos habrían ocurrido en el barrio Policarpa, en vía pública, en el municipio de Cartagena, Bolívar[38]. Por la otra, de conformidad con lo expuesto en el documento titulado “Plan de Vida del Cabildo Indígena Zenú de Membrillal”, aportado por el apoderado del resguardo, la comunidad está asentada en “una zona rural contigua al Barrio Membrillal, Finca San Isidro, del municipio de Cartagena de Indias, Departamento de Bolívar, donde viven en una extensión de tierra de 4.5 hectáreas”[39]. No obstante, agrega el plan de vida que “algunas familias por razones de estudio de los hijos y otros por el trabajo se han desplazado a barrios en Cartagena y otras localidades”.

 

27.   Según el Plan de Vida, la finca San Isidro está ubicada en el siguiente espacio[40]:

 

Mapa contenido en el Plan de Vida del Cabildo Indígena Zenú de Membrillal

 

28.   Ahora bien, de acuerdo con Google Maps, el barrio Policarpa, en Cartagena, se sitúa en el siguiente espacio:

 

 

29.   Además, según esta misma fuente de consulta, entre el barrio Policarpa y la finca San Isidro hay una distancia aproximada de 2,6 km.:

 

 

30.   Aunque bien pueda afirmarse que los hechos no ocurrieron como tal al interior del Cabildo, estos sí acaecieron en cercanías del espacio físico donde la comunidad está asentada.

 

31.   Por si fuera poco, existe información al interior del expediente que permite inferir que en estos espacios la comunidad ejerce una influencia cultural. Prueba de ello se encuentra en el mismo plan de vida, en el que se afirma: “En el CABILDO INDÍGENA ZENÚ DE MEMBRILLAL los niños son llevados por sus madres y padres y familiares a la institución educativa de Membrillal, Policarpa y Arroz Barato y deben atravesar fincas en caminos de herradura para llegar al barrio más cercano” (énfasis propio).

 

32.   Para la Sala, la comunidad indígena Zenú de Membrillal despliega su cultura en el territorio cercano a su asentamiento (menos de 3 kms de distancia), ejerciendo una influencia cultural que trasciende los límites físicos del Cabildo. A través de prácticas cotidianas, como el traslado de los niños a las instituciones educativas de la zona, se evidencia la conexión entre su vida comunitaria y el entorno. Según el plan de vida del Cabildo, los niños son llevados por sus familias a escuelas como las de Membrillal, Policarpa y Arroz Barato, atravesando fincas y caminos de herradura para llegar a los barrios aledaños. Este acto no solo refleja su interacción con el territorio, sino también la transmisión de valores culturales y comunitarios en espacios externos al resguardo.

 

33.   Tal como se manifestó en el Auto 1145 de 2024, es menester precisar que “cuando un hecho ocurre fuera de los límites geográficos del territorio colectivo, pero ese sitio culturalmente es parte del espacio vital de la comunidad, es factible que el juicio lo hagan las autoridades indígenas”[41]. Lo anterior, teniendo en cuenta que la valoración de este presupuesto necesariamente debe atender el mandato de maximización de la autonomía y minimización de sus restricciones que, como ya se vio, constituye un postulado básico en el estudio de los asuntos en los que estaría comprometido el principio de diversidad étnica y cultural de la Nación[42].

 

34.   En conclusión, se puede inferir que el Cabildo Indígena Zenú de Membrillal despliega su cultura en el barrio Policarpa de Cartagena, al paso que, como se refleja en los mapas, este es un barrio aledaño a la comunidad. Por lo anterior, la Sala encuentra acreditado el elemento territorial, al menos desde un punto de vista expansivo.

 

4.3. Factor objetivo

 

35.   En este caso, el factor objetivo no es definitivo para la solución del conflicto.  De acuerdo con las consideraciones previas, este factor lleva a analizar la naturaleza del bien jurídico afectado por la conducta punible y verificar si el proceso es del interés de la comunidad indígena y/o de la cultura mayoritaria. En este punto es necesario recordar que, en virtud de la cláusula constitucional de diversidad étnico cultural, no resultaría constitucionalmente razonable exigir a las comunidades indígenas la demostración de estructuras como la tipicidad reconocida en el derecho occidental ni la identidad plena con la calificación jurídica derivada del mismo.

