ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA NATALIA ÁNGEL CABO AL AUTO 792 DE 2022 Referencia: Expediente CJU-1385. Magistrado sustanciador: José Fernando Reyes Cuartas La decisión adoptada por la mayoría me obliga a aclarar el voto. Para ello, primero expresaré mi desacuerdo general con la forma en la que la mayoría de la Sala Plena está abordando su competencia para resolver los conflictos suscitados entre la jurisdicción especial indígena y la jurisdicción ordinaria. Luego, en una segunda parte, explicaré que aclaro mi voto frente al Auto 792 de 2022 por la forma en la que la mayoría de la Sala Plena abordó el análisis del factor personal para la activación de la jurisdicción especial indígena. Mi desacuerdo general con la forma en la que la Corte aborda el análisis de los conflictos entre la jurisdicción especial indígena y la ordinaria Considero que la Corte Constitucional debe replantear varias de las premisas que están orientando sus decisiones y corregir prácticas desafortunadas en las que está incurriendo al resolver los conflictos suscitados entre la jurisdicción especial indígena y la jurisdicción ordinaria. Por un lado, la mayoría de la Sala Plena ha optado por dirimir este tipo de conflictos sin tener en cuenta la riqueza étnica y cultural de Colombia, país en el que existen al menos 105 pueblos indígenas y cerca de 2.000.000 de personas se identifican como indígenas, número que corresponde al 4,4% de la población64. En efecto, los autos que este Tribunal profiere en este campo parecen estar guiados por una concepción según la cual todos los pueblos indígenas son equiparables y pueden ser tratados de la misma forma, pues conforman un bloque de población homogénea y monolítica. Además, como lo revela la tendencia actual en materia de práctica de pruebas, la mayoría de la Corte Constitucional no concibe este tipo de procedimientos como espacios de diálogo intercultural entre iguales y como oportunidades para aumentar el escaso conocimiento estatal sobre las formas de gobierno y las particularidades de los distintos pueblos indígenas presentes en el territorio nacional. A mi juicio, la falta de una práctica probatoria que acompañe estas decisiones desconoce la riqueza de pensamiento de los pueblos indígenas y las particularidades de cada uno de ellos. Por otro lado, considero que las decisiones que dirimen este tipo de conflictos se contradicen directamente con la jurisprudencia constitucional de los últimos 30 años65. Así, desde sus primeras decisiones, la Corte se interesó por materializar un enfoque diferencial respecto de la garantía de los derechos de los pueblos indígenas y, para ello, desarrolló el principio de maximización de la autonomía de las comunidades indígenas. De acuerdo con ese principio, en la ponderación de los intereses que puedan enfrentarse en un caso concreto, solo son admisibles las restricciones a la autonomía de las comunidades indígenas cuando estas: (i) sean necesarias para salvaguardar un interés de mayor jerarquía; y (ii) sean las menos gravosas para la autonomía de las comunidades étnicas frente a cualquier medida alternativa66. A partir de esta robusta línea jurisprudencial, la Corte Constitucional construyó un juicio de cuatro factores de competencia (personal, territorial, objetivo e institucional) que aplicó en distintos casos que involucraron pueblos indígenas o integrantes de dichas comunidades67. En tal sentido, en múltiples pronunciamientos previos a la expedición del Acto Legislativo 02 de 2015, esta Corporación hizo un llamado al Consejo Superior de la Judicatura a respetar la jurisprudencia constitucional y el mencionado principio de maximización de la autonomía68. Sin embargo, ahora que este Tribunal tiene la competencia de dirimir los conflictos de jurisdicción de acuerdo con lo señalado en el artículo 241.11 de la Constitución, parece que la decisión ha sido omitir sus propios precedentes. Así, al abordar el análisis de los conflictos entre la jurisdicción especial indígena y la ordinaria, la mayoría de la Sala Plena ha optado por aplicar de forma irreflexiva esos cuatro factores de competencia, sin hacer una ponderación razonable en la que se tengan en cuenta todos los aspectos relevantes, tales como la comprensión de los sistemas de justicia propia o el contexto de las controversias cuyo conocimiento es objeto de disputa. Asimismo, la Sala Plena ha exigido una suerte de carga probatoria estática y superior en cabeza de las comunidades indígenas, la cual no se compadece con el principio de maximización de la autonomía y que, de hecho, invierte la lógica que guía los principios de pluralismo