Aclaración de voto

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADOJORGE IGNACIO PRETELT CHALJUBAL AUTO 581 15CON PONENCIA DEL MAGISTRADO JORGE IVÁN PALACIO PALACIO, EN EL QUE SE RESUELVE LA SOLICITUD DE NULIDAD PRESENTADA POR DOW QUÍMICA DE COLOMBIA S.A. CONTRA LA SENTENCIA T-080 DE 2015.Referencia: Expediente T-4.353.004Magistrado Ponente:JORGE IVÁN PALACIO PALACIOProblema Jurídico: ¿Es procedente el incidente de nulidad formulado por el apoderado de Dow Química de Colombia S.A. contra la sentencia T-080 de 2015, en el cual se invoca como causales: (i) haber sido fallada la tutela de manera extemporánea, (ii) desconocimiento del precedente jurisprudencial, (iii)desconocimiento del alcance del principio de precaución y, (iv) proferirse un fallo de remplazo dentro de la acción popular conocida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, Sala Civil -Familia?Aclaro el voto en la ponencia del Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio, acogida por la mayoría de la Sala Plena, porque a pesar de estar de acuerdo con la decisión del caso concreto, estimo necesario hacer mención al salvamento de voto manifestado en la sentencia T-080 de 2015, la cual hoy se pretende declarar nula.1. Antecedentes1.1. La empresa Dow Química de Colombia S.A por intermedio de su apoderado, pretende que se declare la nulidad de la sentencia T-080 de 2015, (i) por haber sido fallada la tutela de manera extemporánea y sin competencia, es decir, por fuera de los tres (3) meses que establece el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991, (ii) desconocerse el precedente jurisprudencial fijado por la Corte Constitucional en sentencia T-081 de 2013, en cuanto a la existencia de un perjuicio irremediable, pues el mismo "debe ser inminente, grave y que por tanto requiera medidas urgentes e impostergables para su solución", (iii) desconocerse el alcance del principio de precaución y, (iv) proferirse un fallo de reemplazo sin tener la Corte competencia para ello, ya que procedió a dictar el fallo de segunda instancia, dentro de la acción popular, en sustitución del que dejó sin efecto, el cual estaba a cargo del Tribunal Superior de Cartagena.1.2.La ponencia sostuvo que si bien se cumplen los requisitos de temporalidad y legitimidad, no ocurre lo mismo en cuanto al deber de argumentación pues los reparos de nulidad están soportados en la inconformidad con la decisión contenida en la sentencia T-080 de 2015, sin que se vislumbre un verdadero cargo que pueda prosperar, aclarando que cada uno de los cuestionamientos planteados por el solicitante fueron estudiados a profundidad por la Sala Sexta de Revisión en el marco de la providencia.2. Fundamentos de la AclaraciónEsta Corte ha sido clara en sostener que la opción de impetrar una nulidad contra una sentencia proferida por una de las Salas de Revisión es eminentemente excepcional. Por tanto, dicha solicitud no puede entenderse como la existencia de un recurso contra los fallos, ni una posibilidad adicional para que se suscite un nuevo debate jurídico; simplemente se trata de una competencia atribuida por el ordenamiento a la Sala Plena de la Corte Constitucional para declarar las nulidades que se presenten en cualquier etapa del proceso.Es claro que los argumentos expuesto en el escrito de nulidad presentado por el apoderado judicial de la empresa Dow Química, buscan abrir el debate nuevamente para que se estudie, a su juicio, el material probatorio allegado al expediente, dándole un alcance diferente al mismo, así como desconocer las decisiones adoptadas por esta Corporación en cuanto a la protección efectiva de los derechos fundamentales de quien los invoca; olvidando que el incidente de nulidad es una figura judicial excepcional, que exige para su procedencia unos criterios de carácter formal y otros de naturaleza sustancial.Es criterio de esta Corporación que el hecho de no compartir los argumentos esbozados en la sentencia que se pretende censurar, no es un elemento suficiente para declarar la nulidad de las sentencias de tutela emitidas por alguna de sus Salas de Revisión.Sin embargo, pese a compartirse los argumentos esbozados en la providencia analizada, en cuanto a no declarar la nulidad de la sentencia T-080 de 2015 debo aclarar mi voto en el sentido de reiterar que no comparto los argumentos expuestos en la sentencia atacada, pues como sostuve en el salvamento formulado, en dicha providencia (i) no se especificó de manera clara lo ateniente al pago que fue ordenado, la manera de llevarlo a cabo y las entidades que deben