ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO AL AUTO 721/24 Referencia: manifestación de impedimento del viceprocurador general de la Nación en el caso D-15.443 Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la mayoría, aclaro mi voto en el presente asunto pues, si bien acompaño la decisión adoptada en el sentido de declarar fundado el impedimento presentado por el viceprocurador general de la Nación, considero que se debió precisar, con mayor claridad, que no son constitutivas de impedimento ni recusación las actuaciones del Procurador General en cumplimiento de sus funciones constitucionales, como cuando fija la posición institucional de la Procuraduría en un determinado asunto, por las siguientes razones:
1. Ni la Constitución ni la ley establecen un régimen específico de impedimentos aplicables al procurador general de la Nación ni al viceprocurador en su función constitucional de rendir concepto en los procesos de control de constitucionalidad que se adelanten ante la Corte Constitucional. No obstante, esta corporación ha admitido la aplicación del régimen de impedimentos y recusaciones previsto en el Decreto 2067 de 1991 -para los magistrados que la integran- al procurador general de la Nación y al viceprocurador en el ejercicio de dicha función, en el entendido de que su ejercicio exige tal imparcialidad y probidad que resulta indispensable garantizar su objetividad, sin que ello implique limitar sus funciones constitucionales relacionadas con la vigilancia del cumplimiento de la Constitución, la protección de los derechos humanos y la defensa de los intereses de la sociedad.
2. En efecto, la Corte ha señalado, entre otros, en los autos 888A de 2022, 101A de 2021, 100A de 2021, 777 de 2018 y 369 de 2018, que la aplicación extensiva al procurador general del régimen de impedimentos y recusaciones previsto para los magistrados de la Corte, en su función de intervenir en los procesos que se adelanten ante la Corte Constitucional, no puede hacerse de manera absoluta, pues ello desconocería que a dicho servidor le corresponde ejercer la vigilancia del cumplimiento de la Constitución y la defensa de los intereses de la sociedad, en los términos del artículo 277 de la Constitución.
3. En particular, sobre la causal consistente en haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la disposición acusada -prevista en el artículo 25 del Decreto 2067 de 1991-, ha dicho esta corporación26 que no se le puede aplicar en la misma extensión ni con el mismo rigor debido a que: (i) su función en los procesos de control de constitucionalidad es la de rendir concepto en relación con la constitucionalidad de las disposiciones demandadas ante la Corte y no la de intervenir en la decisión sobre su constitucionalidad, competencia que es exclusiva de esta corporación. (ii) El concepto rendido por la Procuraduría General de la Nación no es vinculante para la Corte a la hora de decidir sobre la constitucionalidad de las disposiciones, pese al importante rol que le atribuye la Constitución en el trámite de estos procesos, conforme con el diseño participativo y deliberativo que prevé el Decreto 2067 de 1991. Y, (iii) no existe una regulación expresa acerca del régimen de impedimentos y recusaciones aplicable al ejercicio de su función de conceptuar en los procesos de control de constitucionalidad en los términos del artículo 278.5 de la Constitución27
4. Sin embargo, la Corte también ha señalado recientemente, entre otros, en los autos 415 de 2023, 414 de 2023 y 213 de 2023, que cuando el procurador general de la Nación emite previamente un concepto sobre la constitucionalidad de la disposición demandada, incluso en ejercicio de sus funciones, se configura la causal, siempre que se trate de un verdadero concepto que afecte su imparcialidad e independencia en el proceso de la referencia, puesto que dicha causal tiene como finalidad evitar que el funcionario "que haya prefijado conceptos en relación con la constitucionalidad de la norma, dentro o fuera del proceso, lo resuelva, para que así se garantice su imparcialidad en la decisión"28.
5. Dada esta disparidad de criterios, la Sala debería unificar su jurisprudencia en relación con esta específica causal -prevista en el artículo 25 del Decreto 2067 de 1991-, para precisar que no se configura cuando el procurador general de la Nación, en cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales, hubiere fijado la posición institucional de la Procuraduría en relación con la constitucionalidad de las normas objeto de control.