 

36.   Pese a ello, en el reglamento interno del Cabildo Indígena Zenú de Membrillal se contempla el homicidio como un delito y como falta grave, el cual puede ser sancionado por parte del Tribunal de Justicia Propia o la Guardia Indígena, así como ser objeto de denuncia formal ante la Fiscalía General de la Nación[43]. La pena contemplada para esta conducta puede consistir en 15 años en el calabozo, trabajo comunitario, castigo en el cepo o perdida de los derechos a elegir y ser elegido[44].

 

37.   Por su parte, la cultura mayoritaria consagra en el derecho penal ordinario su interés en investigar y judicializar la conducta que se investiga. Conforme a la imputación de la Fiscalía, el proceso penal versa sobre la presunta comisión de los delitos de homicidio en grado de tentativa, consagrado en los artículos 27, 103, 104.6 y de la Ley 599 de 2000. Los bienes jurídicos tutelados por estos delitos para la sociedad mayoritaria son la vida y la integridad personal[45].

 

38.   En ese orden de ideas, la Sala concluye que existe una concurrencia de intereses por juzgar las conductas que presuntamente ocurrieron por parte de la comunidad indígena, así como de la cultura mayoritaria, por lo que el elemento objetivo no brinda una solución específica y determinante para asignar la competencia en el caso en concreto.

 

4.4. Factor institucional

 

39.   La Sala considera que este factor no se satisface en el caso concreto, a pesar de que reconoce que el resguardo cuenta con una robusta estructura de justicia que frente a otras conductas y en otros casos podría garantizar los derechos de los procesados.

 

40.   Este factor de competencia, por regla general, supone la existencia de una estructura orgánica dentro de la comunidad indígena a partir de la cual “se pueda inferir”: (i) cierto poder de coerción social por parte de las autoridades indígenas comprometidas en la definición de competencia para aplicar justicia propia, que garantice, por una parte, el derecho al debido proceso del investigado y, por otra, la eficacia de los derechos de la víctima y (ii) un concepto genérico de nocividad. Como se explica a continuación, el factor mencionado no se cumple en el presente caso.

 

41.   En su reglamento interno, la comunidad indígena Zenú de Membrillal tiene contemplado en el título IV el “régimen disciplinario de faltas y/o delitos, sanciones y actuaciones y/o procedimientos judiciales y/o administrativos”. Este título se divide a su vez en 4 capítulos, dedicados a definir sus mecanismos de coordinación con la justicia ordinaria; las conductas constitutivas de faltas y sanciones; las penas definidas para estas conductas y sus procedimientos judiciales, respectivamente.

 

42.   El capítulo de procedimiento judiciales está compuesto por 6 artículos, en estos se específica la forma en que puede iniciar un proceso judicial, por flagrancia o demanda; el modo en que puede ejercerse el derecho de defensa, puntualizando que nadie puede ser obligado a declarar en contra de sí mismo o sus familiares; el proceso de estudio y deliberación que adelanta el Tribunal de Justicia Propia y la Guardia Indígena; las mayorías necesarias para que se emita una sentencia y su forma de ejecución.

 

43.   Pues bien, la Corte considera que los anteriores aspectos reflejan una estructura que, en general, puede administrar justicia adecuadamente, sin embargo, puesto que en el caso en concreto no se pudo acreditar que las víctimas hayan hecho parte de la comunidad indígena, y, en esa línea, concluye que en este caso este no se satisface por las siguientes razones:

 

44.   No se observa que el Cabildo Indígena Zenú de Membrillal contemple en el reglamento interno o en el plan de vida escenarios para garantizar sus derechos a la verdad, justicia y reparación integral. Ello, ni para las víctimas que pertenecen a la comunidad ni tampoco para aquellas que son parte de la sociedad civil.

 

45.   De los documentos aportados por el Cabildo Indígena Zenú de Membrillal no se observa que al interior de su jurisdicción estén consagrada la institución de tentativa ni otras que se le asemejen. Claro está, desde una concepción fenomenológica, bien puede calificarse la conducta como lesiones personales --consideradas como falta grave la comunidad--, sin embargo, ello puede tener repercusión en los derechos de la víctima. Además, de aceptarse un juzgamiento por lesiones personales, dado que los sujetos atacados no fallecieron y la jurisdicción especial indígena no castiga el “intento” de homicidio, se atentaría contra los derechos de las víctimas a la verdad y a la justicia, toda vez que la verdad procesal no se acompasaría del todo con las circunstancias fácticas del delito y la pena recibida por el procesado podría no corresponder con la magnitud de la puesta en peligro de los bienes jurídicos a la vida y a la integridad personal.