recibirlo, (ii) no se contó con suficientes elementos de juicio ni con la certeza debida para ordenar el pago en mención, (iii) en cuanto a la posibilidad de que la Comisión que se ordenó constituir pueda decidir trasladar la empresa, debió especificarse que tal determinación debía ser concebida como el último recurso al cual acudir, (iv) la comunidad afectada en este caso debió ser incluida y tenida en cuenta en la Comisión que se ordenó crear.De esta manera, expongo las razones que me llevan a aclarar el voto con respecto a las consideraciones que se adoptaron en el asunto de la referencia.Fecha ut supra,JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUBMagistrado ---pies de página--- Cuaderno de tutela, folio

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49. El fallo en cuestión resaltó que “las acciones populares, incluso la contenida en el tan citado artículo 1005 C.C., son de naturaleza preventiva, es decir, el fin de las mismas no es la búsqueda individual o colectiva de la indemnización que resultara por el daño emergente y o lucro cesante” . En otras palabras, cuando la norma hace referencia al “resarcimiento” no debe entenderse con un carácter indemnizatorio a título colectivo o individual sobre los daños presuntamente causados. Sobre el particular la Sala Sexta de revisión solicitó información respecto a si: (i) ¿Existe algún procedimiento científico confiable para identificar en la actualidad las repercusiones ambientales que sean consecuencia del vertimiento del compuesto químico “Lorsban” ocurrido en junio de 1989? (ii) ¿Cuál es el estado actual del ecosistema de la bahía de Cartagena?, (iii) ¿Cuáles son los principales riesgos ambientales que enfrenta y qué medidas se están tomando al respecto? (iv) ¿Es posible recuperar o restaurar completamente un ecosistema que ha sido afectado, como en este caso concreto, por un derrame del compuesto químico denominado “Lorsban”?, (v) ¿En qué plazo de tiempo es razonable esperar que se regrese a la situación original?(vi) ¿Qué medidas de compensación resultan idóneas para resarcir o compensar el entorno natural afectado?(vii) ¿Qué estándares de seguridad y medioambientales se exigen en la actualidad con respecto a las plantas de producción de insumos químicos (p.e. pesticidas)?, (viii) ¿Se ha vuelto a presentar algún accidente similar en la región?(iix) ¿Qué políticas públicas y controles de prevención existen para evitar que incidentes como el descrito en este expediente se repitan?, (ix) ¿Existe algún protocolo de actuación para este tipo de casos?. Dichos cuestionamientos fueron resueltos por: (i) la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique (Cardique), (ii) el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, (iii) La Universidad de Cartagena, a través del Director del Doctorado en toxicología ambiental, (iv) El jefe de la oficina asesora jurídica del Distrito de Cartagena, (v) La Universidad de los Andes, (vi) la Universidad Nacional y (vii) la empresa Dow Química de Colombia S.A. Puntualmente, la providencia cuestionada analizó el precedente del Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 13 de febrero de 2006. Radicado 13001-23-31-000-2004-00026-01 en el cual se aseveró lo siguiente: “la Sala concluye, que para que proceda la condena a una indemnización de perjuicios dentro de una acción popular, se requiere, en primer término, que se haya ocasionado un daño a un derecho colectivo - luego no procederá cuando se trate de un acción popular de carácter preventivo - y; adicionalmente, el daño causado no debe ser susceptible de ser restablecido mediante una simple orden de hacer o de no hacer, o se prevea que dicha orden sería a todas luces ineficaz. De otra parte, la condena se hará a favor de la entidad pública no culpable encargada de la protección del derecho colectivo violado, sin que se requiera que ésta sea parte dentro del proceso y, en todo caso, la indemnización que dicha entidad reciba, podrá ser utilizada única y exclusivamente para efectos del restablecimiento del derecho colectivo violado”. Entre estos: (i) las tipologías de daño ambiental, (ii) los niveles tolerables o asimilables de contaminación, (iii) el restablecimiento o reparación integral del daño ambiental, (iv) la importancia de la prueba técnica para la cuantificación del daño ambiental, (v) las medias de acción preventiva, (vi) las medias de acción reparadora primaria o in natura, (vii) las medias de acción reparadora secundaria, y (viii) el deber de cumplimiento y seguimiento a las medidas de reparación. Por ser la