SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA AL AUTO 636/22 Referencia: Expediente CJU-845 Conflicto de jurisdicciones entre el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida y el Resguardo Indígena el Paujil. Magistrado Ponente: José Fernando Reyes Cuartas
1. Con el respeto acostumbrado por las providencias adoptadas por la Sala Plena, a continuación, presento las razones por las cuales salvo mi voto frente al Auto 636 de 2022. En esta providencia se analizó un conflicto de competencia entre el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida y la Jurisdicción Especial Indígena el Paujil, en el marco del proceso seguido en contra del señor Eduardo Rodríguez Ginao, por la posible comisión del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en concurso con actos sexuales con menor de catorce años agravado. La mayoría consideró que en este caso, si bien se configuraron los factores personal y territorial, no pasó lo mismo con el objetivo y el institucional. Así, tras ponderar los cuatro factores, se concluyó que en este caso la jurisdicción competente es la ordinaria.
2. En este asunto, las autoridades indígenas, al reclamar su competencia, aportaron copia de su reglamento interno, en el que, tal como se reseña en el auto, están reconocidas como armonizables conductas de agresión y violencia sexual, a las cuales se les pueden imponer sanciones de "10 latigazos y castigo de 12 años sin poder salir de la comunidad más 12 años de trabajo para la víctima o su familia". Asimismo, la decisión hace un recuento de las diferentes autoridades involucradas, las etapas procesales y los recursos que es posible presentar en el proceso ante la autoridad indígena. A pesar de todo lo anterior, la Sala Plena consideró que en este caso no se acreditaron los factores objetivo e institucional, bajo el entendido de que "no se demostró, en este asunto en concreto, que en el Resguardo el Paujil existan medidas concretas y efectivas de protección y reparación para la niña víctima de las conductas que vulneraron su integridad sexual".
3. En mi criterio, el anterior razonamiento es equivocado. Considero que la postura de la Corte reitera una lamentable línea que, de facto, torna imposible que las autoridades indígenas puedan conocer procesos sobre ciertos delitos que atentan contra bienes jurídicos como la libertad sexual. En este caso, luego de mencionar la obligación de debida diligencia en la prevención de la violencia de género en cabeza del Estado colombiano, la decisión señala que dicha obligación no implica la exclusión automática de la competencia de las autoridades indígenas cuando están en juego asuntos de especial nocividad. Sin embargo, lo cierto es que en la práctica esa exclusión automática sí está ocurriendo.
4. Es cierto que la jurisprudencia de la Corte indica que el análisis del elemento institucional debe ser particularmente riguroso cuando se está procesando un hecho que atenta contra bienes jurídicos de especial nocividad para la sociedad mayoritaria. Sin embargo, la aplicación de dicha regla al caso concreto evidencia que eso se traduce en la imposibilidad de asignar la competencia a la justicia indígena. En este caso, las explicaciones dadas por la comunidad indígena dan cuenta de su interés sobre los hechos objeto del proceso penal y sobre su robusta estructura de justicia. Incluso, aunque este no debe ser el baremo con el cual analizar su institucionalidad, lo cierto es que las figuras con las que cuentan tienen rasgos similares a los procesos penales de la Ley 600 de 2000 y Ley 906 de 2004. Sin embargo, para la Corte ello no fue suficientemente.
5. Y no fue suficiente justamente porque no hay un estándar claro sobre qué se les exige a las comunidades indígenas para demostrar la existencia de una institucionalidad suficientemente sólida para investigar y juzgar conductas como las presentes. El auto se limita a señalar: "De manera que lo que se exige de la comunidad no es que tenga tipificadas esas conductas de modo general o que muestre algún reparo a ese tipo de comportamientos. Cuando se trata de violencia sexual ejercida contra NNA, tanto el estándar constitucional como el derecho internacional de los derechos humanos exigen un enfoque diferencial. Eso significa medidas especiales de repudio, sanción y, sobre todo, reparación, rehabilitación y protección para la presunta víctima."
6. Ese tipo de expresiones son genéricas y ambiguas, pues no establecen con claridad qué instituciones podrían satisfacer la mencionada exigencia. Así, implícitamente se les impone a dichas comunidades la existencia de instituciones prácticamente idénticas a las propias del sistema penal ordinario, sin que en casos como el presente, en el que existe cierta similitud, sea suficiente para demostrar el factor institucional. Así, estas decisiones de la Corte desconocen evidentemente la autonomía indígena, les imponen una carga muy difícil de cumplir a dichas autoridades e ignora que incluso las instituciones ordinarias en muchas ocasiones resultan revictimizantes cuando de violencia contra la mujer se trata.81
7. A partir de lo expuesto, considero que en este caso los elementos expuestos por la autoridad indígena eran suficientes para acreditar los elementos objetivo e institucional, por lo que el asunto debió remitirse a la justicia indígena. Y, en todo caso, la decisión adoptada perdió la oportunidad de establecer parámetros exigibles a dichas autoridades a futuro para casos como el presente.
