SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS DIANA FAJARDO RIVERA Y ALBERTO ROJAS RÍOSAL AUTO 616 18Referencia: Expedientes T-4.126.294 y T-4.298.584Acciones de tutela formuladas por: (i) Javier Martín Rubio Rodríguez contra la sociedad BHP Billiton, Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, Ministerio de Minas y Energía, Ministerio de Salud y Protección Social, la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y del San Jorge, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANLA- y el Instituto Colombiano de Geología y Minería -INGEOMINAS-; y por (ii) el Gobernador y Cacique Mayor del Resguardo Indígena Zenú del Alto San Jorge, Israel Manuel Aguilar Solano y el Presidente del Consejo Comunitario de Comunidades Negras de San José de Uré, Luis Hernán Jacobo Otero contra el Ministerio de Minas y Energía, la Agencia Nacional de Minería y la empresa Cerro Matoso S.A. Magistrado Sustanciador: ALBERTO ROJAS RÍOSFormulamos el presente salvamento parcial de voto frente a la decisión contenida en el Auto 616 del 20 de septiembre de 2018, que dispuso anular los ordinales octavo, noveno y décimo de la parte resolutiva de la sentencia T-733 de 2017, la creación del fondo de etnoreparación, la condena en abstracto a la empresa Cerro Matoso S.A. y la posibilidad de suspensión de las actividades de dicha empresa cuando incumpliere los pactos adquiridos como consecuencia de la realización de la Consulta Previa o el incumplimiento de las ordenes establecidas en la parte motiva de la sentencia T-733 de 2017, con lo cual niega una efectiva reparación de los daños causados y probados en el trámite de tutela con ocasión de las actividades realizadas por la empresa Cerro Matoso S.A. y prohíbe al juez de instancia tomar las medidas necesarias para el cumplimiento de las órdenes de protección adoptadas en la T-733 de 2017 y de los derechos fundamentales de las comunidades accionantes a la vida, a la integridad, a la salud, al ambiente y a la consulta previa.En nuestro criterio, la presente decisión (i) desconoce el carácter excepcional del incidente de nulidad, en particular, el cumplimiento de uno de sus requisitos formales, esto es, la carga argumentativa; y, (ii) si en gracia de discusión se aceptará que los cargos cumplieron todos los requisitos formales, los mismos no prosperarían si se aplicase en debida forma el precedente judicial. Enseguida, desarrollamos cada uno de estos puntos.Aclaración preliminar. El comportamiento de la Sala Plena de la Corte ConstitucionalLa naturaleza del incidente de nulidad, esto es su carácter restrictivo, garantiza la estabilidad de las decisiones de esta Corte y, con ello, el respeto del precedente constitucional. De manera que, ante la presentación de una solicitud en este sentido, no le está dado a la Sala Plena reabrir el debate para abordar asuntos de fondo, que fueron resueltos en la sentencia, ni mucho menos, luego de analizar nuevamente el caso, modificar las decisiones tomadas por una Sala de Revisión. Así lo ha expresado esta Corporación en reiterada jurisprudencia; y, en consonancia con la misma, insistimos: el incidente de nulidad no es un recurso en contra de las sentencias dictadas por el juez constitucional, ni tampoco una “nueva oportunidad para reabrir el debate o examinar controversias que ya fueron concluidas”dado su carácter excepcional. Lo anterior, se cimienta en la necesidad de otorgar seguridad jurídica, así como la certeza del derecho, pero también porque se imprime mayor legitimidad a las determinaciones, a quienes la propia Constitución les asigna un carácter definitivo, y de contera esto envía el mensaje de vinculatoriedad a todas las partes implicadas y a la sociedad en su conjunto. Es por ello, que la declaratoria de nulidad de una sentencia debe obedecer a razones especialísimas y excepcionales, en las que se evidencie una vulneración del derecho al debido proceso. Así, no corresponde a la Sala Plena anular órdenes válidamente dictadas por las salas de revisión; puesto que la fuerza de las determinaciones judiciales y el respeto a la seguridad jurídica se ven afectadas cuando se anulan sentencias que no son arbitrarias ni contrarias a derecho, así sean debatibles, último caso en el que lo plausible es reforzar un diálogo entre el juez de cumplimiento y los sujetos procesales que permita garantizar el goce efectivo de los derechos fundamentales vulnerados, aun cuando lo que se analicen sean otros mecanismos que lo aseguren, pero no unos que los invaliden.La procedencia del incidente de nulidad está supeditada al cumplimiento de los requisitos formales, entre los que se encuentra la carga argumentativaEl Auto 616 de 2018 desconoce que uno de los requisitos formales para la procedencia del incidente de nulidad es el cumplimiento de una carga argumentativa, en la que el solicitante exprese de manera clara, expresa, estructurada y suficiente las razones por las cuales considera que la sentencia transgredió el derecho fundamental al debido proceso. Si bien, la providencia de la cual nos apartamos concluyó que dicho requisito se cumplía en las causales: (a) cambio de jurisprudencia en relación con el numeral octavo y (b) falta de motivación en relación con los numerales noveno y décimo de la parte resolutiva, nuestro criterio es diferente.Desde nuestro punto de vista, el solicitante no satisface la carga argumentativa en lo que tiene que ver con la causal “cambio de jurisprudencia”, pues se limita a discutir la interpretación y aplicación del precedente contenido en las sentencias SU-256 de 1996 y SU-254 de 2013. Ello por cuanto, si bien afirma que la T-733 de 2017 “mutó” el presupuesto de subsidiariedad y “ensanchó” la condena en abstracto, no explica por qué, ni cómo ello implicaría un desconocimiento del precedente. El Auto del cual nos apartamos tan sólo afirma que el solicitante (i) se refirió a los hechos de las sentencias presuntamente desconocidas y (ii) expuso las reglas y subreglas de derecho. En ese orden de ideas, tampoco se evidencia cómo es que la providencia cuestionada transgredió el derecho fundamental al debido proceso. No obstante, la Sala Plena encontró cumplido este requisito, para posteriormente reabrir la discusión sobre la adjudicación judicial respecto de las condenas en abstracto.Ahora bien, la causal de “carencia total de fundamentación respecto a la orden 9 y 10” alegada tampoco cumple con el requisito formal de carga argumentativa. Es más, el mismo solicitante reconoce que la sentencia, en el numeral 3.4.4., abordó el estudio del derecho a la consulta previa de las comunidades étnicas y el derecho a la etnoreparación con base en la sentencia T-080 de 2017 y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Y, en cuanto a su precisión de que dichas consideraciones fueron abordadas en abstracto, disentimos, porque el fundamento de la orden dada es evidente en la sentencia: la actividad minera desplegada por la parte accionada generó graves perjuicios a las comunidades indígenas del sector, razón por la cual se justifica crear un fondo de etnoreparación tendiente a garantizar el resarcimiento del daño causado a dichas comunidades constitucionalmente protegidas. Por ello, estimamos que en este cargo tampoco satisface la carga argumentativa y, en consecuencia, la Sala Plena debió desestimarlo.Así, en nuestro criterio, el Auto 616 de 2018 desconoce el carácter excepcional del incidente para convertirlo en una instancia adicional, en la que se controvierte una decisión en firme que fue tomada por la correspondiente Sala de Revisión. Para hacerlo, la Sala Plena pasó por alto las exigencias argumentativas que debe asumir quien enfrenta una decisión mediante la solicitud de nulidad. Y, con ello, como se verá en seguida, pasó a reabrir el debate de fondo; a pesar de que, en reiterada jurisprudencia, la Corte Constitucional ha sostenido que en esta instancia judicial no puede reabrirse el análisis realizado al momento de tomar la decisión que es objeto de nulidad, sino que debe delimitarse a verificar si hubo errores de procedimiento, no de adjudicación.No obstante, la providencia de la que nos apartamos no se circunscribió a comprobar que lo alegado por el solicitante fuera un error de procedimiento que conllevara un desconocimiento del derecho al debido proceso, sino que abordó nuevamente el debate jurídico que ya había sido estudiado por la Sala de Revisión. Es por eso, que dicho Auto (i) estudió la procedencia de la indemnización de perjuicios en abstracto; (ii) analizó las formas de reparación de las comunidades indígenas; y (iii) examinó el criterio de necesidad para establecer la suspensión provisional de las actividades como consecuencia del incumplimiento de la sentencia o el acuerdo producto de la consulta previa ordenada por la Corte Constitucional.Razones por las cuales no debieron