inmediatez, parte del reclamo de nulidad, se trascribe in extenso las consideraciones de la Sala Sexta de Revisión sobre ese punto: “Toda vez que la providencia de segunda instancia atacada es de fecha 18 de abril de 2013, pero el auto mediante el cual se rechazó el recurso de casación se proyectó el 8 de agosto, la demanda de tutela radicada el 9 de diciembre de dicha anualidad satisface evidentemente el requisito de inmediatez, en tanto fue presentada en un término razonable de cuatro meses. Es más, la parte demandante actuó con notable celeridad teniendo en cuenta el volumen de documentos, pruebas y anexos que conforman el presente expediente, que ha estado en trámite dentro de la rama judicial por más de un cuarto de siglo.No le asiste razón a la Corte Suprema de Justicia, quien actuando como juez de tutela pretende imponer un término “a priori” y absoluto de seis meses para los casos de tutela contra providencia judicial. Aunque dicho término se cumple en el caso concreto, es necesario reiterar que la jurisprudencia constitucional ha sostenido invariablemente que la ausencia de un término de caducidad o prescripción en la acción de tutela implica que el juez no puede simplemente rechazarla en la etapa de admisión con fundamento en el paso del tiempo, dado que los efectos pueden seguirse proyectando. Sin embargo, de la misma forma ha dicho que la finalidad de la tutela como vía judicial de protección inmediata de derechos fundamentales obliga a la autoridad judicial a tomar en cuenta como dato relevante el tiempo transcurrido entre el hecho generador de la solicitud y la petición de amparo por cuanto un lapso irrazonable puede llegar a demostrar que la solución que se reclama no se requiere con prontitud, que es precisamente el caso para el cual el mecanismo preferente y sumario de la tutela está reservado. Se debe confrontar de conformidad con los hechos de cada situación. Es por ello que “en algunos casos, seis (6) meses podrían resultar suficientes para declarar la tutela improcedente; pero, en otros eventos, un término de 2 años se podría considerar razonable para ejercer la acción de tutela, ya que todo dependerá de las particularidades del caso”. Específicamente sobre el defecto sustantivo la sentencia T-080 de 2015, afirmó que: “Visto lo anterior se concluye que es posible aplicar al caso concreto el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, al menos en lo que tiene que ver con el trámite para el restablecimiento del derecho colectivo trasgredido. Lo que esta norma hace al definir la sentencia dentro del proceso de acción popular es, en buen parte, sistematizar y regular procesalmente los elementos que ya estaban presentes en el artículo 1005 del Código Civil. El factor común a ambas disposiciones, para objeto de esta sentencia, es la obligación primordial de prevención y restablecimiento a favor del bien colectivo afectado. En este punto específico la legislación actual sobre acciones populares no altera el contenido esencial ni agrega nuevas obligaciones a las ya vigentes desde el Código Civil con respecto a la finalidad primordial de prevenir y restaurar el daño colectivo causado, sino que precisa el camino procesal para lograrlo (…) En la decisión que se revisa el Tribunal de Cartagena descartó de forma general todos los preceptos de la Ley 472 de 1998, invocando los principios de la ley en el tiempo. Con ello, sin embargo, desconoció la aplicación del artículo 34 de la Ley 472 de 1998, el cual también resultaba vinculante en este caso en lo referente a los mecanismos procesales para resarcir o recuperar integralmente el daño ocasionado”. La acreditación del defecto factico, se evidencio en el desconocimiento de las pruebas obrantes en el expediente tales como: (i) la Resolución 0768 de 1989 del Inderena, (ii) el informe pericial del proceso No. 1329 contra Dow Química de Colombia S.A., folios 16-20, (iii) la visita técnica efectuada a primera hora del miércoles 21 de junio de 1989 a las instalaciones de la empresa por la Unidad de investigación y gestión ambiental del Inderena, (iv) el concepto del 14 de julio de 1989 expedido por el Centro de Investigaciones Oceanográficas e Hidrográficas, (v) la multa impuesta por el Director General Marítimo y Portuario a la empresa Dow Química de Colombia S.A, (vi) el propio informe rendido por la empresa Dow Química titulado Lorsban 4E Spill Report – Cartagena. July 11 de 1989, (vii) la ficha técnica del producto, publicada en febrero de 1987 por la sucursal de Dow Química Europa, (viii) la Resolución 0682 de 1989 del