6. Sobre el particular, conviene reiterar que el control de constitucionalidad es un mecanismo de participación ciudadana de innegable dimensión política que se tramita ante la Corte Constitucional -en cuanto órgano al que el constituyente ha confiado la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución (artículo 241)- mediante un proceso público, participativo y deliberativo, que tiene por objeto el control del poder de configuración del ordenamiento jurídico que la Constitución atribuye al Congreso y, excepcionalmente, al presidente de la República. No se trata, en consecuencia, de un juicio en el que se enfrenten partes procesales con intereses contrapuestos ni en el que, por tanto, proceda, en estricto sentido, la garantía del derecho de defensa, pues quienes concurren al proceso lo hacen con el objeto de hacer valer la integridad y supremacía de la Constitución, interés en el cual coinciden todos los intervinientes.
7. Por tales razones, el régimen procedimental aplicable a los juicios y actuaciones que deben surtirse ante la Corte Constitucional no contempla causales de impedimento ni de recusación respecto del presidente de la República ni del presidente del Congreso, a quienes de acuerdo con el artículo 244 de la Constitución debe comunicárseles el inicio de los procesos de constitucionalidad; ni de los ciudadanos que concurren al proceso como demandantes o como impugnadores o defensores de las normas sometidas a control (artículo 242.1 de la Constitución); ni de los representantes de las entidades públicas y privadas (artículo 11 del Decreto Ley 2067 de 1991), o de los expertos invitados a presentar concepto (artículo 13 del Decreto Ley 2067 de 1991); sin perjuicio de que, en determinados casos y en atención a los supuestos fácticos que se aduzcan, la Corte pueda encontrar configurada una determinada causal29.
8. En relación con el procurador general de la Nación es preciso tener en cuenta que la Constitución le atribuye, entre otras funciones, vigilar el cumplimiento de la Constitución (artículo 277.1), proteger los derechos humanos y asegurar su efectividad (artículo 277.2), defender los intereses de la sociedad (artículo 277.3), defender los intereses colectivos, en especial el ambiente (artículo 277.4), e intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, en defensa del orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales (artículo 277.7).
9. Para el ejercicio de estas funciones, el procurador cuenta con canales y mecanismos formales, como en el caso de su intervención por sí o por medio de sus delegados y agentes, en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, y con canales y mecanismos no necesariamente formales o institucionalizados, como cuando se trata del ejercicio de su función de velar por el cumplimiento de la Constitución o la defensa de los intereses colectivos y de la sociedad. Ni la Constitución ni la ley establecen canales, mecanismos ni instancias para el ejercicio de dicha función, sin perjuicio de que, como todas las demás autoridades, el procurador deba actuar dentro del estricto marco de sus competencias constitucionales y legales, bajo el principio de colaboración armónica y en función de la realización de los fines esenciales del Estado.
10. Por razón de este importante rol dentro del Estado, los ciudadanos tienen derecho a que el procurador cumpla un papel activo en el cumplimiento de sus funciones, y a conocer su posición y sus conceptos institucionales en esta materia, así como a obtener información sobre sus actuaciones porque, a partir de esta, entre otras fuentes de información, cuentan con elementos de juicio para participar en el control del poder político de configuración del ordenamiento jurídico. Por ello, resulta razonable que el procurador utilice todos los medios a su alcance, entre ellos los medios de comunicación, participe en el Congreso y en debates públicos en diversos escenarios o acuda a las comunicaciones escritas, etc., para fijar la posición institucional de la Procuraduría en relación con la constitucionalidad de los proyectos de ley, sin perjuicio de que luego pueda concurrir al proceso de control judicial de constitucionalidad, pues lo contrario implicaría establecer una incompatibilidad en el ejercicio de sus funciones constitucionales, como por ejemplo, entre la de vigilar el cumplimiento de la Constitución prevista en el artículo 277.1, y la de rendir concepto en los procesos de control de constitucionalidad, prevista en los artículos 242.2 y 278.5 de la Constitución.