 

46.   Así las cosas, la Sala reconoce que las autoridades indígenas afirmaron contar con mecanismos y procedimientos para la aplicación de justicia al interior de su pueblo. Aunque la Corte reconoce que la comunidad efectivamente cuenta, en abstracto, con un sistema que podría garantizar los derechos de los procesados en el marco de un proceso judicial, frente a este caso atentatorio contra la vida no se garantizan los derechos de aquellos sujetos procesales.

 

47.   Como se ha advertido a lo largo de esta providencia, el estudio de la asignación de competencia no puede fundarse en la idea de que estos tengan que demostrar una institucionalidad espejo con la Jurisdicción Ordinaria, ni siquiera en casos difíciles como el de la referencia. Tampoco puede hacerse sobre la base de considerar que la Jurisdicción Especial Indígena es un escenario residual de “causas pequeñas”. Eso no solo sería inconstitucional desde el punto de vista de la imposición de una restricción abstracta no contemplada en la Constitución, sino desde el mandato de la igualdad y no discriminación y, por supuesto, de la protección del carácter pluralista de la Nación^[46]. De ahí que por vía jurisprudencial se haya edificado todo el conjunto robusto de reglas, subreglas y criterios que determinan la atribución de competencia.

 

48.   Desde esa lógica, la Corte no descarta ni descalifica el sistema de justicia propio que pueda tener el Cabildo Indígena Zenú de Membrillal en el marco de sus usos, costumbres y tradiciones. No obstante, pese a que las autoridades indígenas allegaron información suficiente para fundar su solicitud, para la Corte no es posible determinar la existencia de unas garantías para los sujetos procesales bajo la actual regulación que tiene el resguardo solicitante para este tipo de asuntos. Así, el hecho de que las víctimas no tengan un escenario para hacer valer sus derechos y de que el juzgamiento en la jurisdicción indígena puede implicar un desconocimiento de las garantías del procesado, impide acreditar el cumplimiento del factor institucional con la rigurosidad que exigen las conductas delictivas que ocupan este asunto.

 

4.5    Ponderación y conclusión

 

49.   Recapitulando, los factores personal y territorial se encuentran acreditados. En cuanto al factor objetivo, este no determina una solución específica porque se evidenció la voluntad de las autoridades de ambas jurisdicciones de asumir el conocimiento del proceso. Respecto al factor institucional, la Corte concluyó que no se satisface, pues si bien la estructura de justicia del resguardo evidencia poder de coercibilidad, en el caso en concreto los derechos de las víctimas no están plenamente garantizados.

 

50.   El cumplimiento de ciertos presupuestos para la activación de la jurisdicción especial indígena, en contraposición con la falta de acreditación de otros factores, pone en evidencia la necesidad ponderar, por una parte, el derecho a la autodeterminación de los pueblos indígenas, más concretamente en lo que tiene que ver con su autonomía jurídica, y por la otra, los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición, así como el derecho al debido proceso en cabeza del procesado y de las víctimas.

 

51.   En concreto, la Sala Plena estima que la remisión del asunto a la Jurisdicción Ordinaria defiende de mejor manera el derecho al debido proceso de los procesados y los derechos de las víctimas en contraste con la afectación del principio de la autonomía de las comunidades indígenas. Esto, en atención a las siguientes razones.

 

52.   En primer lugar, la jurisdicción ordinaria contempla varias herramientas para la satisfacción de los intereses de las víctimas, dentro de las cuales se encuentran la posibilidad de que aquellas participen activamente en los procesos judiciales, soliciten la imposición de medidas de aseguramiento, aporten pruebas por conducto de la Fiscalía y promuevan incidentes de reparación integral. Con estas facultades se garantizan, entre otros, sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación.

 

53.   En contraste, el sistema de justicia del Cabildo Indígena Zenú de Membrillal carece de estas u otras herramientas análogas. Ello no quiere decir que se desconozcan derechos como el de la verdad o la justicia de las víctimas, en la medida que estos pueden ser garantizados con la existencia de un juzgamiento en el que se averigüen las circunstancias en las que se cometió el delito y en el que se impongan sanciones acordes con la conducta cometida. Sin embargo, del reglamento interno de la comunidad indígena no se desprende medida alguna que permita la reparación a las víctimas, lo que implica un desmedro de sus intereses. 