jurídico y diálogo intercultural. Por esa vía, la Corte se ha separado de forma abrupta e injustificable de su postura jurisprudencial histórica en relación con los derechos de los pueblos indígenas, caracterizada por una visión pluralista, nutrida con insumos sociológicos y antropológicos, que busca conocer la cultura, las instituciones y, en general, la cosmovisión de las distintas comunidades étnicas. Por consiguiente, estimo que la mayoría de la Sala Plena debe repensar la forma en la que aborda su competencia para resolver los conflictos suscitados entre la jurisdicción especial indígena y la jurisdicción ordinaria. Así, la Corte debe asegurarse de que sus decisiones partan de un conocimiento profundo de las particularidades de los sistemas de justicia propios, permitan un diálogo directo con los pueblos indígenas implicados, maximicen la autonomía de las comunidades indígenas y fomenten la coordinación y el diálogo interjurisdiccional, en igualdad de condiciones. Mi desacuerdo con las consideraciones expuestas en el Auto 792 de 2022 A través de esta providencia, la Sala Plena resolvió el conflicto de jurisdicciones que se suscitó entre la jurisdicción especial indígena, representada por las autoridades del Cabildo Indígena Dachi Veke en el barrio Brasil de Sevilla, y la jurisdicción ordinaria, representada por el Juzgado Penal del Circuito de Sevilla, Valle del Cauca, para conocer del proceso penal adelantado contra el señor César Augusto Areiza Uribe por los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. En esta decisión, la Corte encontró que concurrían los elementos del conflicto de jurisdicción y que la jurisdicción ordinaria en su especialidad penal era la autoridad competente para conocer el asunto. Si bien comparto la decisión de otorgar la competencia del asunto a la jurisdicción ordinaria, a mi juicio el análisis que realizó la mayoría en relación con el cumplimiento del factor personal para la configuración del fuero indígena y la activación de la jurisdicción especial resulta desacertado. Esto, pues pone en tela de juicio la capacidad que tienen las comunidades y sus miembros para autoreconocerse. Lo anterior, pues a pesar de que la Sala da por acreditado el elemento personal, en su análisis otorgó especial relevancia a lo indicado por el defensor quien manifestó que "el procesado no hace parte de la comunidad como tal, sino que el mismo posee unión libre con un miembro de la comunidad"69, siendo dicha manifestación apoyada por el Fiscal y el Juez. Afirmación que la Sala Plena consideró relevante para cuestionar la configuración del factor personal y, por tanto, para poner en tela de juicio la condición de indígena del procesado. De conformidad con lo expuesto, discrepo de la afirmación anteriormente referida, pues, por una parte, existen pruebas que dan fe de la pertenencia del procesado a la comunidad, esto es, la afirmación de pertenencia realizada por el Gobernador, así como el censo suministrado, en el que el procesado figura como miembro de la comunidad. Por otra parte, no existe un pronunciamiento por parte del propio procesado en el que éste hubiese negado o desconocido su condición de miembro de la comunidad. En este orden de ideas, consideró que la Sala otorgó una relevancia inadecuada a lo indicado por el abogado, en contravía de los derroteros establecidos por la propia jurisprudencia constitucional para valorar el factor personal; los cuales, como se expondrá más adelante, parten del derecho de autorreconocimiento de los individuos y de la comunidad a la que pertenecen. Sobre el particular, esta Corporación ha reconocido que en virtud de la autonomía política y jurídica que la Constitución ha entregado a las comunidades, estas: "ostentan un derecho a: i) ser reconocidas por el Estado y la sociedad como tales, en virtud de una conciencia de identidad cultural diversa, y; ii) a que no se pueda negar arbitrariamente la identidad real de la comunidad y de sus miembros."70 (subraya fuera del texto) Este entendimiento surge, no solo de la protección que la Constitución ha conferido a estas comunidades, sino también de los tratados internacionales aplicables, en particular de lo establecido en el numeral 1.2 del Convenio 169 de la OIT, del artículo 33.1 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, y del artículo 1.2 de la Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Así, en criterio de la CIDH la autoidentificación tiene estrecha vinculación con la facultad que les asiste a las comunidades indígenas de reconocerse como pueblo e identificar a los miembros que conforman dicho colectivo71. Esta Corte ha defendido en su