SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO CARLOS BERNAL PULIDO AL AUTO 692 17Referencia: Auto 692 de 2017Magistrado Ponente: DIANA FAJARDO RIVERAEn atención a la decisión adoptada por la Sala Novena de Revisión de Tutela en el Auto 692 del 11 de diciembre de 2017, mediante el cual se resolvió sobre la solicitud de cumplimiento de la sentencia T-817 de 2012, respecto del expediente T-3.519.074, me permito presentar Salvamento de Voto, con fundamento en las siguientes consideraciones:En la decisión mayoritaria, la Sala de Revisión declaró parcialmente incumplida la Sentencia T-817 de 2012 por parte del Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué y del Tribunal Administrativo del Tolima y, en consecuencia, dejó sin efectos la decisión de segunda instancia dictada el 1º de octubre de 2014 por ese tribunal, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho impetrada por María Maud Restrepo Rey contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y la Litisconsorte necesaria Clara Nancy Herrera de Cárdenas, y ordenó que se profiera una nueva sentencia que resuelva el recurso de apelación interpuesto por María Maud Restrepo contra la Sentencia proferida el 29 de noviembre de 2013 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué. Cabe recordar que en la Sentencia T-817 de 2012, esta Corporación advirtió la configuración de un defecto sustantivo en las decisiones proferidas por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué y del Tribunal Administrativo del Tolima, en tanto se determinó que los operadores judiciales hicieron una aplicación indebida del artículo 195 del Decreto 1211 de 1990, modificado por el inciso 2° del artículo 9° de la Ley 447 de 1998.Así las cosas, en acatamiento de las órdenes impartidas por la Sentencia T-817 de 2012, el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué profirió una nueva decisión que resolvió de fondo la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la señora María Maud Restrepo contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y la litisconsorte necesaria Clara Nancy Herrera de Cárdenas. Pese a que en el auto expedido por la Sala se estima que el juzgado cumplió con el deber de decretar las pruebas de oficio requeridas, se considera que en todo caso omitió llevar a cabo el análisis tendiente a determinar si en el plenario se había acreditado que la cónyuge supérstite se encontraba inmersa en la excepción consagrada en la citada norma, y en consecuencia, obvió el deber de establecer si la cónyuge demostró que la ruptura de la vida en común se causó sin culpa imputable a ella.Al respecto debo señalar que no puede pasar desapercibido que en la sentencia T-817 de 2012 al estudiar la excepción consagrada en la norma, se establece que es deber de quien pretende el derecho acreditar que su situación fáctica se enmarca en la salvedad que le habilita la concesión del derecho. Siendo así como, el cónyuge supérstite es quien tiene el deber de probar y acreditar que actuó con buena conducta sin ser responsable de la eventual separación, demostrando los hechos que configuran la excepción normativa, y no el juez de instancia en quien recae la carga de probar la acreditación o no del supuesto que permite el otorgamiento del derecho. En tal sentido, no habría lugar a señalar que el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué obvió el deber de establecer si la cónyuge demostró que la ruptura en común fue ocasionada por culpa del causante, y no de esta. En consecuencia, no se observa que persista el defecto sustantivo que dio lugar a la expedición de una nueva providencia, y de ello, que tampoco se advierta el incumplimiento parcial de la Sentencia T-817 de 2012 por parte del juzgador de primera instancia.De otra parte, se indica que el Tribunal Administrativo del Tolima persistió en el defecto sustantivo evidenciado en la Sentencia T-817 de 2012, al no analizar los medios probatorios recaudados de cara al parágrafo del artículo 195 del Decreto 1211 de 1990 modificado por el artículo 9 de la Ley 447 de 1998. Al respecto, no se comparte la decisión mayoritaria en tal sentido, pues se observa que la valoración del acervo probatorio y recuento de las pruebas efectuado por el tribunal acusado, no corresponde al defecto sustantivo advertido por la Sentencia T-817 de 2012. Por el contrario, la sentencia proferida el 1º de octubre de 2014 por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto por la señora María Maud Restrepo contra la providencia de primera instancia, se acompasa con una decisión soportada en la sana crítica, principio de libre valoración de la prueba y de formación del convencimiento del juez, arraigados en la independencia judicial y autonomía del juez, acorde al ordenamiento legal y los postulados constitucionales.Es por ello que no es dable predicar que el tribunal Administrativo del Tolima no efectuó el mismo análisis del derecho a la sustitución pensional para la cónyuge supérstite, como si lo hizo para la compañera permanente, al no haber establecido si se encontraba acreditada la inocencia de la cónyuge supérstite en la ruptura de la vida en común con el causante; pues se reitera, esta carga de la prueba recae en la cónyuge supérstite reclamante del derecho, y no en el operador judicial encargado de resolver la controversia. Es claro entonces, que el Tribunal acusado si llevó a cabo la valoración probatoria en el sentido de determinar si la cónyuge supérstite cumplió o no con la carga de la prueba que le correspondía para demostrar que se encontraba cobijada por la excepción prevista en la norma. De otra parte si bien mediante auto 424 de 2016, esta Corporación decidió asumir la verificación del cumplimiento de la Sentencia T-817 de 2012, al considerar que el funcionario de primera instancia competente de adoptar las medidas para examinar el cumplimiento por lo ordenado en la referida providencia se abstuvo de adoptar las medidas tendientes a examinar su cumplimiento en los términos del artículo 27 de Decreto 2591 de 1991, lo cierto es que no resulta acertado dejar sin efectos la decisión de segunda instancia dictada el 1º de octubre de 2014 por el Tribunal Administrativo del Tolima, ordenando que se profiera una nueva sentencia. Esto en razón a que no se encuentra acreditada