 

54.   Así las cosas, al ponderar el análisis efectuado sobre los cuatro factores, la Corte concluye que, si bien la estructura de justicia del resguardo evidencia poder de coercibilidad, en el caso en concreto los derechos de las víctimas y del procesado no están plenamente garantizados, lo que lleva a asignar la competencia a la Jurisdicción Penal Ordinaria.

 

55.   En tales circunstancias, la Corte Constitucional declarará que la competencia para conocer del proceso penal seguido en contra de Rubén Darío Rodríguez del Toro por el delito de homicidio agravado en grado de tentativa, en concurso homogéneo y sucesivo, recae en la Jurisdicción Penal Ordinaria, representada por el Juzgado 010 Penal del Circuito de Cartagena, Bolívar. En esa medida, dispondrá la remisión respectiva del expediente y ordenará las comunicaciones correspondientes.

 

III. DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

RESUELVE:

 

PRIMERO. DIRIMIR el conflicto de jurisdicciones entre el Juzgado 010 Penal del Circuito de Cartagena, Bolívar, y el Cabildo Indígena Zenú de Membrillal y DECLARAR que el Juzgado 010 Penal del Circuito de Conocimiento de Cartagena es la autoridad competente para conocer del proceso penal seguido en contra de Rubén Darío Rodríguez del Toro, por el delito de homicidio agravado en modalidad de tentativa, en concurso homogéneo y sucesivo.

 

SEGUNDO. Por intermedio de la Secretaría General, REMITIR el expediente CJU-6409 al Juzgado 010 Penal del Circuito de Conocimiento de Cartagena, Bolívar, para que proceda con lo de su competencia y comunique la presente decisión a los interesados y a las autoridades indígenas del Cabildo Indígena Zenú de Membrillal.

 

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

 

 

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Presidente

 

 

 

NATALIA ÁNGEL CABO

Magistrada

Ausente con permiso

 

 

 

CÉSAR HUMBERTO CARVAJAL SANTOYO

Magistrado (e)

Aclaración de voto

 

 

 

JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ

Magistrado

 

 

 

VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE

Magistrado

 

 

 

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Magistrada

Ausente con comisión

 

 

 

MIGUEL POLO ROSERO

Magistrado

 

 

 

CAROLINA RAMÍREZ  PÉREZ

Magistrada (e)

 

 

 

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

 

 

 

ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ

Secretaria General

 

 

 

 

 

 

 

 

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO (e)

CÉSAR HUMBERTO CARVAJAL SANTOYO

AL AUTO 806 DE 2025

 

La Corte Constitucional en el espejo[47]

Conflictos interjurisdiccionales y pluralismo jurídico

 

 

En este vínculo encontrará la versión oral de esta aclaración de voto:

https://www.corteconstitucional.gov.co/media/aclaracion-salvamento-de-voto-cesar-carvajal.mp3

 

 

Comparto la decisión adoptada en el Auto 806 de 2025. En el caso concreto, el hecho que debía investigarse y juzgarse involucraba víctimas sin identidad étnica diversa y posibles responsables tanto indígenas como no indígenas, lo que explica el peso especial que alcanzaron los factores personal y objetivo en la decisión de remitirlo a la justicia ordinaria. El análisis pudo ser más profundo, pero el que se presenta en el auto corresponde a la jurisprudencia en vigor.

 

Esta aclaración de voto propone algunas reflexiones sobre la manera en que la Corte Constitucional colombiana resuelve conflictos interjurisdiccionales, cuando estos involucran justicias indígenas. Se trata de una mirada que, más allá del caso concreto, habla sobre la incidencia de estas decisiones en la misión de fortalecer el pluralismo jurídico que defiende la Constitución Política.

 

Primero. El pluralismo jurídico es un rasgo identitario de la Constitución Política de 1991

 

El pluralismo jurídico se anuncia en el preámbulo y el artículo 1º, que definen principios del Estado; es consecuencia del reconocimiento de Colombia como nación diversa (art. 7) y va de la mano con el carácter oficial de los idiomas y lenguas de los pueblos indígenas en sus territorios (art. 11). Se articula con el reconocimiento de los territorios y las entidades territoriales indígenas (arts. 63 y 330), hace parte del concepto de democracia participativa (art. 40) y se nutre del derecho internacional de los derechos humanos (en especial, el Convenio 169 de la OIT). Se enuncia en el artículo 246 que habla de la jurisdicción especial indígena y en el artículo 286, donde la autonomía se extiende a la cultura, el desarrollo y el modo de producción de los pueblos, la religión y la economía, la política y la moral. Y debe leerse a partir del principio de igualdad de culturas (artículo 70).