jurisprudencia constitucional que, en la demostración de la condición indígena, no deben prevalecer aspectos formales, sino que dicho reconocimiento debe darse a partir de la identidad cultural real del sujeto que pregona su pertenencia a una determinada comunidad y de la aceptación por parte de la comunidad de tal pertenencia e identidad. El Tribunal ha reconocido que existen una multiplicidad mecanismos que permiten acreditar dicha condición, no solo a partir de censos o certificados emitidos por las comunidades. Así, por ejemplo, en ciertos casos la Corte ha considerado como válido el uso de estudios sociológicos y antropológicos atinentes a la identidad cultural de la comunidad y del sujeto72. Siendo así, la acreditación del factor personal debe partir desde una lectura amplia del derecho al autorreconocimiento y la autonomía política y jurídica que asiste a las comunidades indígenas. Esto implica que el reconocimiento y pertenencia a una determinada comunidad, no puede ser establecido por sujetos externos a quienes no les corresponde determinar, quién y cómo, puede una persona considerarse como indígena o como miembro de una determinada comunidad. Estas razones me llevan a aclarar el voto con respecto a las consideraciones expuestas en el Auto 792 de 2022, adoptado por la Sala Plena de la Corte Constitucional. NATALIA ÁNGEL CABO Magistrada 1 Archivo 02EscritoAcusacion.pdf. pg. 3. 2 Todos las anteriores citas se extraen de la página 3 del archivo 02EscritoAcusacion.pdf. 3 Ibidem. 4 Archivo 13SolicitudentregaDetenido.pdf. pg. 1. 5 Archivo 44ActaAudienciaFormulacionAcusacion372.pdf. Pg. 2. 6 Archivo 46ActaAudienciaFormulacionAcusacion395.pdf. Pg. 3. 7 Archivo 47VideoAudienciaFormulacionAcusacion.mp4. Minuto 1:14:40 a 1:15:10. 8 "ARTICULO
241. A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: [...] ||
11. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones". 9 Auto 345 de 2018, reiterado en los autos 328 y 452 de 2019. 10 Auto 155 de 2019 11 En consecuencia, no habrá conflicto cuando: (a) sólo sea parte una autoridad; (b) una de las partes en colisión no ejerza funciones jurisdiccionales. 12 En este sentido, no existirá conflicto cuando: (a) se evidencie que el litigio no está en trámite o no existe, porque, por ejemplo, ya finalizó; o (b) el debate procesal se centra sobre una causa de carácter administrativo o político, pero no jurisdiccional (Artículo 116 de la Constitución). 13 Así pues, no existirá conflicto cuando: (a) se evidencie que, a pesar de concurrir formalmente dos autoridades judiciales, alguna de ellas no ha rechazado su competencia o manifestado su intención de asumirla; o (b) la exposición sobre la competencia desplegada por las autoridades en conflicto no tiene, al menos aparentemente, fundamento normativo alguno al sustentarse únicamente en argumentos de mera conveniencia. 14 Archivo 13SolicitudentregaDetenido.pdf. pg. 1. 15 Ibidem. 16 La consideraciones siguientes fueron tomadas del Auto 206 de 2021. 17 "El análisis de esta norma muestra los cuatro elementos centrales de la jurisdicción indígena en nuestro ordenamiento constitucional: la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas, la potestad de éstos de establecer normas y procedimientos propios, la sujeción de dicha jurisdicción y normas a la Constitución y la ley, y la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional. Los dos primeros elementos conforman el núcleo de autonomía otorgado a las comunidades indígenas -que se extiende no sólo al ámbito jurisdiccional sino también al legislativo, en cuanto incluye la posibilidad de creación de "normas y procedimientos"-, mientras que los dos segundos constituyen los mecanismos de integración de los ordenamientos jurídicos indígenas dentro del contexto del ordenamiento nacional." (C-139 de 1996). En las sentencias T-254 de 1994 y C-139 de 1996 la Corte puntualizó que, mientras el legislador expide la ley de coordinación interjuridiccional, la jurisprudencia de Consejo Superior de la Judicatura y la Corte Constitucional deben llenar ese vacío legal. 18 Sentencia C-463 de 2014. 19 Sentencia T-496 de 1996. 20 Sentencia T-617 de 2010. 21 Sentencia T-617 de 2010. 