alguna de las circunstancias excepcionales que de conformidad con la jurisprudencia constitucional permiten que la Corte haya reasumido directamente la verificación de cumplimiento de su sentencia, con lo cual tampoco resultaba procedente asumir directamente por parte de la Sala de Revisión la verificación del cumplimiento de la Sentencia T-817 de 2012 respecto de la señora Clara Nancy Herrera de Cárdenas.Finalmente, cabe reiterar que esta Corporación ha manifestado que no puede predicarse el incumplimiento de una orden de tutela en sede de revisión, cuando se ha dado cumplimiento a la pauta jurisprudencial establecida en una sentencia previa. Y, pese a que se alega el incumplimiento respecto de una cuestión ya decidida por esta Corte, y el defecto que se alega se encuentre contenido en una decisión judicial proferida en acatamiento de las órdenes impartidas por esta Corporación, esto no es óbice para juzgar, calificar o examinar nuevamente el contenido de la decisión expedida el marco del trámite de cumplimiento.Atentamente,CARLOS BERNAL PULIDOMagistrado ---pies de página--- Ver, entre otros, los autos A-136A de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett; y A-113 de 2016. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.244 de 2010. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; A-017 de 2015 y A-191 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Ver, entre otros, los autos A-244 de 2010. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; A-017 de 2015 y A-191 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Específicamente, se alegaba la configuración de (i) un defecto sustantivo por la indebida aplicación del parágrafo único del artículo 195 del Decreto 1211 de 1990; y (ii) un defecto fáctico por la exigencia de aportar el registro civil de matrimonio, con el fin de establecer si la señora Clara Nancy Herrera en verdad figuraba como cónyuge del causante José Antonio Cárdenas Pachón. “ARTICULO
195. MUERTE EN GOCE DE ASIGNACION DE RETIRO O PENSION. A la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en goce de asignación de retiro o pensión, sus beneficiarios tendrán derecho a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público o por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, equivalente en todo caso a la totalidad de la prestación que venía disfrutando el causante, distribuida en el orden y proporción establecida en este Estatuto. PARAGRAFO. El cónyuge sobreviviente no tiene derecho a la pensión de que trata este artículo, cuando exista separación legal y definitiva de cuerpos o cuando en el momento del deceso del Oficial o Suboficial no hiciere vida en común con él, salvo fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados.” “ARTICULO
185. ORDEN DE BENEFICIARIOS. Las prestaciones sociales por causa de muerte de Oficiales y Suboficiales en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión se pagarán según el siguiente orden preferencial: a. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos del causante, en concurrencia éstos últimos en las proporciones de ley. (…).” “ARTICULO 9o. Modifícase el inciso 2o. del artículo 188 del Decreto legislativo número 1211 de 1990, el cual quedará así: "El cónyuge sobreviviente no tiene el derecho al otorgamiento de la pensión cuando en el momento del deceso del Oficial o Suboficial exista separación judicial o extrajudicial de cuerpos o no hiciere vida en común con él, excepto cuando los hechos que dieron lugar al divorcio, a la separación de cuerpos, a la ruptura de vida común, se hubieren causado sin culpa del cónyuge superstite.” Modifícase el parágrafo del artículo 195 del Decreto legislativo número 1211 de 1990, el cual quedará así: "El cónyuge sobreviviente no tiene derecho a la pensión de que trata este artículo, cuando en el momento del deceso del Oficial o Suboficial exista sentencia judicial o extrajudicial de cuerpos, o no hiciere vida en común con él, excepto cuando los hechos que dieron lugar al divorcio, a la separación de cuerpos, a la ruptura de vida en común, se hubieren causado sin culpa imputable al cónyuge superstite. Los cónyuges que no hayan consolidado el derecho a obtener la sustitución pensional bajo la vigencia de los artículos 188 y 195 del Decreto legislativo 1211 de 1990, podrán obtenerlo en adelante, de conformidad con el presente artículo, cuando presenten a la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares, copia debidamente autenticada de la sentencia judicial que le haya reconocido dicho derecho.” ARTICULO. 47.- Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite.En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido; (…)” “
SEXTO: Por medio la Secretaría General de la Corte, OFÍCIESE al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué, para que por su conducto se sirva poner en conocimiento de la compañera permanente del pensionado José Antonio Cárdenas Chachón, señora María Maud Restrepo Rey, al igual que de su abogado y de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, esta providencia judicial con el fin de que puedan presentar sus argumentos y se les garantice el debido proceso.” Es así como, en apartes de la providencia atacada se lee que, para el Tribunal Administrativo del Tolima, la señora Clara Nancy Herrera de Cárdenas no era merecedora del beneficio reclamado, en tanto “solo aportó al plenario copia auténtica del formato único de declaración juramentada de la Dirección de Sanidad Militar en la cual manifiesta el señor José Antonio Cárdenas que ella dependió económicamente de él, y copia simple de la solicitud de reintegro de créditos de fecha 20 de mayo de 1991 a la señora Herrera, documentos que por sí solos no acreditan la solidaridad y ayuda mutua requisitos para establecer convivencia simultanea” y “sumado a las manifestaciones en la prueba testimonial en las que se indica que la señora Clara Nancy Herrera nunca estuvo pendiente de la enfermedad del señor JOSE ANTONIO sólo lo visitó en el hospital cuando estaba punto de morir; con lo cual no cuenta esta Sala con elementos probatorios que permitan otorgarle el 50% pensión (sic) de sobreviviente (…)” Autos auto 033 de 2016, 030 de 2011, 050 de 2011, 064 de 2011, 270 de 2012, 298 de 2012, 207 de 2013, 308 de 2014, 316 de 2014 y 334 de 2015. Auto 345 de 2016.