 

El pluralismo es un rasgo de la identidad de nuestra Constitución Política.

 

Segundo. La jurisprudencia como reflejo de un paradigma basado en el respeto por la diversidad, la autonomía y la especial relación entre los pueblos étnicos, sus tierras y territorios

 

La Constitución de 1991 se promulgó dos años después de la ratificación del Convenio 169 de 1989 de la Organización Internacional del Trabajo. Este convenio representa el tránsito entre un modelo que pretendía integrar a los pueblos indígenas a los patrones culturales dominantes de cada Estado para elevar su calidad de vida y colmar sus necesidades básicas insatisfechas y un enfoque respetuoso de la diferencia y la autonomía; basado en la participación y en el reconocimiento de una especial relación entre los pueblos y sus territorios.

 

La Declaración de Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas (2007) y la Declaración Americana de Derechos de los Pueblos (2016) profundizaron el modelo, en aspectos como la identidad indígena, el consentimiento previo libre e informado o la disposición de recursos para la eficacia de estos derechos. La jurisprudencia de la Corte Constitucional reflejó, en sus mejores prácticas estos principios, y en muchas ocasiones fue más allá. La jurisprudencia de la Corte fue un espejo privilegiado del paradigma actual de los derechos de los pueblos indígenas.

 

Tercero. Una jurisprudencia valiosa en los territorios y respetada en el mundo

 

Por más de treinta años, la Corte Constitucional construyó una jurisprudencia vigorosa a favor de la autonomía de los pueblos y el fortalecimiento de sus sistemas de justicia y derecho propios; respetuosa de la igualdad entre culturas; convencida del valor de los diversos sistemas jurídicos del país.

 

Esta jurisprudencia buscó un equilibrio entre la universalidad de los derechos humanos y la particularidad de las diversas formas de ver el mundo o, mejor, creyó en la realización de todos los derechos en armonía con el respeto por todas las culturas. Habló del núcleo duro de cuatro derechos, que deben ser respetados por todos los pueblos y el sistema jurídico nacional, y de armonizar los derechos de los pueblos y los derechos individuales en los demás conflictos. La maximización de la autonomía se convirtió en el principio más importante para la interpretación de la Constitución multicultural e intercultural y en una regla imprescindible para resolver casos difíciles.

 

La Corte Constitucional definió los criterios de competencia personal y territorial, cercanos a la literalidad del artículo 246 de la Constitución; objetivo e institucional, que reflejan otros principios citados al comienzo de esta aclaración; dijo que estos factores deben ponderarse o armonizarse; y precisó que la ausencia de un factor de competencia en la justicia indígena no cierra la discusión, sino que abre la tarea de buscar la mejor decisión para los derechos de las víctimas, el debido proceso, la autonomía y la armonía en los pueblos y comunidades.

 

Las sentencias T-617 de 2010 y C-463 de 2014 sistematizaron esta jurisprudencia. Por eso, se hicieron pronunciamientos dominantes, cuyas reglas fueron acogidas por las demás altas cortes. Y la Corte dictó también sentencias que abrieron espacios de diálogo o de trabajo compartido entre la justicia indígena y el sistema nacional de justicia, como las sentencias T-522 de 2016 y T-365 de 2018.

 

Aunque esta jurisprudencia no desarrolló todo el pluralismo, en el espacio del Derecho que abordó se percibió como legítima desde los pueblos y despertó interés en otros países. Fue el espejo donde otros desean encontrarse.

 

Cuarto. Una imagen distorsionada en la jurisprudencia

 

En la Sentencia T-496 de 1996, la Corte Constitucional dijo que un caso difícil de resolver sería aquel en donde la justicia indígena juzga a personas que no son indígenas; y en 2018, finalmente, le correspondió a la Corte Constitucional abordar un asunto en el cual unas personas con identidad étnica no-indígena ingresaron a un resguardo del pueblo nasa y robaron recursos provenientes del Sistema General de Participaciones[48]. El pueblo nasa los juzgó y sancionó, y la Corte Constitucional al revisar una tutela contra las autoridades indígenas concluyó que la justicia indígena no debía juzgar personas no indígenas.