8. En los anteriores términos dejo expuestas las razones que justifican mi decisión de salvar el voto al Auto 636 de 2022. DIANA FAJARDO RIVERA Magistrada 1 Con fundamento en el artículo 62 del Acuerdo 02 de 2015 y en razón a que en el presente caso se estudiará la situación de una niña de cinco años, la Sala advierte que, como medida de protección a su intimidad, es necesario que se suprima de esta providencia y de su futura publicación su nombre. 2 Expediente digital. Archivo 01EscritoAcusacion19022021.pdf folio 3 3 Expediente digital. Archivo 02ActaAudiPreliminares20112020.pdf folio 3. 4 Expediente digital. Archivo 12AudioAudAcusacion18032021.wmv. Minuto 00:15:52 al 00:56:58 5 Expediente digital. Archivo 10SoporteSolicitudConflictoCompetencia.pdf. folio 1 y ss. 6 Expediente digital. Archivo 10SoporteSolicitudConflictoCompetencia.pdf. folio 35. 7 Expediente digital. Archivo 10SoporteSolicitudConflictoCompetencia.pdf. folio 43. 8 Expediente digital. Archivo 10SoporteSolicitudConflictoCompetencia.pdf. folio 44. 9 Expediente digital. Archivo 10SoporteSolicitudConflictoCompetencia.pdf. folio 45. 10 Expediente digital. Archivo 10SoporteSolicitudConflictoCompetencia.pdf. folios 46 y 56. 11 Expediente digital. Archivo 10SoporteSolicitudConflictoCompetencia.pdf. folio 47 12 Expediente digital. Archivo 10SoporteSolicitudConflictoCompetencia.pdf. folio 48 13 Expediente digital. Archivo 10SoporteSolicitudConflictoCompetencia.pdf. folios 49 a 52 14 Expediente digital. Archivo 10SoporteSolicitudConflictoCompetencia.pdf. folio 53 15 Expediente digital. Archivo 10SoporteSolicitudConflictoCompetencia.pdf. folio 54 16 Expediente digital. Archivo 10SoporteSolicitudConflictoCompetencia.pdf. folio 55, 62 17 Expediente digital. Archivo 12AudioAudAcusacion18032021.wmv. Minuto 00:58:20 al 01:02:08 18 Expediente digital. Archivo 12AudioAudAcusacion18032021.wmv. Minuto 01:02:09 al 01:03:23 19 Expediente digital. Archivo 12AudioAudAcusacion18032021.wmv. Minuto 01:03:25 al 01:09:01 20 Expediente digital. Archivo 12AudioAudAcusacion18032021.wmv. Minuto 01:09:03 y ss. 21 Expediente digital. Archivo 12AudioAudAcusacion18032021.wmv. Minuto 01:21:00. 22 El expediente fue cargado a la plataforma SIICOR (https://siicor.corteconstitucional.gov.co/controldeprocesos/ExpedienteElectronico.php). 23 Expediente digital. Archivo Correo Respuesta OPCJU-158-21.pdf. 24 "ARTICULO
241. A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: [...] ||
11. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones". 25 Autos 345 de 2018 y 328 de 2019. 26 Autos 155 de 2019, 452 y 503 de 2019 y 129 y 415 de 2020. 27 En consecuencia, no habrá conflicto cuando: (a) sólo sea parte una autoridad y; (b) una de las partes en colisión no ejerza funciones jurisdiccionales. 28 En este sentido, no existirá conflicto cuando: (a) se evidencie que el litigio no está en trámite o no existe, porque, por ejemplo, ya finalizó; o (b) el debate procesal se centra sobre una causa de carácter administrativo o político, pero no jurisdiccional Cfr. Artículo 116 de la Constitución. 29 Así pues, no existirá conflicto cuando: (a) se evidencie que, a pesar de concurrir formalmente dos autoridades judiciales, alguna de ellas no ha rechazado su competencia o manifestado su intención de asumirla; o (b) la exposición sobre la competencia desplegada por las autoridades en conflicto no tiene, al menos aparentemente, fundamento normativo alguno al sustentarse únicamente en argumentos de mera conveniencia. 30 Expediente digital. Archivo 12AudioAudAcusacion18032021.wmv. Minuto 01:09:03 y ss. 31 Expediente digital. Archivo 12AudioAudAcusacion18032021.wmv. Minuto 00:15:52 al 00:56:58 32 Expediente digital. Archivo 12AudioAudAcusacion18032021.wmv. Minuto 01:09:03 y ss. 33 Sentencias T-254 de 1994 y T-349 de 1996. 34 Auto 206 de 2021. 