11. Por tales razones, la Corte ha entendido que la causal consistente en haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la disposición acusada se configura únicamente cuando la opinión vertida por el funcionario se produce por fuera del ejercicio de sus funciones, como lo precisó en el Auto 777 de 2018: "Por un lado, la causal debe interpretarse de tal modo que no dificulte, impida u obstaculice el cumplimiento del rol institucional de la Procuraduría General de la Nación, y por ende, sus funciones en relación con los procesos de constitucionalidad abstracta, ni en relación con otros trámites en los que deba fijar su posición sobre la constitucionalidad de la normatividad legal. Y de entenderse que cuando el Procurador se pronuncia sobre la validez de una disposición legal queda impedido para pronunciarse sobre la constitucionalidad de tal norma en el marco del control abstracto de constitucionalidad, se entorpecería artificiosamente el rol de la Vista Fiscal como garante del orden jurídico. Asimismo, debe tenerse en cuenta que la finalidad fundamental del régimen de impedimento consiste en garantizar la neutralidad e imparcialidad en el ejercicio de la función jurisdiccional, neutralidad e imparcialidad que, a su turno, no se encuentra comprometida por el hecho de [verter] una opinión sobre la validez de una disposición, y posteriormente hacerlo de nuevo en el marco de los procesos de constitucionalidad abstracto por quien NO cumple funciones jurisdiccionales, y por quien carece de potestades decisorias. Partiendo de estas dos premisas, este tribunal ha concluido que el pronunciamiento previo del Procurador General de la Nación en relación con la validez de una disposición legal en el marco de sus funciones, no lo inhabilita para pronunciarse posteriormente sobre la constitucionalidad de esa misma disposición en el marco de los procesos de constitucionalidad abstracta Precisamente, en el auto No. 369 de 2018[3] este tribunal negó el impedimento formulado por Procurador General de la Nación para emitir concepto sobre la Proyecto de Ley Estatutaria No. 08 de Senado y 016 de 2017 Cámara, "Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz", argumentando que la opinión vertida en los medios de comunicación sobre la validez de tal acto, se relacionaba directamente con sus funciones constitucionales y legales, y que en razón de ello, no se configuraba la mencionada causal".
12. Además, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional no cualquier opinión o expresión relacionada con la disposición objeto de control configura la causal "haber conceptuado" sobre su constitucionalidad, sino que debe ser un juicio de valor jurídico trascendental sobre "la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma sometida a examen del juez que lo emite, lo que significa concretamente que éste (i) haya avanzado los elementos de la parte resolutiva de la sentencia que está por proferirse, (ii) o bien, haya avanzado fundamentos necesarios para la decisión, de los que se desprenda inequívocamente su pensamiento en relación con la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas sometidas a examen"30.
13. En consecuencia, las causales invocadas y los hechos en que se fundamentan los impedimentos presentados por quien desempeñe el cargo de procurador general de la Nación o, como en el presente caso, de viceprocurador general de la Nación, deben evaluarse en cada caso concreto y, reitero, en principio, no pueden configurarse a partir de actuaciones suyas dentro del estricto marco de sus funciones constitucionales y legales, a menos que efectivamente se configure un impedimento, como podría ocurrir en los casos en que, con fundamento en el artículo 278.3 superior, hubiere presentado el proyecto de ley objeto de control; hubiere manifestado opiniones personales o posturas políticas por fuera del ejercicio de sus funciones, y, por supuesto, cuando se trate de conceptos emitidos con anterioridad al desempeño del cargo. ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO Magistrado 1 Expediente digital Siicor. "D0015443-Presentación Demanda (2023-07-22-13-16-44).pdf. 2 Expediente digital Siicor "D0015443-Peticiones y Otros-(2023-10-02 17-06-04).pdf". 3 El artículo 98 del Acuerdo 02 de 2015 dispone "todos los asuntos de constitucionalidad de que conoce la Corte Constitucional se someterán, en lo que hace a impedimentos y recusaciones, a las causales y al trámite consagrados en el Capítulo V del Decreto 2067 de 1991, en lo pertinente." De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, al no existir una disposición particular en el ordenamiento jurídico a la cual remitirse para resolver los impedimentos planteados por el Procurador, lo procedente, para el efecto, es aplicar la norma transcrita, la cual excluye la posibilidad de remisión frente a otros regímenes normativos (Autos 472 y 418 de 2018, 516 de 2015, 283 y 117 de 2012, 042 de 2009, 362 y 160 de 2008, 204 de 2007, 158 de 2004 y 053 de 2003, entre otros). 