 

Esta decisión es discutible, pues toda persona que visita un territorio de los pueblos indígenas está, en cierta medida, vinculada por las normas de conducta del lugar; porque las autoridades de los pueblos deben ejercer el control territorial para enfrentar la violencia y la desintegración de las comunidades; porque quienes mantienen relaciones frecuentes con autoridades y personas de los pueblos indígenas conocen sus normas y deberían respetarlas de buena fe; y porque hay personas que desarmonizan de tal manera la vida en el territorio que, si las autoridades propias no ejercen control, pueden producir daños irreparables, muchas veces ante la indiferencia del sistema jurídico nacional. Algunos de estos argumentos fueron explicados con especial precisión por las autoridades indígenas del norte del Cauca en su decisión 007 de 2019, acerca del mismo problema jurídico[49]:

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Fallo 007 NASA ÜUS YU’TX PHENXI.

9 de septiembre de 2019.

 

La Sentencia T-208 de 2019 dijo también que el robo de recursos, el porte ilegal de armas o la tentativa de homicidio no tenían connotaciones culturales y consideró que el uso de conceptos del derecho no indígena generaba serias dudas sobre el ejercicio de la autonomía indígena. Esa afirmación describe un mundo donde pueblos indígenas y población mestiza están separados de manera definitiva y ese mundo hoy en día no existe en Colombia. La verdad es que si los pueblos deciden usar categorías del sistema nacional es parte de su autonomía y no existe una razón para que la Corte sospeche de ella. Además, algunas instituciones sociales, políticas y jurídicas que los pueblos indígenas han incorporado al Derecho propio, como los resguardos, los censos o los cabildos se han formado a través de fenómenos de hibridación e interlegalidad con instituciones coloniales y postcoloniales, pues un espejo intercultural refleja las distintas caras de la diversidad.

 

Esta sentencia marcó un retroceso constitucional, pues después de muchos años de mirar el espejo de la diversidad, la Sala de Revisión decidió buscar un solo rostro, una sola cultura. Es necesario que la Corte rectifique el reflejo borroso de la Sentencia T-208 de 2019; pero otras tareas la han alejado de esta discusión.

 

Quinto. La Corte en el espejo del Consejo Superior de la Judicatura

 

Antes de 2021, la Corte Constitucional conocía los conflictos entre jurisdicciones como juez de tutela, al revisar acciones presentadas contra los consejos seccionales y el Consejo Superior de la Judicatura[50]. Desde ese año,  comenzó a resolver conflictos entre la jurisdicción indígena y el sistema jurídico nacional; al tiempo que la solución de acciones de tutela sobre la jurisdicción indígena y con ella la construcción del pluralismo perdieron protagonismo. Esto implicó una multiplicación de los procesos a decidir y, como consecuencia, una disminución del tiempo para el diálogo, el conocimiento de la verdad y la deliberación. Justamente, algunos de los valores más importantes para la interculturalidad. Quisiera profundizar en tres consecuencias de este tránsito que se manifiestan en la búsqueda de la verdad, la jurisdicción espejo y la especial nocividad.

 

Sexto. Los caminos de la verdad

 

El juez tiene que buscar la verdad para tomar decisiones justas (Corte Constitucional, Sentencia T-264 de 2009). Existen muchos caminos para alcanzar la verdad y, en ese marco, la Corte ha dicho que el juez debe asumir un papel activo, incluso, practicar pruebas de oficio. Para comprender los sistemas de derecho propio de los pueblos, la Corte Constitucional buscó muchas veces la verdad a través de dictámenes periciales; otras tantas, mediante audiencias en los territorios de los pueblos; y siempre con su participación, como directos interesados. Además, creó presunciones que favorecían el ejercicio de la jurisdicción indígena.

 

Así, en la Sentencia hito T-617 de 2010, la Corte sostuvo que el primer elemento para determinar la existencia de esa institucionalidad es la manifestación de la comunidad, en el sentido de tener la voluntad de adelantar el proceso, pues, si los pueblos piden el conocimiento del caso debe entenderse que es porque cuentan con normas e instituciones para decidirlo. La Corporación reconocía entonces que entre los caminos de la verdad, los pueblos privilegian la palabra que comparte el contenido de sus sistemas de derecho propio sobre otros medios de conocimiento.  Sin embargo, en los conflictos entre jurisdicciones, la Corte exige a las comunidades indígenas probar plenamente la existencia de un andamiaje institucional[51].

 

Limitar los caminos de la verdad implica invertir la carga de la prueba e imponer requisitos desproporcionados e irrazonables a las comunidades. Desconocer los principios de autonomía y diversidad cultural y obstaculizar el ejercicio de la jurisdicción especial indígena, sobre todo, porque la Corte no ha explicado a qué se refiere con plena prueba sobre un aspecto propio de los pueblos, como el andamiaje de su justicia.