35 "El análisis de esta norma muestra los cuatro elementos centrales de la jurisdicción indígena en nuestro ordenamiento constitucional: la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas, la potestad de éstos de establecer normas y procedimientos propios, la sujeción de dichas jurisdicción y normas a la Constitución y la ley, y la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional. Los dos primeros elementos conforman el núcleo de autonomía otorgado a las comunidades indígenas -que se extiende no sólo al ámbito jurisdiccional sino también al legislativo, en cuanto incluye la posibilidad de creación de "normas y procedimientos"-, mientras que los dos segundos constituyen los mecanismos de integración de los ordenamientos jurídicos indígenas dentro del contexto del ordenamiento nacional". Sentencia C-139 de 1996. En las Sentencias T-254 de 1994 y C-139 de 1996 la Corte puntualizó que, mientras el legislador expide la ley de coordinación interjurisdiccional, la jurisprudencia de Consejo Superior de la Judicatura y de la Corte Constitucional deben llenar ese vacío legal. 36 Sentencia C-463 de 2014. 37 Sentencia T-496 de 1996. 38 Sentencia T-617 de 2010. 39 "El fuero indígena comporta dos elementos básicos: i) un criterio subjetivo, según el cual cada miembro de la comunidad, por el solo hecho de serlo, tiene derecho a ser juzgado por sus autoridades de acuerdo a sus usos y costumbres; y ii) y un elemento geográfico, que permite que cada comunidad juzgue los hechos que ocurran en su territorio de acuerdo a sus propias normas. || (...) [iii)] Un elemento institucional, que se refiere a la existencia de una institucionalidad en la comunidad indígena, la cual debe estructurarse a partir de un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad. iv) Un elemento objetivo, que corresponde a la naturaleza del bien jurídico tutelado. Concretamente, se debe establecer si sólo la comunidad indígena tiene un interés en la protección de dicho bien jurídico, o si también existe un interés preponderante de la sociedad mayoritaria en su protección". Sentencia T-208 de 2015. 40 "en casos que puedan considerarse como de 'extrema gravedad' (crímenes de lesa humanidad, violencia sistemática u organizada), o cuando la víctima se encuentre en situación de indefensión o especial vulnerabilidad, la verificación sobre la vigencia del factor institucional de competencia debe ser más rigurosa, acudiendo, por ejemplo, a la práctica de pruebas técnicas, pero manteniendo presente que el objeto de esta verificación consiste en asegurarse de que existan autoridades internas competentes para adelantar el juzgamiento; normas y procedimientos propios que aseguren el principio de legalidad en términos de previsibilidad y procedibilidad (...) y medidas de protección de las víctimas". Sentencia C-463 de 2014. 41 Cfr. Sentencias T-617 de 2010, T-764 de 2014, T-208 de 2015, T-522 de 2016, T-208 de 2019 y T-387 de 2020. 42 Sentencia T-764 de 2014. 43 "Principio de 'maximización de la autonomía de las comunidades indígenas' (o bien, de 'minimización de las restricciones a su autonomía'): de acuerdo con este criterio, las restricciones a la autonomía de las comunidades indígenas solo son admisibles cuando (i) sean necesarias para salvaguardar un interés de mayor jerarquía, en las circunstancias del caso concreto; y (ii) sean las menos gravosas, frente a cualquier medida alternativa, para el ejercicio de esa autonomía. (iii) La evaluación de esos elementos debe llevarse a cabo teniendo en cuenta las particularidades de cada comunidad". Sentencia C-463 de 2014. 44 Esa atribución de un peso superior prima facie puede asimilarse, mutatis mutandi, al peso asignado a la libertad de expresión en los conflictos que suelen suscitarse entre esta y el derecho a la intimidad, en consideración a su relevancia para la vigencia de la democracia representativa; o a la preferencia normativa otorgada por la Constitución a los derechos de los niños. Ciertamente, estos derechos pueden ser derrotados en ejercicios de ponderación, pero al suscitarse conflicto con otros principios parten con un plus que debe ser tenido en cuenta por el juez al momento de resolver la eventual colisión de principios. 45 Sentencia C-463 de 2014. 46 Auto 750 de 2021. 47 Sentencia T-617 de 2010, reiterada en las sentencias T-979 de 2014 y T-397 de 2016. 48 Expediente digital. Archivo 10SoporteSolicitudConflictoCompetencia.pdf. folio 46. 49 Expediente digital. Archivo 03AudioAudPreliminar20112020.mp3 minuto 56:10. 