prosperar los cargos propuestos por la empresa Cerro Matoso S.A., ni anularse las órdenes octava, novena y décima de la sentenciaDisentimos de la decisión mayoritaria de declarar la nulidad de los numerales octavo, noveno y décimo de la parte resolutiva de la sentencia T-733 de 2017. Nuestro desacuerdo se debe a que, como se demostrará, (i) no hubo violación al precedente constitucional y, además, (ii) sí hubo suficiente motivación para crear el Fondo Especial de Etnodesarrollo y para establecer la necesidad de ordenar, eventualmente, la suspensión de las actividades por parte de la empresa Cerro Matoso S.A; y, a su vez (iii) el ejercicio de condena en abstracto se realizó con base en los principios de economía, al constatarse, de manera grave y evidente, la vulneración a los derechos fundamentales de las comunidades accionantes. La inexistencia de cambio de precedente con respecto a las condenas en abstracto. Improcedencia de la nulidad contra el ordinal octavo de la parte resolutiva de la sentencia T-733 de 2017Contrario a lo decidido por la mayoría de la Sala Plena, la sentencia T-733 de 2017 no desconoció el precedente fijado en la SU-254 de 2013, respecto al análisis del requisito de subsidiariedad para la procedencia de las condenas en abstracto en sede de tutela. Nuestra postura se fundamenta en que (i) si bien se afirma que la Sala de Revisión desconoció la subsidiariedad de las condenas en abstracto en sede de tutela, se omitió identificar la ratio decidendi de dicho precedente y, por eso, se incurrió en una equivocada apreciación del mismo; (ii) la postura adoptada restó fuerza normativa al artículo 25 del Decreto 2591 de 1991; y (iii) se estudian en detalle los requisitos de las condenas en abstracto, reabriendo el debate jurídico previamente abordado por la Sala de Revisión sin que exista evidencia de que el solicitante haya presentado una petición en tal sentido. Pasamos a desarrollar cada uno de estos puntos.En primer lugar, el Auto, mediante un cuadro comparativo de los hechos relevantes y los problemas jurídicos resueltos en cada una de las sentencias, concluyó que existe una evidente distinción fáctica entre la sentencia objeto de nulidad y el precedente constitucional; no obstante, siguió adelante con el análisis, considerando que: “ambas sentencias estudiaron en contenido normativo del artículo 25 del Decreto 2591 de 1991, es decir, la procedencia de condenas en abstracto en sede de tutela a favor de sujetos de especial protección constitucional (…)”. Sin embargo, no identificó la ratio decidendi que explica por qué en ese caso concreto la Sala Plena declaró la improcedencia de la condena en abstracto, sino que se limitó a afirmar su carácter subsidiario, el que sin lugar a dudas compartimos y reconocemos.Una lectura detallada de la SU-254 de 2013 permite concluir que, más allá de la existencia de otros mecanismos judiciales, en ese caso se declaró la improcedencia de la condena en abstracto debido a que los accionantes solicitaban la indemnización administrativa en su calidad de víctimas del conflicto armado, en los términos previstos en los artículos 132 a 134 de la Ley 1448 de 2011, y los artículos 146 a 162 del Decreto 4800 de 2011, no una condena en abstracto en sede de tutela, fundada en artículo 25 del Decreto 2591 de 1991. Además, dicha providencia señaló que la finalidad de este mecanismo es el cubrimiento del daño emergente, no de una indemnización administrativa, que por su naturaleza debe ser fijada por el Gobierno Nacional; y, por último, en dicho caso, no existían “los elementos de juicio necesarios dentro de los expedientes de tutela bajo revisión, para fijar los parámetros o criterios con base en los cuales el juez contencioso administrativo deba realizar la liquidación de perjuicios.” Por tanto, no es cierto, como lo sostuvo la Sala Plena, que la mera existencia de un recurso haya sido la razón de decisión para negar la procedencia de la condena en abstracto. Es más, la SU-254 de 2013 ordenó el pago de la indemnización administrativa que solicitaban los accionantes en sede de tutela.En segundo lugar, el Auto 616 de 2018 le restó fuerza normativa al artículo 25 del Decreto 2591 de 1991. En otras palabras, dicha providencia modificó la jurisprudencia constitucional vigente, pues, en el ordenamiento jurídico siempre existirán medios ordinarios para reclamar las indemnizaciones que pueden ser declaradas por medio de las condenas en abstracto en sede de tutela. En efecto, si se está ante la responsabilidad de un particular, el ordenamiento prevé acciones de responsabilidad civil extracontractual para su reclamación; si se está ante el Estado, existe la posibilidad de ejercer cualquier medio de control subjetivo establecido en la Ley 1437 de 2011; asimismo, si la indemnización es alegada por un grupo de personas, se encuentran las acciones de grupo como mecanismo para reclamar la indemnización. En ese sentido, el Auto 616 de 2018 deja nugatorio el contenido normativo del artículo 25 del Decreto 2591 de 1991.En tercer lugar, la postura adoptada por la mayoría de la Sala Plena atenta contra el principio de economía procesal y el derecho a la tutela judicial efectiva. En efecto, la finalidad de las condenas en abstracto en sede de la jurisdicción constitucional implica que la vulneración de derechos es tan grave y palpable, como se evidenció en la sentencia T-733 de 2017, que sería una carga desproporcionada remitir a las víctimas de violaciones de derechos fundamentales a soportar un trámite judicial engorroso para llegar a las mismas conclusiones que llegó el juez de tutela al momento de proteger los derechos fundamentales. En ese sentido, el trámite de tutela que declara las condenas en abstracto tiene una relación inescindible con el derecho fundamental a la reparación adecuada de las víctimas de violaciones a los derechos fundamentales.Por último, la Sala Plena decidió anular la orden octava por considerar que hubo un desconocimiento del precedente, sin delimitar su análisis a lo señalado por el peticionario, quien sustentó su reclamo en la supuesta “mutación” del requisito de subsidiariedad y el “ensanchamiento” de la compensación en abstracto. Además, a pesar de que el Auto reconoce la responsabilidad de la empresa Cerro Matoso S.A. y el derecho que tienen las comunidades afectadas que solicitan el amparo, las remite ante la jurisdicción respectiva, sin señalar cuál es, para reclamar la indemnización de los perjuicios por los múltiples daños ocasionados. Sobre la motivación del Fondo Especial de Etnodesarrollo. Improcedencia de la nulidad contra el ordinal noveno de la parte resolutiva de la sentencia T-733 de 2017En nuestro criterio, la nulidad del ordinal noveno era improcedente, pues la sentencia T-733 de 2017 sí justificó la necesidad de la creación del Fondo Especial de Etnodesarrollo, con base en dos argumentos principales: (i) como una expresión del derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades étnicas y el derecho a la etnoreparación; y (ii) en la complejidad de estimar los daños a la salud y al ambiente que fueron causados por la actividad minera desplegada por la parte accionada.La creación del fondo de etnoreparación se justifica como una medida propia para la reparación integral de las comunidades indígenas. Así, la sentencia, citando jurisprudencia del Consejo de Estado, sostuvo que la necesidad de la creación de estos fondos consiste en redistribuir eficazmente los recursos económicos necesarios para atender medidas que, enmarcadas en la reparación, permitan en perspectiva colectiva reparar aquellos perjuicios que por su complejidad, continuidad, elevado costo y carácter difuso no pueden determinarse por la vía de la indemnización pecuniaria o de las medidas de satisfacción.Adicionalmente, esta medida se justificó a partir de la consideración de la complejidad por parte de la Corte Constitucional para estudiar los daños ambientales y a la salud -establecidos en los problemas jurídicos- que se evidenciaron a partir del daño antijurídico que causó el complejo minero de la empresa Cerro Matoso S.A. En ese sentido, a partir de la complejidad existente para determinar e individualizar los daños a personas específicas y, al mismo tiempo, la comprobación de la gravedad de los daños ambientales que sufrieron las comunidades indígenas en su conjunto, justificaron la necesidad de la creación del Fondo Especial de Etnoreparación. En otras palabras, este fondo se justifica por su cualificación como la forma más idónea de reparar daños a la colectividad.Sobre la motivación de la eventual suspensión de las actividades extractivas de la empresa Cerro Matoso S.A. Improcedencia de la nulidad contra el ordinal décimo de la parte resolutiva de la sentencia T-733 de 2017El numeral décimo de la parte resolutiva ordenaba la suspensión de