 

Séptimo. La jurisdicción espejo o los residuos del paradigma integracionista

 

En la Sentencia T-921 de 2013, la Corte Constitucional dijo que el factor institucional no implica que los pueblos deban tener una “jurisdicción espejo”, posición que ha sido reiterada en los conflictos inter jurisdiccionales.

 

Esta regla dice que los pueblos no tienen por qué contar con las mismas instituciones que caracterizan al Derecho del sistema jurídico nacional. Si así fuera, entonces la diversidad y el pluralismo carecerían de contenido o, al menos, serían muy débiles. En últimas, sería un retorno al paradigma integracionista, el cual se abandonó, entre otras cosas, porque implica renunciar a un modo de vida para sobrevivir y porque insinúa que una cultura tiene más valor que las demás, de modo que todas deben asimilarse a la primera.

 

Exigir una jurisdicción espejo sería una forma de integracionismo y una discriminación por razón de la cultura.

 

Octavo. Entre el espejo y la pared

 

Ahora bien, entre la regla que rechaza la jurisdicción espejo, la práctica cotidiana de la Corte que muchas veces la exige, y la sospecha sobre los pueblos que usan expresiones del derecho no indígena, planteada en la sentencia T-208 de 2019, surge una encrucijada.

 

Para empezar, aunque la Corte Constitucional declara que no es obligatoria la demostración de una jurisdicción espejo, en muchas decisiones ha concluido que la justicia indígena no debe llevar casos porque no utiliza elementos de la justicia no-indígena. Porque no tiene tipos penales análogos a los del Código Penal, porque el debido proceso no es idéntico al del sistema nacional, porque no demuestra el uso de ciertos enfoques, o porque, aunque sí los utiliza no lo hace igual que el derecho no-indígena.

 

Esto implica que sí existe una exigencia de que la justicia propia refleje a la justicia ordinaria. Quizás la Corte pide espejos que abarquen solo una parte del paisaje, pero sí los exige. Tales decisiones olvidan que el principio de legalidad en el ámbito de la aplicación de derecho propio no ha sido concebido por la Corte Constitucional como la exigencia de ley previa, cierta, escrita y estricta, sino más bien como la existencia de un concepto de nocividad social que sea predecible para los miembros de una comunidad. Un estándar que nació de la reflexión sobre la importancia de la oralidad dentro de los sistemas de derecho propio y de la comprensión de que la justicia indígena fue minimizada durante la centenaria constitución nacional de 1886.

 

La Sentencia T-617 de 2010 y la Sentencia C-463 de 2014, además, explicaron que el estudio del factor institucional no consiste en revisar la validez del derecho propio sino su existencia. Y, sin embargo, en los recientes conflictos interjurisdiccionales –CJU–, incluso cuando la Corte Constitucional admite que percibe una institucionalidad, sostiene después que, aunque respetable, no es lo esperado. No refleja las instituciones del sistema jurídico nacional.

 

Para la Corte que resuelve los conflictos interjurisdiccionales, si los pueblos piden un caso deben demostrar que cuentan con instituciones que satisfacen todos los estándares del derecho no indígena y, paradójicamente, se  considera sospechoso el uso de las categorías del derecho penal por parte los pueblos. Las instituciones indígenas quedan así entre la espada (perder el caso) y el espejo (asimilarse al sistema mayoritario para poder existir). Y el pluralismo se torna entonces en espejismo.

 

Noveno. La especial nocividad

 

El factor objetivo apareció en la jurisprudencia de la Corte Constitucional en la Sentencia T-552 de 2003, asociado a los derechos de las víctimas. En la Sentencia T-617 de 2010, la Corte Constitucional intentó explicarlo de manera más precisa. Propuso que si el asunto solo interesa a los pueblos, corresponde a los pueblos. Si el asunto solo interesa a la sociedad no-indígena corresponde a la justicia ordinaria. Y, si el asunto interesa a ambos, entonces deberá analizarse en la ponderación o armonización de los cuatro factores. Además, dijo la Sala que si el asunto es especialmente nocivo deberá analizarse con mayor detalle la institucionalidad.