50 Expediente digital. Archivo 03AudioAudPreliminar20112020.mp3 minuto 56:10. 51 https://siic.mininterior.gov.co/sites/default/files/plan_de_vida_resguardo_paujil.pdf 52 Ibídem. 53 "El elemento objetivo hace referencia a la naturaleza del bien jurídico tutelado. Concretamente, a si se trata de un interés de la comunidad indígena, o de la sociedad mayoritaria. Para adoptar la decisión en un conflicto de competencias entre la jurisdicción especial indígena y el sistema jurídico nacional el juez debe tener en cuenta la naturaleza del bien jurídico afectado". Sentencia C-463 de 2014. 54 Expediente digital. Archivo 03AudioAudPreliminar20112020.mp3 minuto 56:10. 55 Autos 138 de 2022 y 311 de 2022. 56 Autos 750 de 2021, 138 de 2022 y 311 de 2022. 57 Sentencia T- 921 de 2013. 58 Autos 750 de 2021, 138 de 2022 y 311 de 2022. 59 Sentencia T-095 de 2018. 60 Sentencia T-002 de 2012. 61 Autos 750 de 2021, 138 de 2022 y 311 de 2022. 62 Auto 138 de 2022. 63 Expediente digital. Archivo 10SoporteSolicitudConflictoCompetencia.pdf. folio 37. 64 Sentencia T-387 de 2020. 65 Sentencias T-617 de 2010 y C-463 de 2014 y Auto 750 de 2021. 66 Sentencia C-463 de 2014. Citada en el Auto 750 de 2021. 67 Sentencia T-002 de 2012. 68 Auto 029 de 2022. 69 Sentencia T-617 de 2010. 70 Auto 750 de 2020. 71 Sentencia T-617 de 2010 reiterada en el Auto 750 de 2021. 72 Entre los instrumentos jurídicos internacionales que respaldan las garantías de protección a las mujeres se destacan la Declaración sobre la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (1967); la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer o CEDAW (1981); la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia en contra de la Mujer (1993); la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer (Beijing, 1995); la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer o "Convención de Belém do Pará"(1995). Tras una lectura de estas disposiciones, la violencia sexual contra las niñas y las mujeres, cuando es cometida aprovechando la vulnerabilidad que erróneamente se predica de su sexo, en ciertos contextos sociales, constituye una violación del derecho a la igualdad y de la prohibición a toda forma de discriminación. En consideración a lo anterior, se han establecido especiales medidas de prevención, investigación, sanción y reparación, así como la garantía de acceso a un recurso judicial efectivo. 73 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil, Sentencia de tutela del 31 de mayo de 2018. 74 Ídem. 75 Auto 029 de 2022. 76 Expediente digital. Archivo Correo Respuesta OPCJU-158-21.pdf. 77 Artículos 13 y 44 de la Constitución Política. A nivel internacional se encuentran, entre otros, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW) y la Convención Belem do Pará. 78 La Convención Belem do Pará en sus artículos 7, 8 y 9 incluye la obligación de los Estados de adoptar todas las medidas para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, con particular atención a aquellas que integran los grupos discriminados o vulnerables. 79 Autos 750 de 2021 y 311 de 2022. 80 Auto 029 de 2021. 81 Al respecto, puede recordarse el caso de la periodista Jineth Bedoya, quien, conforme a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, fue revictimizada por las entidades estatales al tener que declarar hasta 12 veces sobre los hechos que había sufrido. En: Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Bedoya Lima y otra vs. Colombia. Sentencia de 26 de agosto de 2021, f.j.,
139. Asimismo, no son extraños los casos en los que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha tenido que casar sentencias de tribunales superiores debido a que estos aplican razonamientos contrarios al enfoque de género. Por ejemplo, hace tres años dicha corte revocó una sentencia que absolvía a un sujeto porque no se había probado que la víctima hubiera "[interpuesto] su potencial físico para repeler el accionar del segundo individuo que participaba en las acciones". En: Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia del 1 de julio de 2020. Rad. 52.897. M.P. José Francisco Acuña Vizcaya. --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------ Expediente CJU-00087 2