las actividades de la empresa Cerro Matoso S.A., en dos eventos de incumplimiento, bien sea (i) de las órdenes dictadas en la sentencia T-733 de 2017; o (ii) de los compromisos que se adquirieran producto de una consulta previa con las comunidades. Dicha orden fue anulada por la mayoría de la Sala Plena de la Corte Constitucional, en su criterio, la misma creaba un régimen sancionatorio diferente al establecido en el Decreto 2591 de 1991 sin una debida argumentación. Desde nuestro punto de vista, erró la mayoría de la Sala, pues la sentencia T-733 de 2017 no creó un régimen sancionatorio, ni menos adolece de una falta de motivación, al menos por tres razones. La primera, la T-733 de 2017 redujo el margen de interpretación del juez encargado del cumplimiento de la sentencia. En efecto, la orden implica que, al momento del incumplimiento del fallo o de los compromisos de la consulta previa, el juez de instancia aplique directamente la suspensión de las actividades como la medida necesaria para garantizar los derechos de las comunidades afectadas. Ello por cuanto, son las actividades de Cerro Matoso S.A. las que vulneran directamente los derechos alegados por las víctimas. En ese sentido, la Corte Constitucional no creó un régimen sancionatorio, sino por el contrario, buscó facilitar el análisis del juez constitucional de instancia ante un posible desconocimiento por parte de la empresa accionada de lo ordenado en la sentencia y, a su vez, la protección de los derechos fundamentales de las comunidades constitucionalmente protegidas.La segunda, la sentencia tiene una carga argumentativa fuerte, pues a) concluye, con base en un estudio detallado de las pruebas, que la vulneración de los derechos fundamentales alegados es producto de las actividades propias de la parte accionada y, por tanto, b) existe una correlación entre los derechos fundamentales vulnerados y la acción de la empresa, lo cual permitió a la Corte Constitucional tomar la medida acorde con la vulneración a los derechos fundamentales. La tercera, son inaceptables las razones sostenidas por la empresa Cerro Matoso S.A. sobre la violación al principio de proporcionalidad, razonabilidad y necesidad en virtud de la suspensión de actividades de la empresa, al menos, por dos razones. En primer lugar, verificar la necesidad y proporcionalidad de la medida le implicó a la Sala Plena reabrir el debate sobre la adopción de medidas para la protección de los derechos fundamentales de las comunidades indígenas, lo cual está prohibido de acuerdo con la jurisprudencia, pues implica reabrir el debate judicial ya cerrado. En segundo lugar, en aras de discusión, la medida sí es proporcional y necesaria. Proporcional porque, aun cuando la suspensión sea prima facie una medida contundente, ésta se tomaría únicamente por: a) el incumplimiento de la sentencia o de la consulta –es decir, no es inmediata; y b) es proporcional porque se ajusta a la grave, extrema y sistemática violación a los derechos fundamentales de las comunidades accionantes.En ese sentido, el Auto 616 de 2018 no tuvo en cuenta que, dentro del régimen de cumplimiento de las sentencias de tutela, el juez constitucional está facultado para tomar todas las medidas que estime necesarias necesarias para hacer cumplir el fallo de tutela y, por tanto, hacer cesar las causas de la vulneración de los derechos fundamentales de las víctimas.Además de lo anterior, la nulidad del ordinal décimo de la parte resolutiva de la sentencia era innecesaria, pues si lo que se alegaba era la desproporción de la medida tomada en gracia de discusión, esta podía ser ajustada por parte del juez de cumplimiento de la sentencia T-733 de 2017. Por lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional debió circunscribir el debate a la facultad de precisar o modificar dicha orden.En efecto, a partir del artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, la jurisprudencia constitucional ha establecido la facultad del juez constitucional de primera instancia encargado del cumplimiento del fallo para precisar o modificar excepcionalmente las órdenes impartidas por la Corte Constitucional o la segunda instancia del trámite de tutela, tal y como se ha hecho previamente, por ejemplo, en las sentencias T-652 de 2010 y T-086 de 2003.De dichas sentencias, se evidencia que las reglas de precedente en materia de competencia del juez de instancia para precisar o modificar las órdenes dictadas en la sentencia de tutela tienen cabida cuando: i) la orden original nunca garantizó el goce efectivo del derecho fundamental tutelado; ii) lo hizo en un comienzo, pero luego devino inane; iii) la orden implicaba afectar de manera grave, directa, cierta, manifiesta e inminente el interés público; o, iv) porque se hace evidente que lo ordenado siempre será imposible de cumplir. A su vez, esta facultad tiene la finalidad de garantizar que las medidas tomadas estén encaminadas a lograr el cumplimiento de la decisión y el sentido original y esencial de la orden impartida en el fallo con el objeto de asegurar el goce efectivo del derecho fundamental tutelado. De manera que, al juez le es dado “alterar la orden en sus aspectos accidentales (tiempo, modo y lugar) y siempre ello sea necesario para alcanzar dicha finalidad” y la nueva orden que profiera debe buscar la menor reducción posible de la protección concedida y compensar dicha reducción de manera inmediata y eficaz.En el presente caso, al aplicar los estándares jurisprudenciales citados, la Sala Plena de la Corte Constitucional debió rechazar el cargo planteado por la empresa Cerro Matoso S.A. pues, a) los temas sobre la desproporcionalidad de las órdenes dadas no tienen incidencia sobre la validez o vulneración del derecho al debido proceso, sino con una competencia del juez que verifica el cumplimiento del fallo; b) al momento del incumplimiento de la sentencia T-733 de 2017 o de los acuerdos allegados mediante consulta previa, el juez encargado de verificar el cumplimiento, previa sustentación de la empresa Cerro Matoso S.A., podría tomar como ultima ratio la medida de suspensión de las actividades de la empresa Cerro Matoso S.A. En ese sentido, el razonamiento del juez, de acuerdo con la jurisprudencia, en caso de incumplimiento, pudo ser: a) ordenar el inmediato cumplimiento de la orden o compromiso de la consulta previa desobedecido; b) proceder a realizar un incidente de desacato y, como ultima ratio; c) ordenar la suspensión de las actividades de la empresa accionada por ser esta una causa directa de la afectación a los derechos fundamentales de las comunidades accionantes. Decisiones que serían totalmente legítimas y proporcionales ante la inobservancia de Cerro Matoso S.A. para adoptar medidas que protejan los derechos fundamentales vulnerados por dicha empresa.Por esta razón, consideramos que la Sala Plena de la Corte Constitucional no obedeció el precedente en materia de cumplimiento de las sentencias de tutela; y, con ello, desconoció el carácter normativo de las facultades sancionatorias y de cumplimiento de los jueces constitucionales. En todo caso, es necesario resaltar que la declaratoria de nulidad del ordinal décimo de la parte resolutiva de la sentencia T-733 de 2017 no implica al juez de cumplimiento de la sentencia una prohibición para ordenar la suspensión de actividades de la empresa Cerro Matoso S.A. pues, en últimas, es una medida de protección de derechos fundamentales de las comunidades accionantes, la cual se encuentra respaldada en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, y está dentro del rango de alternativas con que cuenta el juez para asegurar el cumplimiento del fallo y la protección de los derechos fundamentales vulnerados de las comunidades accionantes.Va en nuestra disidencia el respeto por la decisión mayoritaria de la Sala Plena de la Corte Constitucional.Fecha ut supra,DIANA FAJARDO RIVERAMagistradaALBERTO ROJAS RÍOSMagistrado ---pies de página--- Función de Advertencia. Rad: 2012EE0085413 emitida por la Contraloría General de la República el 14 de diciembre de 2012, con destino a las siguientes entidades: (i) Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, (ii) Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, y (iii) Ministerio de Minas y Energía. Visible a folio 268 del Cuaderno 3A. Ibídem. Ibídem. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Veinticinco (25) de septiembre de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-06-000-2012-00079-00(2122). Visible a folios 108-129 del cuaderno 3A Autos del 13 de marzo de 2013, 21 de febrero de 2014, 11 de abril de 2014, 30 de octubre de 2014, 12 de noviembre de 2014, 30 de enero de 2015, 25 de mayo de 2015, 5 de junio de 2015, 28 de julio de 2015 y 10 de febrero de 2016. Visible a folio 5015 del Folder No. 5 Visible a folio 5108 del Folder No.
