SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA AL AUTO 659/23
RECURSO DE SUPLICA CONTRA AUTO QUE RECHAZA DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Inaplicación del principio pro actione
El principio pro actione no puede hacerse extensivo per se para el recurso de súplica, pues este parte de una dinámica diferente a la consagrada para el estudio de la demanda de inconstitucionalidad.
Referencia: D-15157
Recurso de súplica en contra del auto de 23 de marzo de 2023 que rechazó la demanda de inconstitucionalidad en contra del parágrafo del artículo 2 de la Ley 2010 de 2019, "[p]or medio de la cual se adoptan normas para la promoción del crecimiento económico, el empleo, la inversión, el fortalecimiento de las finanzas públicas y la progresividad, equidad y eficiencia del sistema tributario, de acuerdo con los objetivos que sobre la materia impulsaron la ley 1943 de 2018 y se dictan otras disposiciones"
Magistrada ponente: Cristina Pardo Schlesinger
1. Con el respeto acostumbrado por las decisiones adoptadas por la Sala Plena, presento las razones que me apartan de la posición mayoritaria en el Auto 659 de 2023. En mi criterio, la Sala debió rechazar la súplica formulada contra el Auto del 23 de marzo de 2023, pues el recurso no satisfizo la carga de argumentación mínima requerida para ser estudiado de fondo.
2. La competencia de la Corte Constitucional respecto del recurso de súplica se circunscribe a analizar los defectos que se endilgan al auto de rechazo de la demanda. Por lo tanto, era necesario que la solicitante indicara, a partir de una base cierta, cuáles fueron las falencias o deficiencias que se presentaron al momento de emitir el auto que rechazó la demanda. Lo anterior, por cuanto la súplica no constituye una segunda oportunidad para subsanar la demanda o los yerros anunciados en el auto de rechazo, ni para presentar argumentos adicionales.82
3. En el presente caso los anteriores presupuestos no se cumplieron, pues los argumentos de la recurrente no se dirigen a identificar un yerro, olvido o actuación arbitraria por parte de la magistrada sustanciadora. Por el contrario, la mayor parte de los planteamientos contenidos en el recurso de súplica corresponden a una reproducción íntegra de apartes empleados para subsanar la demanda, lo que denota que se limitó a reiterar los argumentos de esa etapa.
4. La accionante afirmó explícitamente que el recurso formulado buscaba "aclarar" cada una de las consideraciones expuestas en los autos de inadmisión y rechazo, "con el único interés que (sic) la Sala se pronuncie y analice el caso en concreto"; es decir, el propósito expreso de la recurrente no se centra en controvertir la motivación del rechazo o identificar un yerro en el mismo, sino en corregir nuevamente la demanda, ignorando que el recurso de súplica no es el escenario para ello y que no constituye una suerte de "tercera instancia" en el trámite de calificación de la demanda.
5. De acuerdo con la mayoría, "no es procedente exigir a los ciudadanos fórmulas sacramentales a fin de dar por acreditado un cargo de inconstitucionalidad ni la exigencia argumentativa del recurso de súplica." Ciertamente, la jurisprudencia constitucional no exige a los ciudadanos "fórmulas sacramentales" para presentar un cargo o sustentar el recurso de súplica, pero sí el cumplimiento de unos requisitos mínimos que permitan identificar las razones del reproche o los yerros del auto de rechazo en el recurso de súplica, carga que la recurrente no cumplió en esta oportunidad.
6. De este modo, no existen razones valederas para eximir a la demandante de la carga impuesta a todos los ciudadanos al momento de fundamentar el recurso de súplica, máxime si esta acepta que además hace parte de un equipo de abogados que ya ha presentado dos demandas previas contra la misma norma, y que emplea extensos fragmentos idénticos para fundar el cargo y sustentar el recurso de súplica, pese a que estos ya habían sido desestimados como aptos por la Corte como lo verificó la magistrada sustanciadora al calificar la tercera demanda, y como se ratifica ahora al comparar el texto de corrección y el contenido del recurso de súplica.
7. Sin perjuicio de lo anterior, la identificación de los sujetos materia de comparación en el cargo por violación del derecho a la igualdad no resulta clara, pues aun asumiendo que la demandante pretende distinguir entre los sujetos que ejercen actividades bajo franquicia y los que no, no es posible comprender si solo busca comparar a quienes prestan "servicios de bares, restaurantes y cafeterías" bajo franquicia o no, o si dicha comparación incluye únicamente a quienes se dedican a la "preparación de alimentos y servicio a la mesa, es decir, restaurantes", o si por el contrario la misma alcanza a los restantes sujetos mencionados en el artículo 2 de la Ley 2010 de 2019, como panaderías, bares, discotecas, fruterías, etc.
8. Igualmente, no se satisface el requisito de certeza por cuanto la demandante le otorga a la norma acusada un alcance que no se desprende de la misma. En ese sentido, aspectos como la diferencia entre el impuesto que esta causa para unos u otros y el reflejo que dicha circunstancia genera "en el resto de la cadena de costos hasta llegar a la utilidad", aluden a cuestiones subjetivas de aplicación de la norma y no a elementos normativos que objetivamente se derivan de la disposición atacada.
9. Por las mismas razones, el cargo carece de pertinencia, ya que la solicitante acude constantemente a situaciones hipotéticas y a argumentos de conveniencia para sustentar el reproche (por ejemplo, que quienes operan mediante contratos de franquicia podrían cesar sus actividades debido a la afectación de su capacidad económica), sin lograr establecer una confrontación entre la disposición censurada y el derecho a la igualdad, dadas las falencias en la estructuración de los requisitos necesarios para la formulación del cargo.
10. Finalmente, cabe precisar que la afirmación que consagra el Auto 659 de 2023, en el sentido de señalar que el principio pro actione debe tenerse en cuenta para analizar el cumplimiento de la carga argumentativa del recurso de súplica, luce problemático de cara a la jurisprudencia de esta Corporación sobre la materia. Lo anterior, por cuanto desconoce que para habilitar el estudio de fondo de la súplica la Sala Plena ha dispuesto que es indispensable que el recurrente indique expresamente en qué consiste el olvido, el yerro o la arbitrariedad por parte del magistrado sustanciador, y no derivarse tales motivos a partir de un ejercicio interpretativo que realice oficiosamente la Sala Plena.
11. En definitiva, el principio pro actione no puede hacerse extensivo per se para el recurso de súplica, pues este parte de una dinámica diferente a la consagrada para el estudio de la demanda de inconstitucionalidad.
12. Por todo lo anterior, se debió disponer el rechazo del recurso de súplica, toda vez que la recurrente no satisfizo el requisito de carga argumentativa mínima requerido para proferir un pronunciamiento de fondo, y porque en todo caso el auto recurrido no incurrió en yerro o arbitrariedad alguna.
Fecha ut supra,
DIANA FAJARDO RIVERA Magistrada