4 Autos 015 de 2020 y 369 de 2018. 5 Corte Constitucional. Auto 279 de 2021. 6 Corte Constitucional. Auto 582 de 2021. 7 Corte Constitucional. Auto 582 de 2021, el cual reitera el Auto 418 de 2018. 8 Corte Constitucional. Autos 418 de 2017, 129 de 2021 y 582 de 2021. 9 Corte Constitucional, Auto 065 de 2019. 10 Corte Constitucional, Autos 302 de 2007, 323 de 2006, 082 y 042A de 2005. 11 Corte Constitucional, Auto 302 de 2007. 12 Corte Constitucional, Auto 065 de 2019. 13 Corte Constitucional, Autos 284, 264B, 229, 214, 204 y 198A de 2007, 323 y 120 de 2006, 090, 042A, 011 y 007 de 2005 y 158 de 2004. 14 Corte Constitucional, Auto 082 de 2005. 15 Decreto Ley 2067 de 1991. Artículo 48 "Los términos señalados para la tramitación de los asuntos de constitucionalidad de competencia de la Corte Constitucional, se suspenderán en los días de vacancia, en los que por cualquier circunstancia no se abra el despacho al público, y durante grave calamidad doméstica o transitoria enfermedad del magistrado sustanciador o del Procurador General de la Nación, en su caso, debidamente comunicadas a la Corte. // Los términos establecidos para rendir concepto, presentar ponencia o dictar fallo, no correrán durante el tiempo indispensable para tramitar los incidentes de impedimento o recusación y para la posesión de los conjueces, cuando a ello hubiere, lugar." 16 Corte Constitucional, Auto 418 de 2017. 17 Corte Constitucional, Auto 593 de 2022. 18 Expediente digital Siicor"D0015443-Peticiones y Otros-(2023-10-02 17-06-04).pdf". 19 Esta disposición normativa fue corregida pro el artículo 1º del Decreto 1656 de 2021. 20 Expediente digital Siicor D0015443-Peticiones y Otros-(2023-10-02 17-06-04).pdf 21 Ibidem. 22 Ibidem. 23 Por ejemplo, la Corte se ha pronunciado en estos términos frente a los impedimentos presentados por el Viceprocurador General de la Nación para rendir concepto en las demandas contra la Ley 906 de 2004 -Código de Procedimiento Penal- (Autos 103 y 059 de 2008, 270 de 2007, 350 de 2006 y 158 y 156 de 2004, entre muchos otros) y la Ley 734 de 2002 -Código Disciplinario Único- (Autos 327 de 2008, 264B de 2007; 322, 320, 187 y 161 de 2006 y 112 y 082 de 2005, entre muchos otros). En similar sentido, en el Auto 065 de 2019, la Sala Plena aceptó el impedimento manifestado por el Viceprocurador General de la Nación para rendir concepto en una demanda dirigida con el parágrafo 1 (parcial) del artículo 1 del Decreto Ley 1512 de 2018, "[p]or el cual se modifica la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación". Esto, al constatar que "según advierte el viceprocurador, fue él, precisamente, la persona encargada de coordinar la realización del estudio técnico [que sirvió de fundamento para la expedición de la norma objetada" y luego le correspondió presentarlo y justificar la expedición del Decreto Ley ante el Gobierno nacional." 24 Numeral 28 del artículo 7 del Decreto Ley 262 de 2000: Funciones. "El procurador general de la nación cumple las siguientes funciones: [...]
28. Designar el funcionario que conocerá de los asuntos en los cuales el viceprocurador general le sea aceptado impedimento o resultare procedente una recusación. Igual atribución tendrá cuando decida directamente sobre el impedimento o la recusación de cualquier servidor público." 25 Artículo 48 del Decreto Ley 2067 de 1991: "Los términos establecidos para rendir concepto, presentar ponencia o dictar fallo, no correrán durante el tiempo indispensable para tramitar los incidentes de impedimento o recusación y para la posesión de los conjueces, cuando a ello hubiere, lugar." 26 Tal postura ha sido expuesta en casos de impedimentos manifestados por el procurador general con fundamento en la causal mencionada. 27 En este mismo sentido se ha pronunciado esta Sala, entre otros, en el Auto 369 de 2018. 28 Corte Constitucional, Auto 278 de 2019. 29 Sobre la aplicación del régimen de impedimentos y recusaciones a otros intervinientes obligatorios en el proceso de constitucionalidad ha dicho la Corte: "Si bien la configuración de la causal de impedimento del procurador se examina con una menor intensidad que la que corresponde a los magistrados, esto en modo alguno desvirtúa del deber de imparcialidad que le asiste a dicho funcionario. Esta 'no es una exigencia reservada exclusivamente a los jueces, sino también predicable de los intervinientes obligatorios del proceso los que, a pesar de no participar en la decisión del asunto, su actuación procesal sí tiene la capacidad de influenciar el sentido del fallo y de generar confianza o desconfianza de los justiciables, en la imparcialidad de la Administración de Justicia'" (Auto 531 de 2019, reiterado en los autos 752 de 2022 y 414 de 2023). 30 Corte Constitucional, autos 278 de 2019, 031A de 2022 y 213 de 2023. --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------