 

Esta regla se ha hecho más estricta con el paso del tiempo. La Corte que resuelve los conflictos ha considerado especialmente nocivos delitos como la violencia sexual contra mujeres y niños, niñas y adolescentes, la violencia intrafamiliar, la inasistencia alimentaria, el desplazamiento forzado, la tortura, el peculado y los delitos contra la contratación pública, el homicidio, la rebelión, el tráfico de estupefacientes y la invasión de tierras. Y, al calificarlos como especialmente nocivos, en muchas ocasiones, la Corte los extrae de la justicia indígena.

 

Todos son delitos serios. Sin embargo, entre ellos hay profundas diferencias que conducen a preguntarse si todos deben seguir la misma línea de decisión. En otros términos, si es similar un caso que enfrenta amenazas a los derechos de un niño o una niña, que uno que pone en riesgo la seguridad nacional o la seguridad de la comunidad indígena. O si el conjunto de conductas relacionadas con el porte, tráfico, fabricación de estupefacientes guarda una semejanza suficiente con los que hablan sobre la ocupación de tierras para darles el mismo trato. No considerar estas diferencias en función del concepto de justicia, la armonía de los territorios y los derechos fundamentales individuales y colectivos conduce a la creación de límites materiales a la justicia indígena que la Constitución nunca mencionó.

 

Además, esta debería ser una evaluación de dos vías: ¿Qué decisión debe tomar el juez cuando un caso es especialmente nocivo desde el punto de vista de la comunidad o pueblo que solicita la competencia? Esta tensión ha surgido, por ejemplo, en los casos de invasión de tierras o en conflictos civiles por la propiedad de un terreno. En tales casos, la relación de los pueblos con la tierra debería conducir a pensar lo especialmente nocivo, sobre todo, desde la perspectiva del pueblo indígena. Infortunadamente, por ahora no es así.

 

Décimo. La Corte que resuelve conflictos de competencia en el espejo de la Corte que decide tutelas y controla las leyes

 

Los conflictos interjurisdiccioanles ––CJU–– se deciden hoy de manera mecánica. El discurso sobre la maximización de la autonomía y la ponderación de los factores de competencia se preserva, pero, al llegar al estudio del caso concreto, los conflictos se deciden mediante la aplicación de los factores de competencia y, en ausencia de uno de ellos, se remite el caso a la justicia ordinaria en sus distintas modalidades. No existe una discusión en la solución del caso concreto en torno a los derechos de las víctimas, el debido proceso intercultural, la armonía entre las familias. Y, así, una altísima proporción de los casos se decide por ausencia de institucionalidad, a pesar de que los pueblos exponen una y otra vez sus sistemas de derecho propio.[52]

 

Es necesario que la Corte Constitucional explique qué espera conocer y qué vía le parece válida para probar el factor institucional. Al fin y al cabo, está de por medio la comprensión entre culturas. Sin embargo, resultaría oportuno también que la Corte que resuelve los CJUs pudiera mirarse en el espejo de la jurisprudencia de tutela y constitucionalidad construida por más de 30 años, y favorable al fortalecimiento de los sistemas de derecho propio. No debería olvidarse, en fin,  que los pueblos indígenas también prestan un servicio público esencial. Administran justicia para la población colombiana que hace parte de la nación diversa. Y, por lo tanto, corresponde a la Corte defenderlos y hacerlos cada vez más fuertes, en lugar de aumentar los límites y dirigir una mirada de sospecha sobre sus instituciones.

 

Entretanto, otras jurisdicciones miran al espejo de la Justicia indígena

 

En ocasiones, la discusión del factor institucional parece basarse en la creencia de que la justicia ordinaria es eficaz para evitar la impunidad, mientras que la justicia indígena no lo es. Sin embargo, los índices oficiales sobre la impunidad de la justicia ordinaria son altos y las prisiones, las cárceles y los centros de detención transitoria padecen un estado de cosas inconstitucional. Por esto, otros sistemas de justicia, como la Jurisdicción Especial para la Paz, vienen indagando por la relación entre el paradigma de justicia restaurativa que le corresponde aplicar y los principios que orientan el Derecho de naciones indígenas y otros pueblos ancestrales en el mundo.

 

Así pues, el espejo de la diversidad puede reducirse al reflejo de un solo rostro si la jurisprudencia se torna indiferente al diálogo entre culturas, o enseñarnos a todos a comprender más siempre que exista la voluntad de hacerlo en condiciones de horizontalidad en el diálogo entre los distintos sistemas de derecho que habitan en el país.

 

 

 

CÉSAR HUMBERTO CARVAJAL SANTOYO

Magistrado (e)

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