22 Cfr. En la sentencia T-208 de 2015, la Corte indicó que: "el fuero indígena comporta dos elementos básicos: i) un criterio subjetivo, según el cual cada miembro de la comunidad, por el solo hecho de serlo, tiene derecho a ser juzgado por sus autoridades de acuerdo a sus usos y costumbres; y ii) y un elemento geográfico, que permite que cada comunidad juzgue los hechos que ocurran en su territorio de acuerdo a sus propias normas. (...) [iii)] Un elemento institucional, que se refiere a la existencia de una institucionalidad en la comunidad indígena, la cual debe estructurarse a partir de un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad. iv) Un elemento objetivo, que corresponde a la naturaleza del bien jurídico tutelado. Concretamente, se debe establecer si sólo la comunidad indígena tiene un interés en la protección de dicho bien jurídico, o si también existe un interés preponderante de la sociedad mayoritaria en su protección". 23 24 La Corte ha sostenido que "Con el factor personal se determinan los sujetos de juzgamiento y de la relación procesal, activa y pasiva (...).". Sentencia C-882 de 2011. 25 La Corte ha considerado que "en casos que puedan considerarse como de 'extrema gravedad' (crímenes de lesa humanidad, violencia sistemática u organizada), o cuando la víctima se encuentre en situación de indefensión o especial vulnerabilidad, la verificación sobre la vigencia del factor institucional de competencia debe ser más rigurosa, acudiendo, por ejemplo, a la práctica de pruebas técnicas, pero manteniendo presente que el objeto de esta verificación consiste en asegurarse de que existan autoridades internas competentes para adelantar el juzgamiento; normas y procedimientos propios que aseguren el principio de legalidad en términos de previsibilidad y procedibilidad (...) y medidas de protección de las víctimas." Cfr. Sentencia C-463 de 2014. 26 Sentencia T-617 de 2010, reiterada en la sentencia C-463 de 2010. 27 Como anexo de la sentencia, se presenta un compendio de las Subreglas y criterios mencionados. 28 Lo anterior, sin perjuicio de que en determinados casos el examen de un factor sea de menor dificultad: por ejemplo, en un caso que no sea "penal" no habría una víctima, así que el examen de institucionalidad, en principio, se limitaría a la existencia de usos y costumbres, procedimientos y autoridades propias con la disposición para adelantar el conocimiento del caso. 29 Finalmente, en la citada sentencia T-617 de 2010. 30 Cfr. sentencias T-617 de 2010, T-764 de 2014, T-208 de 2015, T-522 de 2016, T-208 de 2019, T-387 de 2020, entre otras. 31 Sentencia T-764 de 2014. 32 "Principio de 'maximización de la autonomía de las comunidades indígenas' (o bien, de 'minimización de las restricciones a su autonomía'): de acuerdo con este criterio, las restricciones a la autonomía de las comunidades indígenas solo son admisibles cuando (i) sean necesarias para salvaguardar un interés de mayor jerarquía, en las circunstancias del caso concreto; y (ii) sean las menos gravosas, frente a cualquier medida alternativa, para el ejercicio de esa autonomía. (iii) La evaluación de esos elementos debe llevarse a cabo teniendo en cuenta las particularidades de cada comunidad". Cfr. sentencia C-463 de 2014. 33 Esa atribución de un peso superior prima facie puede asimilarse, mutatis mutandi, al "peso" asignado a la libertad de expresión en los conflictos que suelen suscitarse entre esta y el derecho a la intimidad, en consideración a su relevancia para la vigencia de la democracia representativa; o a la preferencia normativa otorgada por la Constitución a los derechos de los niños. Ciertamente, estos derechos pueden ser derrotados en ejercicios de ponderación, pero al suscitarse conflicto con otros principios parten con un plus que debe ser tenido en cuenta por el juez al momento de resolver la eventual colisión de principios. 34 Sentencia C-463 de 2014. 35 Sentencia T-617 de 2010, reiterada en la sentencia T-979 de 2014 y T-397 de 2016, entre otras. 36 Archivo 42ActasPosesionComunidadIndigenayListadosCensal.pdf. 37 Sentencia T-475 de 2014. 38 Sentencia T-172 de 2019. Esto ha sido reconocido en muchas otras ocasiones. Sentencia T-465 de 2012: "De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la demostración de la condición indígena debe darse a partir de la identidad cultural real del sujeto que pregona su pertenencia a una determinada comunidad, y de la aceptación por parte de la comunidad de tal pertenencia e identidad". Sentencia T-514 de 2009 se indicó que "De acuerdo con la jurisprudencia de la Corporación, los elementos esenciales para determinar la identidad y pertenencia étnica son la conciencia del individuo y el reconocimiento de la comunidad". Sentencia T-703 de 2008: "En el mismo sentido, la jurisprudencia constitucional relativa al respeto de la diversidad étnica y cultural ha sostenido que '(...) la identidad cultural es la conciencia que se tiene de compartir ciertas creaciones, instituciones y comportamientos colectivos de un determinado grupo humano al cual se pertenece y que tiene una cosmovisión distinta y específica'" (se reiteran las sentencias T-778 de 2005, T-1238 de 2004, T-728 de 2002, entre otras). 