5. Ibídem. Visible a folio 5177 del Folder No.
5. Visible a folio 467 del Cuaderno 3 A. Ibídem. Visible a folio 45 del Cuaderno No. 5 Visible a folio 50 del Cuaderno No. 5 Visible a folio 51 del Cuaderno No.
5. Visible a folio 196 del Cuaderno 3A. Visible a folio 3199 del Folder número 2.4. Visible a folio 3512 del cuaderno 2.5. y folio 2724 del folder número 2.2. Calidad del aire CVS. Visible a folio 5757 del Folder
8. Visible a folio 5763 del Folder
8. Visible a folio 5763 del Folder
8. Visible a folio 2169 del Folder 1.3 visibles a folio 2343 del Folder 1.3 Visible a folio 2538 del Folder 1.3. Visible a folio 411 del Cuaderno 3 A Visible a folio 1672 del Folder 1.2. Los resultados mencionados se encuentran visibles a folio 2130 del Folder 1.2, en el folio 2126 se indican los puntos de muestreo respectivos. Visible a folio 2135 del Folder 1.2 Los resultados mencionados se encuentran visibles a folio 2129 del Folder 1.2, en el folio 2126 se indican los puntos de muestreo respectivos. Visible a folio 2160 del Folder 1.2. Visible a folio 2152 del Folder 1.2 A folio 2155 del Folder 1.2 Visible a folio 170 del Cuaderno 3 A, en el folio siguiente se incluye la gráfica mencionada, se detallan muestras de hasta 8.8 mg Fe
L. La Resolución 601 de 2006 fijó el límite de PM10 en 150 µg m3 para una temporalidad de 24 horas y en 70 µg m3 como promedio anual. La Resolución 909 de 2008 estableció un valor límite para fuentes de emisión fijas en 150 mg m3. La Resolución 610 de 2010 determinó el máximo admisible en 100 µg m3 para 24 horas, y 50 µg m3 para la media anual. La Guía de Calidad del Aire de la OMS aplica un estándar de: 50 µg m3 para 24 horas, y 20 µg m3 en el año. Datos visibles a folios 2682, 2801 y 2802 del Folder 2.2. Visible a folio 2788 del Folder 2.2. Énfasis agregado. Visible a folio 2685 del Folder 2.1 Visible a folio 2684 del Folder 2.1 Visible a folio 2687 del Folder 2.1 Ibídem. Visible a folio 2688 del Folder 2.1 Visible a folio 2689 del Folder 2.1 Ibídem. Visible a folios 2831, 2834 y 2837 del Folder 2.2 Visible a folio 2840, 2843, 2847, 2851, 2852, 2854 y 2855 del Folder 2.2 Contraloría General de la República. Función de advertencia 2012EE0085413. Visible a folio 268 del cuaderno 3A. Visible a folio 75 y ss. del cuaderno
5. Visible a folio 4912 del Folder No. 5 Visible a folio 5049 del folder número
5. Visible a folio 4926 del Folder
5. Ibídem. Folio 4931 Ibídem. Ibídem. Folio 4934 Ibídem. Ibídem. Folio 4935 Ibídem. Ibídem. Ibídem. Folios 4950, 5109, 5188, entre otros. Folder 2.5 “Níquel en calidad del aire”. Air quality report in Europe - 2013 report. European Environment Agency. Pág. 78 Informe pericial del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. P. 95-104 Ibídem. Ibídem. Págs. 100 y 101 Ibídem. Pág.
108. Visible a folio 58 del Cuaderno Núm.
10. Ibídem. Visible a folio
63. Visible a folio 182 del Cuaderno 3 A. Visible a folios 182 del Cuaderno 3 A. Visible a folios 183 del Cuaderno 3 A. Visible a folios 8889 a 8906 del Folder
26. Visible a folio 52 del Cuaderno
5. Ibídem. Cuaderno No.
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146. Carme, M; Rodríguez, J. Calcificaciones pulmonares asociadas a insuficiencia renal crónica. Departamento de Neumología, Universidad Autónoma de Barcelona, España. Archivos de Bronconeumología. Pág. 1Poveda,
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150. Algranti, E. Medicina Legal. Costa Rica. Neumoconiosis generalidades. Vol. 13-14 No.2 Heredia. 1997. Disponible en:http: www.scielo.sa.cr scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1409-00151997000200007 Cuaderno No.
19. Pág. 152 y ss. Visible a folios 45 y 46 del Cuaderno No. 22 Ibídem. A folio 57 del mismo cuaderno se menciona la inexistencia de normatividad en Colombia relacionada con valores límite para el níquel tanto en sangre como orina. El INML referenció: “se aceptó el valor de referencia del Instituto de Salud Pública de Quebec – Canadá, dado que hace referencia a valores en población general”. Visible a folio
45. Visible a folios 153- 154 del Cuaderno No.
19. Visible a folios 45 y 46 del Cuaderno No. 22 Ibídem. A folio 57 del mismo cuaderno se menciona la inexistencia de normatividad en Colombia relacionada con valores límite para el níquel tanto en sangre como orina. El INML referenció: “se aceptó el valor de referencia del Instituto de Salud Pública de Quebec – Canadá, dado que hace referencia a valores en población general”. Visible a folio