39 Archivo 44ActaAudienciaFormulacionAcusacion372.pdf. Pg. 2. 40 Supra.I.5 a 7. 41 Ibidem. 42 Ibidem. 43 Esta es una alta cantidad de una sustancia considerada un estupefaciente por lo que, al menos prima facie, tiene la potencialidad de afectar un sector más amplio que el de la comunidad indígena. 44 Cfr. Autos 749 y 751 de 2021. 45 En particular fue requerida a efectos de que informara i) si en la comunidad se sancionan las conductas relacionadas con el tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones; iii) cuál es la sanción prevista para estas conductas; iv) cuáles son sus procedimientos internos de aplicación de justicia; v) cómo se garantizan los derechos de los procesados; vi) si cuentan con medidas de protección y reparación ante el peligro que representan estos delitos; vii) si existen medidas de protección y reparación para las víctimas; y viii) los aspectos generales (fuentes, autoridades, procedimientos, costumbres y otras características) de la jurisdicción de la comunidad. 46 Archivo OFICIO 0091 atiende requerimiento CJU-1385.pdf. Pg. 2. 47 A-751 de 2021. 48 Corte Constitucional. Sentencia T-703 de 2008, reiterada en las sentencias T-113 de 2009 y T-465 de 2012. 49 De acuerdo con la Fiscalía General de la Nación, tras un allanamiento a la vivienda del investigado, se hallaron 800 envolturas de una sustancia de color beige, con olor penetrante y características similares al bazuco que luego se demostró que correspondía a cocaína y sus derivados. Igualmente, se encontró un proveedor para pistola y alrededor de $800.000 pesos en efectivo. 50 Esta solicitud se reiteró el 20 de mayo de 2021. 51 Archivo 42ActasPosesionComunidadIndigenayListadosCensal.pdf. Pg. 9. 52 Archivo 44ActaAudienciaFormulacionAcusacion372.pdf. Pg. 2. 53 Sentencia T-475 de 2014. 54 Sentencia T-475 de 2014. 55 El artículo 29 de la Constitución consagra expresamente el derecho a la asistencia jurídica de un abogado en el proceso penal. En el mismo sentido se encuentra el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el artículo 8.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos. 56 Ley 906 de 2004, art.8, lit. e. 57 Ibídem, art. 118. 58 Ibídem, art. 121. 59 Ibídem, art. 130. 60 Sentencia C-069 de 2009. 61 Sentencia C-025 de 2019. 62 "ARTÍCULO
130. ATRIBUCIONES. Además de los derechos reconocidos en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por Colombia y que forman parte del bloque de constitucionalidad, de la Constitución Política y de la ley, en especial de los previstos en el artículo 8o. de este código, el imputado o procesado, según el caso, dispondrá de las mismas atribuciones asignadas a la defensa que resultan compatibles con su condición. En todo caso, de mediar conflicto entre las peticiones o actuaciones de la defensa con las del imputado o procesado prevalecen las de aquella." (negrilla fuera de texto original). 63 Sentencia C-657 de 1996. 64 DANE (2018). Población indígena de Colombia. Disponible en: https://www.dane.gov.co/files/investigaciones/boletines/grupos-etnicos/presentacion-grupos-etnicos-2019.pdf DANE (2020). Resguardos Indígenas a Nivel Nacional a Diciembre 31 de 2020. Disponible en: https://www.datos.gov.co/dataset/Resguardos-Ind-genas-a-Nivel-Nacional-2020/epzt-64uw/about_data 65 Entre muchas otras, ver las Sentencias T-254 de 1994, T-349 de 1996, T-1253 de 2008 y C-463 de 2014. 66 Ver Sentencia T-617 de 2010. En esta sentencia se destacó que debe propenderse por un consenso intercultural lo más amplio posible, de forma que no exista una imposición de parte de ninguna de las culturas y, en ese sentido, se determinaron como puntos innegociables los relacionados con (i) el derecho a la vida, (ii) la prohibición de tortura, (iii) la prohibición de esclavitud y (iv) el principio de legalidad, especialmente, en materia penal. 67 Entre muchas otras, ver las Sentencias T-254 de 1994, T-349 de 1996 y C-463 de 2014. 68 Entre otras, ver las Sentencias T-552 de 2003, T-397 de 2016, 69 Archivo 44ActaAudienciaFormulacionAcusacion372.pdf. Pg. 2. 70 Sentencia T-703 de 2008. 71 Inter-American Commission on Human Rights. Derecho a la libre determinación de los Pueblos Indígenas y Tribales/ Aprobado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos el 28 de diciembre de 2021 / Comisión Interamericana de Derechos Humanos./ Documentos oficiales; OEA/Ser.L/V/II 72 Al respecto ver sentencias T-397 de 2016, T-514 de 2009, T-703 de 2008, entre otras. --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------ Expediente CJU-00087