45. Visible a folio 155 del cuaderno
20. Reuniones. Visible a folios 151 a 169 del cuaderno
20. Cuaderno No.
19. Págs. 147, 168 y 169. “
SÉPTIMO.- ORDENAR a la empresa Cerro Matoso S.A. que brinde atención integral y permanente en salud a las personas que se encuentren registradas en los censos del Ministerio del Interior como integrantes de las comunidades Bocas de Uré, Centro América, Guacarí-La Odisea, Pueblo Flecha, Puente Uré, Puerto Colombia, Torno Rojo así como del Consejo Comunitario de Comunidades Negras de San José de Uré; y padezcan alguna de las siguientes enfermedades: cáncer de pulmón, atelectasia plana, silicosis, linfangitis carcinomatosa, neumoconiosis reumatoide, nódulos calcificados en el pulmón, enfermedad pulmonar obstructiva crónica, dermatitis, bandas parenquimatosas, síndrome de Caplan, sarcoma pulmonar, fibromas, niveles elevados de níquel en sangre u orina, engrosamiento de la cisura pulmonar, mesotelioma, lesiones pruriginosas, pitiriasis u otras afecciones de salud que tengan relación con las operaciones extractivas de la empresa. Las personas valoradas por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses tendrán derecho a solicitar sus resultados clínicos con el fin de acreditar su estado de salud.El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, juez de primera instancia (Expediente T-4.298.584), será la autoridad judicial competente para verificar el cumplimiento de la presente providencia y determinar, en caso de duda, quiénes tienen derecho a una atención integral y permanente.” “
OCTAVO.- CONDENAR EN ABSTRACTO, en los términos del artículo 25 del Decreto 2591 de 1991, a la empresa Cerro Matoso S.A. al pago de los perjuicios causados a los integrantes de las comunidades Bocas de Uré, Centro América, Guacarí-La Odisea, Pueblo Flecha, Puente Uré, Puerto Colombia, Torno Rojo y el Consejo Comunitario de Comunidades Negras de San José de Uré, de conformidad con los hechos probados en esta providencia.La liquidación respectiva se realizará ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante trámites incidentales que deberán ser resueltos en un término máximo de seis (6) meses. Para ello, la Secretaría General de la Corte Constitucional remitirá inmediatamente copias de toda la actuación surtida en el proceso.La reparación específica de cada peticionario se sustentará estrictamente en los hechos que acredite ante el Tribunal y tendrá como fundamento los siguientes criterios orientadores:I. En relación con las enfermedades mencionadas en el numeral anterior, se deberán resarcir: (i) Los gastos erogados respecto a tratamientos clínicos y adquisición de medicamentos; (ii) La pérdida de capacidad laboral generada por la enfermedad; y (iii) La congoja interna, dolor o sufrimiento causado.II. Respecto a los daños al medio ambiente que tengan consecuencias patrimoniales individuales, se indemnizarán: (i) Los cultivos o cosechas que se hayan visto deteriorados como producto de la contaminación ambiental; y (ii) Las pérdidas económicas causadas por la disminución de productividad agrícola y o pesquera.” “
NOVENO.- ORDENAR a la empresa Cerro Matoso S.A. que, dentro de los nueve (9) meses siguientes a la notificación de esta providencia, cree, financie y ponga en funcionamiento un Fondo Especial de Etnodesarrollo, bajo el estricto cumplimiento de los siguientes lineamientos:i) El Fondo tendrá una naturaleza privada y será administrado por la empresa Cerro Matoso S.A.;ii) Su objeto general será la reparación y compensación de las víctimas desde una perspectiva colectiva y étnica -etnoreparación-, en razón a los perjuicios causados durante décadas por la compañía minera;iii) Los recursos serán utilizados específicamente para atender las necesidades que aquejan a las comunidades accionantes y que comprometen su supervivencia física, cultural y espiritual;iv)Como producto de lo anterior, se implementarán proyectos de salud, ambientales, educativos y de actividades productivas (agricultura), así como, estrategias adicionales de reparación simbólica con las poblaciones afectadas;v) La duración del Fondo y su modo específico de financiación serán establecidos atendiendo la gravedad de las afectaciones causadas, los años de explotación minera hasta la fecha y la proyección en el tiempo de la misma, todo lo cual se llevará a cabo con la colaboración de la relatoría especial de seguimiento dispuesta en el resolutivo décimo cuarto de esta providencia.Para el efectivo cumplimiento de esta orden, la empresa Cerro Matoso S.A. presentará el proyecto de creación e implementación del Fondo a las comunidades accionantes y a la relatoría especial de seguimiento, de que trata la orden décimo cuarta, dentro del mes siguiente a la creación de esa relatoría, con el propósito de acordar su puesta en funcionamiento.” “
DÉCIMO.- ADVERTIR a Cerro Matoso S.A. que, el incumplimiento de las órdenes proferidas en esta sentencia o de las obligaciones asumidas en el proceso consultivo, dará lugar a que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en ejercicio de sus competencias previstas para obtener la eficacia del amparo constitucional aquí decretado, ordene la suspensión de sus actividades extractivas.” M. P.: Carlos Bernal Pulido. Énfasis incluido en el texto original de la solicitud de nulidad parcial “
QUINTO.- ORDENAR a la empresa Cerro Matoso S.A. que, dentro de un plazo de tres (3) meses, contado desde la finalización del proceso consultivo, inicie los trámites necesarios para la expedición de una nueva licencia ambiental que: (i) Se fundamente en las obligaciones asumidas en la consulta previa; (ii) Incluya instrumentos necesarios, suficientes y eficaces para corregir los impactos ambientales de sus operaciones hasta el tiempo estimado de su finalización; y (iii) Garantice la salud de las personas que habitan las poblaciones accionantes, así como la protección del medio ambiente conforme a los estándares constitucionales vigentes.” Cambio de jurisprudencia respecto a la orden 8ª, relativa a la indemnización de perjuicios en abstracto. M. P.: Carlos Bernal Pulido. Sobre este punto, resaltó que los integrantes de dichas comunidades habitan en altos niveles de pobreza, carecen de escolaridad, son víctimas de grupos armados al margen de la ley, tienen graves enfermedades, entre otras circunstancias que demuestran su estado de debilidad manifiesta. CIDH. Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. 30 de diciembre de 2009 Elusión arbitraria de asuntos de relevancia constitucional respecto a las órdenes 7ª y 8ª, relativas a la atención en salud a las personas afectadas y a la indemnización de perjuicios en abstracto. Carencia total de motivación respecto a la orden 9ª, relativa a la creación de un fondo de etnoreparación. Carencia total de fundamentación respecto a la orden 10ª, relativa a la no suspensión de las actividades extractivas de la empresa, salvo si se corrobora su incumplimiento de las órdenes proferidas en el fallo. Por tratarse de reiteración jurisprudencial, la Sala seguirá de cerca lo expuesto en los Autos 032 de 2018 (M. P. Carlos Bernal Pulido) 186 de 2017 y 523 de 2016 (M. P. Alberto Rojas Ríos). Ver Autos 012, 021 y 056 de 2006; 013, 052 y 053 de 1997; 003A, 011, 012 y 026A de 1998; 013 y 074 de 1999; 016, 046, 050, 082 de 2000; 053 y 232 de 2001; 162 y 262 de 2003; 196, 262, 299 de 2006; 194 de 2008; 318 de 2010; y 554 de 2015, entre otros. Auto 228A de 2016. Auto 005 de 2016. Autos 098, 175, 217, 266 de 2011 y 228A de 2016. Auto 005 de 2016. Auto 228A de 2016. Auto 022 de 2013. Auto 523 de 2016. Sobre esas dos situaciones ver, de una parte, los Autos 013 de 1997, 052 de 1997, 053 de 2001, 031A de 2002, 162 de 2003, 330 de 2006 y 025 de 2007, entre otros; y de la otra, los Autos 105 de 2008, 149 de 2008 y 144 de 2012, entre otros. Autos 048 de 2013 y 132 de 2015. Decreto 2591 de 1991. Art 34.-Decisión en Sala. La Corte Constitucional designará los tres magistrados de su seno que conformarán la Sala que habrá de revisar los fallos de tutela de conformidad con el procedimiento vigente para los tribunales del Distrito Judicial. Los cambios de jurisprudencia deberán ser decididos por la Sala Plena de la Corte, previo registro del proyecto de fallo correspondiente. Corte Constitucional. Sala Plena. Auto 016 de 2017. Corte Constitucional. Sala Plena. Auto 016 de 2017. Corte Constitucional. Sala Plena. Auto 032 de 2018. Corte Constitucional. Sala Plena. Auto 032 de 2018. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU-254 de 2013. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU-254 de 2013. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU-254 de 2013. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU-254 de 2013. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU-254 de 2013. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU-254 de 2013. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU-254 de 2013. En ese sentido, de acuerdo con la Corte, la procedencia de las condenas en abstracto consagrada en el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991 proceden: a) solo de manera excepcional; b) cuando se cumplen ciertos requisitos como el de subsidiariedad de la medida; c) siempre y cuando no exista otra vía para obtener la indemnización; d) cuando se cumpla el requisito de necesidad de la indemnización para la protección efectiva del derecho; e) se dé la existencia de una relación causal directa entre el daño y el agente accionado; f) que se encuentra referida sólo al cubrimiento del daño emergente; y g) el juez es quien debe fijar los criterios para que proceda la liquidación. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU-254 de 2013.Veáse al respecto el punto 8 sobre el nuevo marco jurídico y la reglamentación por parte del Gobierno Nacional de la Ley 1448 de 2011. En esta oportunidad, la Corte Constitucional estudió la institución de la reparación integral a las víctimas como una expresión del artículo 2 de la Constitución Política. En ese sentido, la Corte Constitucional estudió toda la normatividad sobre el tema, las instituciones que involucran la concreción del derecho fundamental a la reparación, el papel de las víctimas en el proceso de reparación y, en general, las políticas de Estado sobre el tratamiento del conflicto armado interno y la totalidad de sus actores. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU-254 de 2013. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU-254 de 2013. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU-254 de 2013. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU-254 de 2013. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU-254 de 2013. En esta sentencia, la Corte Constitucional no definió el concepto de arbitrariedad. Sin embargo, éste requisito se definió, entre otras, en la sentencia T-403 de 1994 y la SU-256 de 1996. En efecto, en dichas oportunidades, la Corte Constitucional sostuvo que para demostrar la arbitrariedad no es suficiente con el hecho objetivo de que el derecho fundamental aparezca afectado o en peligro, sino que se requiere que el desconocimiento del derecho haya sido ostensible y que el sujeto activo haya actuado en abierta trasgresión a los mandatos constitucionales, a su arbitrio, con evidente abuso de poder. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU-254 de 2013. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU-254 de 2013. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU-254 de 2013. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU-254 de 2013. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU-254 de 2013. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU-254 de 2013. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU-254 de 2013. De acuerdo con la Corte, “de forma categórica, negará por improcedente la concesión de la indemnización en abstracto, de que trata el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991, en los casos bajo estudio en la presente sentencia de unificación y en relación con el mecanismo de indemnización vía administrativa a víctimas de desplazamiento forzado, exclusivamente por cuanto (a) no cumple con el requisito de subsidiariedad., ya que la indemnización que se solicita por parte de los actores es una indemnización administrativa, existiendo en la normatividad actual vigente -Ley 1448 de 2011 y decretos reglamentarios-, un mecanismo diseñado para el reconocimiento y otorgamiento de la indemnización administrativa a las víctimas del conflicto interno, la cual se encuentra regulada en los artículos 132 a 134 de la Ley 1448 de 2011, y por los artículos 146 a 162 del Decreto 4800 de 2011M, (b) así mismo la indemnización abstracta de que trata el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991 se refiere al cubrimiento del daño emergente, mientras que la indemnización administrativa, por su naturaleza y carácter masivo, es una indemnización que debe ser fijada por el Gobierno Nacional con base en criterios de equidad; y (c) no existen elementos de juicio necesarios dentro del expediente de tutela bajo revisión, para fijar parámetros o criterios con base en los cuales el juez contencioso administrativo deba realizar la liquidación de perjuicios. ” Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU-254 de 2013. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU-254 de 2013. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU-254 de 2013. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU-254 de 2013. De acuerdo con la sentencia “De otra parte, y sobre la aplicación de la condena en abstracto prevista en el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991, la accionada afirmó que en las sentencias de tutela objeto de revisión, no se expresa con suficiente claridad la relación de causalidad, el perjuicio causado y las bases a tener en cuenta al momento de efectuar la liquidación respectiva. Aspectos que hacen que las sentencias de tutela a partir de las cuales se pretende derivar el título de imputación de la obligación de indemnizar, resulten deficientes en el cumplimiento de las condiciones que habilitan al juez incidental para proceder a la liquidación de los perjuicios--Así mismo, sostuvo que el Consejo de Estado ha señalado de manera clara que a través del incidente contemplado en el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991, no resulta jurídicamente viable la cuantificación de perjuicios diferentes al daño emergente, lo cual excluye de plano la posibilidad de tasar perjuicios morales, en concordancia con el tenor literal de la norma.” Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017. Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017. Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017. Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017. La Corte Constitucional constató que en Montelíbano se registraron 38.985 víctimas del conflicto armado. En Puerto Libertador se registraron 44.523 víctimas del conflicto armado y en San José de Uré se registraron 4.793 víctimas. Estas estadísticas se encuentran soportadas en los estudios periciales aportados por las instituciones estatales en el trámite de la tutela. Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017. Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017. Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017. Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017. Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017. Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017. Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017. Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017. Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017. Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017. Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017. Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017. Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017. Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017. Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017. La Corte Constitucional encontró el padecimiento de distintas manifestaciones irritativas de la vía aérea superior, casos de cáncer de pulmón, engrosamiento de la cisura pulmonar, aumento considerable del tamaño del corazón, se encontró un promedio de 10,53 mcg It de níquel en la sangre, un promedio de 27,36 mcg It de níquel en la orina, entre otros. Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017. Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017. Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017. En efecto, la sentencia adopta estudios sobre la afectación a las plantas y a los animales por la exposición al níquel. Asimismo, con respecto a las personas, se adoptó el estudio que demuestra la carcinogenicidad, las afectaciones dermatológicas, las afectaciones respiratorias, la afectación a la salud reproductiva, entre otros. Estos estudios fueron aportados al proceso por parte del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017. De acuerdo con el dictamen pericial del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses allegado al proceso, “Determinar la asociación entre los efectos producidos en la salud de los habitantes como producto de la explotación minera de níquel por acción de CMSA supone grandes dificultades para las instituciones involucradas en este proceso, dado que los factores que pueden impactar negativamente en la salud de los habitantes pueden ser de diversa índole, y podrían no explicarse ni atribuirse explícita y unívocamente a una causa ” Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017. Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017. Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017. Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017. Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017. Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017. Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017. Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017. Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017. Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017. Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017. Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017. Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017. Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017. De acuerdo con la Corte, la licencia ambiental otorgada en 1981 a la empresa Cerro Matoso S.A. i) no se delimitan áreas de mitigación, corrección, compensación y prevención; ii) no se determinan cantidades de mineral que pueden ser explotados, ni los métodos para ello; iii) no se fijan fases, plazos, ni un término para llevar a cabo el proyecto minero; iv) no se describen las obras civiles requeridas para el proyecto; v) se omite mencionar la existencia de comunidades étnicas susceptibles de ser afectadas; vi) inexistencia de consulta previa; vii) no se caracteriza el medio ambiente intervenido; y viii) no se prevé la existencia de controles y seguimientos. Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017. La Corte Constitucional analizó el Documento de Evaluación y Manejo Ambiental -DEMA- y el Plan de Manejo Ambiental. A partir de su estudio, la sentencia T-733 de 2017 llegó a la conclusión de que: a) el DEMA tiene como fundamento un Decreto declarado nulo por el Consejo de Estado; b) dicha normatividad exoneraba a las actividades mineras de obtener licencia ambiental y surtir el proceso que ello requería, incluyendo la obligación de consultar a las comunidades étnicas susceptibles de ser afectadas; c) la empresa accionada se amparó en la indeterminación de la licencia ambiental aprobada en 1982, para incrementar su producción mediante el DEMA; d) CMSA y la ANLA tienen posiciones contradictorias. Mientras la primera sostiene que el DEMA tiene efectos jurídicos, la segunda afirma lo contrario; e) sólo hasta el año 2015 se presentó un Plan de Manejo Ambiental Unificado para toda la operación de CMSA, en contravía de los requerimientos hechos por la ANLA en los años 2008 y 2011; y f) se comprueba que el DEMA, pese a sus irregularidades, fue el principal instrumento de control ambiental durante casi dos años de explotación minera. Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017. Frente a este punto, la Corte Constitucional estableció que i) no existe normatividad alguna sobre la calidad del aire relacionada con el níquel; ii) en Colombia no se encuentran regulados niveles de níquel para cuerpos de agua de uso doméstico, consumo humano, uso pecuario ni para potabilización; y iii) la aplicación de niveles foráneos al control ambiental resulta ambigua e imprecisa. Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017. A partir del documento titulado “Estimación de emisiones y modelación de la dispersión de contaminantes del complejo minero de Cerro Matoso S.A ubicado en Montelíbano, Córdoba” la Corte consideró que la empresa accionada admite que el modelo empleado para recolectar la información sobre la calidad del aire ofrece importantes limitaciones e incertidumbres y, por tanto, debe ser leído en sus capacidades reales, lo que implica que a) el modelo es fiable estimando los puntos de mayor concentración; y b) los resultados dan una orden de magnitud probable y solo en esas dimensiones puede ser interpretado. Por lo anterior, de acuerdo con la Corte, los niveles máximos de emisión no pueden ser considerados en términos de verdades científicas absolutas e irrefutables, con lo cual, su incumplimiento estricto o aparente, no se traduce en un rompimiento automático del vínculo de causalidad entre la actividad minera y las afectaciones a la salud y al medio ambiente. Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017. De acuerdo con la sentencia T-733 de 2017, existen cuatro errores y omisiones en los actos administrativos de seguimiento y control ambiental, a saber: i) a pesar de la inexistencia de Valores Límite de Emisión de Níquel, las autoridades ambientales han certificado su continuo cumplimiento; ii) ausencia de estudios de calidad de aire por parte de la CVS debido a la falta de recursos; iii) el seguimiento del complejo minero ha sido fuertes críticas por parte de la Contraloría General de la República; y iv) incumplimientos de CMSA a obligaciones establecidas por las autoridades ambientales. Como conclusión, la sentencia T-733 de 2017 sostuvo que “CMSA no solo ha incurrido en irregularidades e imprecisiones a lo largo de treinta y cinco años de exploración y explotación minera, también ha incumplido obligaciones ambientales que le han sido impuestas. Aunque la ANLA, una de las entidades encargadas de su control y seguimiento, ha identificado tales infracciones, no ha ejercido sus facultades correctivas y sancionatorias al respecto en perjuicio de salud de las personas que habitan en su zona de influencia y de la preservación del medio ambiente circundante.” Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017. La sentencia T-733 de 2017 sostuvo que la empresa CMSA cuenta con las siguientes fuentes de posible contaminación: a) el complejo industrial, conformado por 12 centros puntuales de emisión (chimeneas); b) 12 fuentes de área, principalmente zonas de explotación; y iii) 35 fuentes de volumen, entre los cuales, se destacan 29 botaderos de escoria. Estas zonas han sido objeto de control por la ANLA en los años 2013 y 2014. Sin embargo, de acuerdo con la Corte, a pesar de los sucesivos controles realizados por la ANLA a la empresa Cerro Matoso S.A. demuestran que se han presentado “emisiones sin control”, “emisiones no controladas” y “columnas de humo”, inexplicablemente, dicha entidad siempre concluye que no se encuentra comprometida la calidad del aire en la zona, y tampoco realiza medidas sancionatorias por tales hechos. Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017. En este aspecto, “La Corte encuentra que resulta insuficiente, escaso e impreciso argumentar que las comunidades indígenas no solo han sido afectadas por la escoria que levantan los vientos, con base en la dirección predominante de estos. Así se logrará demostrar con precisión, ello no significaría que en algunas ocasiones algunas corrientes de aire varíen y pueden ir desde el complejo minero hasta los pueblos aledaños.Las mismas evidencias aportadas por CMSA demuestran que los vientos también se orientan hacia el sur o sureste. Lo cual tiene un impacto en la calidad del aire, al igual que en el esclarecimiento de un vínculo de causalidad entre las actividades mineras y las afectaciones sufridas por las comunidades afrodescendientes e indígenas.” Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017. Para determinar las concentraciones excesivas de contaminantes, la sentencia T-733 de 2017 evaluó: i) los incumplimientos sucesivos de CMSA respecto a cuerpos de agua en la zona; y ii) la afectación en la calidad del aire por parte del complejo minero de CMSA. A partir de ello, la Corte Constitucional sostuvo que no es cierto que la empresa Cerro Matoso S.A. nunca haya excedido algún valor límite fijado a nivel nacional o internacional, ni que haya mantenido la calidad del aire y de los cuerpos de agua cercanos a su complejo minero. Todo lo contrario, a lo largo del expediente se evidencian múltiples incumplimientos y concentraciones excesivas de níquel, hierro y material particulado. De allí que resulte probada la afectación de las condiciones ambientales de las comunidades accionantes. Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017. Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017. Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017. Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017. Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017. Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017. La Corte Constitucional encontró que a) el ordenamiento jurídico colombiano no fija Valores Límite de forma clara, específica y suficiente para los contaminantes producidos por el complejo minero de CMSA; b) a pesar de la inexistencia de Valores Límite de emisión de níquel, las autoridades ambientales han certificado su continuo cumplimiento; c) la ausencia de estudios de calidad del aire por parte de la CVS debido a la falta de recursos; d) la inexistencia de regulación sobre la calidad del aire en relación con el níquel, el agua empleada para uso doméstico y consumo humano; y e) a pesar de la inexistencia de valores límite de emisión, inexplicablemente, las autoridades colombianas han certificado el cumplimiento de aquellos por parte de la accionada. Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU-254 de 2013. Corte Constitucional. Sala Plena. Auto A563 de 2016. Corte Constitucional. Sala Plena. Auto A563 de 2016. Corte Constitucional. Sala Plena. Auto A563 de 2016 y Auto 149 de 2008. De acuerdo con la Corte, “se presenta una incongruencia entre la parte motiva y la parte resolutiva de la sentencia, la cual genere incertidumbre respecto del alcance de la decisión proferida. Un ejemplo de ello son las decisiones anfibológicas o ininteligibles, las contradictorias o las que carecen totalmente de fundamentación en la parte motiva. Es importante precisar que los criterios utilizados para la adecuación de la sentencia, tanto de redacción, como de argumentación, no configuran una violación al debido proceso. En ese orden, ha manifestado la Corte que el estilo de las sentencias en cuanto puedan ser más o menos extensas en el desarrollo de la argumentación no incide en nada para una presunta nulidad”. Corte Constitucional. Sala Plena. Auto A159 de 2018. Corte Constitucional. Sala Plena. Auto A159 de 2018. Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017. Dicha licencia no delimita áreas de explotación, cantidades de mineral a explotar, métodos de extracción, plazos, fases ni el término para llevar a cabo el proyecto minero, tampoco establece medidas de mitigación, corrección y prevención ambiental. Decreto 883 de 1997, declarado nulo por el Consejo de Estado el 26 de febrero de 1998 (Rad: 4.500). Sólo hasta el año 2015 se adoptó un Plan de Manejo Ambiental Unificado, tras sucesivos requerimientos de la Agencia Nacional de Licencias Ambientales en los años 2008 y 2011. Lo cual fue acreditado por la Agencia Nacional de Licencias Ambientales, el Ministerio de Salud y Protección Social, la Defensoría del Pueblo, entre otros. En los controles ambientales realizados por la Agencia Nacional de Licencias Ambientales y la Corporación Autónoma de los Valles del Sinú y del San Jorge, los cuales fueron aportados por la misma empresa accionada, se encontraron niveles elevados de hierro y níquel en varios ríos, quebradas y cuerpos de agua aledaños a la mina, así mismo, se determinaron concentraciones elevadas de material particulado en el aire de la zona. En las mismas pruebas aportadas por la empresa Cerro Matoso S.A. se incluyen imágenes y datos que evidencian el bloqueo del Caño Zaino como consecuencia de la construcción de un canal perimetral, lo que genero el desplazamiento de material de escoria desde la mina hacía el afluente. La Defensoría del Pueblo, el Ministerio de Salud y Protección Social, y el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses acreditaron que los habitantes de las comunidades accionantes padecen afectaciones dermatológicas de todo tipo, enfermedades respiratorias de especial gravedad y, además, una elevada contaminación de níquel en sangre y orina. La orden 7ª se refiere a la atención en salud de las personas afectadas por el complejo minero, la orden 8ª a la indemnización en abstracto de los perjuicios generados, la 9ª a la creación de un fondo de etnoreparación y la 10ª a la no suspensión de las operaciones de la empresa, salvo si se comprueba su incumplimiento del fallo. La orden 5ª se refiere al inicio de los trámites necesarios para la expedición de una nueva licencia ambiental que establezca medidas de mitigación, la 7ª a la atención en salud de las personas afectadas, la 8ª a la indemnización de perjuicios en abstracto y la 9ª a la creación de un fondo de etnoreparación. Ver Autos 032 de 2018, 005 de 2016, 439 de 2015, 053 de 2006, 098, 175, 217, 266 de 2011, entre muchos otros. M. P. Carlos Bernal Pulido Autos 195 de 2018, 131 A de 2015, 063 de 2004, entre muchos otros. Auto 031A de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Esta consideración ha sido reiterada en diversas ocasiones, por ejemplo: Auto 063 de 2004. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; Auto116 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Humberto Sierra Porto, Alvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández; Auto 265 de 2007. M.P. Clara Inés Vargas Hernández; Auto 288 de 2013. M.P. María Victoria Calle Correa; entre muchos otros. El Auto 616 de 2018 en el numeral 4.3.1. no indica cuál fue el argumento del solicitante para afirmar que se “se había ‘mutado’ el presupuesto de subsidiariedad y se ‘ensanchó’ la condena en abstracto”. Auto 031A de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Esta consideración ha sido reiterada en diversas ocasiones, por ejemplo: Auto 063 de 2004. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; Auto116 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Humberto Sierra Porto, Alvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández; Auto 265 de 2007. M.P. Clara Inés Vargas Hernández ; Auto 288 de 2013. M.P. María Victoria Calle Correa; entre muchos otros. Se recuerda que la configuración de la causal de nulidad “cambio de precedente” requiere (i) la existencia de un precedente aplicable al caso, dada la similitud en términos fácticos y jurídicos de los casos, y (ii) la verificación de que no se aplicó la “ratio decidendi”. “(…) –en la SU-254 de 2013 población desplazada y en la sentencia T-733 de 2017 comunidades étnicas-, pues en ambas sentencias se verificaron la necesidad de reconocer la indemnización en abstracto a los accionantes por acciones de las entidades demandadas.” Corte Constitucional, Auto 616 de 2018. M.P. Alberto Rojas Ríos. Corte Constitucional, Sentencia SU-254 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sobre el particular afirmó: “ya fueron consideradas por la accionada y negadas -es decir se agotó el trámite señalado- y remitirlas nuevamente a entidad actualmente competente sería volver las cosas a su estado inicial, sin dar solución al problema jurídico planteado en las demandas de tutela.” Corte Constitucional, Sentencia SU-254 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Corte Constitucional. Sentencia T-733 de 2017. Corte Constitucional. Sentencia T-733 de 2017. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Leonardo Buitrago Quintero y otros c Distrito Capital de Bogotá. Expedientes 25000232600019990002 04 - 2000-00003-04. Acción de Grupo. Corte Constitucional. Sentencia T-733 de 2017. Corte Constitucional. Sentencia T-733 de 2017. “El daño ambiental no es un daño común o tradicional, es de difícil comprobación, con complejidad, con especial trascendencia social, pudiendo llegar a afectar los derechos de las generaciones futuras”. Corte Constitucional. Sentencia T-733 de 2017. Decreto 2591 de 1991 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. Artículo
27. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. || Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El Juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. || Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. || En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.” En la sentencia T-652 de 2010, la Corte Constitucional resolvió si en el proceso de desacato, el juez de instancia puede modificar las órdenes dictadas en el fallo de tutela. La controversia se origina en virtud de que el ISS incumplió con la orden de sentencia de tutela sobre el reconocimiento y pago de la pensión al señor Luis Triana, pues, de acuerdo con el ISS, el señor Triana aportó documentos fraudulentos para adquirir el derecho a la pensión, el cual fue protegido mediante acción de tutela. En sede de revisión, la Corte Constitucional sostuvo que, si bien el juez de cumplimiento tiene la facultad para precisar o modificar las ordenes de la sentencia de tutela, éste no debe reabrir el debate suscitado en el proceso de tutela y, además, debe garantizar el debido proceso de la parte a la que se le amparó el derecho fundamental. Asimismo, la Corte sostuvo que, si el ISS hubiera aportado pruebas contundentes sobre las conductas ilícitas del señor Triana para obtener la pensión, el juez de cumplimiento tiene la facultad de declarar que la orden de reconocimiento y pago de la pensión era claramente imposible de cumplir. Sostuvo la Corte que “si del material probatorio arrimado a este caso se hubiera inferido claramente la existencia de una declaración judicial en contra del accionante era obvio y casi imperativo, que la juez de tutela estaba facultada para introducir ajustes a la orden que generó el amparo y concluir que, ante la clara comprobación de un ilícito en la obtención de la pensión del accionante, el cumplimiento de lo ordenado en la tutela se tornaba imposible. Ello por cuanto las alternativas para modificar la orden de amparo en el escenario del trámite de desacato existen de manera exceptiva y deben hacerse efectivas por el juez de tutela (…).” Corte Constitucional. Sentencia T-652 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Corte Constitucional. Sentencia T-086 de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. En esta oportunidad, las accionantes solicitaron la protección del derecho fundamental al debido proceso, por cuanto, al momento de verificar el cumplimiento de la sentencia de tutela que ordenaba “al señor Alcalde Mayor del Distrito de Cartagena de Indias (…) que a más tardar el 30 de septiembre de 2001 deberá cerrar el relleno sanitario de Henequén, adoptando las medidas técnicas ambientales y legales que se requieran, a juicio de CARDIQUE, para la clausura y postclausura del mismo”. Ante el incumplimiento de la orden, las accionantes iniciaron el incidente de desacato, pues, aun cuando existía la orden de clausura del relleno sanitario, éste seguía operando. El Juez Séptimo de Familia, en calidad e juez de tutela de primera instancia, sancionó al Alcalde de Cartagena y al director de CARDIQUE, por incumplir la orden de clausurar el relleno sanitario. Sin embargo, en el trámite de consulta del incidente de desacato, la Sala Civil y de Familia del Tribunal Superior de Cartagena resolvió desestimar el incidente de desacato, pues, los accionados han intentado cumplir razonablemente el fallo de instancia. Por tal motivo, el Tribunal ordenó que “se le confiere al señor Alcalde un nuevo plazo hasta el 31 de diciembre del año en curso (2002), para la solución del problema.” Debido a lo anterior, las accionante iniciaron una acción de tutela contra la Sala Civil y de Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cartagena por considerar que mediante el auto que desestimó el desacato y amplió el término fijado en la sentencia de tutela modificó una orden que hacía tránsito a cosa juzgada, lo cual vulnera el derecho fundamental al debido proceso. la Corte Constitucional resaltó dos aspectos. El primero, la Sala Civil y de Familia del Tribunal Superior de Cartagena tiene la competencia para modificar la orden pues, existe la necesidad de expandir el término, por cuanto las condiciones del caso, mantener cerrado el relleno sanitario Henequén, conlleva a una afectación grave, manifiesta directa, cierta e inminente del interés público. El segundo, aun cuando cerrar el relleno sanitario implique una afectación al interés público, el Tribunal debió tomar las medidas necesarias para garantizar los derechos fundamentales originalmente tutelados. Por ello, la Corte Constitucional ordenó a la Sala Civil y de Familia del Tribunal Superior de Cartagena a tomar las medidas compensatorias necesarias para que se garantice los derechos fundamentales tutelados (derecho a la vida y medio ambiente sano) de las accionantes inicialmente protegidos. Corte Constitucional. Sentencia T-652 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Corte Constitucional. Sentencia T-652 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Corte Constitucional. Sentencia T-652 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Corte Constitucional. Sentencia T-652 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Corte Constitucional. Sentencia T-086 de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Corte Constitucional. Sentencia T-086 de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Corte Constitucional. Sentencia T-086 de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.