Inderena, (ix) el informe ´Aproximaciones a la valoración económica del daño ambiental-caso Dow Química de Colombia´, a cargo de titulado la Subgerencia del Medio ambiente del Inderena, y (x) el peritaje solicitado durante del proceso. Según la sentencia T-080 de 2015, el desconocimiento de dichas pruebas llevaron a afirmar que: “En suma, tanto la empresa demandada como el Tribunal de Cartagena yerran al aseverar que un daño ambiental como el que resulta por el vertimiento de un pesticida en un cuerpo de agua es un simple “incidente” que solo produce efectos inmediatos representados en la muerte de algunos peces, pero no trasciende en el entorno natural aledaño, ni tampoco en el tiempo. Yerran también cuando pretenden que por el paso del tiempo se produzca el resarcimiento total del ecosistema y cuando sostienen que el daño simplemente ocurrió pero es cuestión del pasado. La infracción ambiental genera una responsabilidad jurídica por la perturbación realizada, incluso si los ecosistemas tienen una facultad intrínseca de resiliencia y auto-recuperación. que con el tiempo (sean días, meses o años) la naturaleza restablecerá su equilibrio de forma automática. Se equivoca igualmente el Tribunal de Cartagena al formular una presunción a favor del agente contaminante en virtud de la cual, ante la incertidumbre sobre los efectos y magnitud del daño así como la dificultad de rastrear sus consecuencias con el paso del tiempo, debe exonerarse al acusado. Como se explicó a lo largo de esta sentencia los principios rectores ambientales van más allá de la lógica propia del derecho civil de daños para dar paso a un concepto amplio de responsabilidad”. Entre estas se encontraban: (i) criterios de destinación y tasación del daño, (ii) criterios de acompañamiento y participación de la sociedad civil, (iii) medidas de prevención de futuros siniestros, y (iv) órdenes de compulsar copias. “Contra las sentencias de la Corte Constitucional no procede recurso alguno. La nulidad de los procesos ante la Corte Constitucional sólo podrá ser alegada antes de proferido el fallo. Sólo las irregularidades que impliquen violación del debido proceso podrán servir de base para que el Pleno de la Corte anule el Proceso.” Ver autos 08 de 1993, 022 de 1998, 031A de 2002, 146 de 2003, 196 de 2006, 052 de 2012, 244 de 2012 y 023 de 2013. Ver entre otros autos 179 de 2007, auto133 de 2008 y auto 647 de 2012. “Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional. Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución.” Sentencia C-774 de 2001. Ver, entre otros, los autos: A-062 de 2000, A-057 de 2004, A-179 de 2007 y A-133 de 2008. Ha señalado que esta posibilidad responde a lo “situaciones jurídicas especialísimas y excepcionales, que tan sólo pueden provocar la nulidad del proceso cuando los fundamentos expuestos por quien la alega muestran, de manera indudable y cierta, que las reglas procesales aplicables a los procesos constitucionales, que no son otras que las previstas en los decretos 2067 y 2591 de 1991, han sido quebrantadas, con notoria y flagrante vulneración del debido proceso. Ella tiene que ser significativa y trascendental, en cuanto a la decisión adoptada, es decir, debe tener unas repercusiones sustanciales, para que la petición de nulidad pueda prosperar”. Ver, entre otros, los autos: A-232 de 2001, A-082 de 2006, A-300 de 2006, A-069 de 2007, A-050 de 2008, A-064 de 2009, A-045 de 2012 y A-023 de 2013. Auto 031-A de 2002. Cfr. entre muchos otros, los autos A-010A de 2002, A-087 de 2008 y A-099 de 2008. Ver especialmente autos A-178 de 2007 y A-007 de 2008. En desarrollo de lo anterior mediante auto 174 de 2009, la Corte Constitucional negó la nulidad de una sentencia, debido a que el peticionario alegando la vulneración al debido proceso por indebida valoración probatoria, en realidad buscaba reabrir debates concluidos en la providencia. Sobre el particular manifestó: “La jurisprudencia tiene establecido que la solicitud de nulidad de una sentencia de la Corte Constitucional no constituye una oportunidad para reabrir debates jurídicos resueltos, “no es un medio idóneo para reabrir el debate probatorio, o para revisar la sentencia ya que ello no está establecido en la ley, ni constituye una nueva instancia, ni tiene la naturaleza de recurso”. Auto 289 de 2013. Auto 105 de 2008, atendiendo a lo establecido por el artículo 34 del Decreto Ley 2591 de 1991, los cambios de jurisprudencia deberán ser decididos restrictivamente por la Sala Plena de la Corte, razón por la cual “cuando una Sala de Revisión varía la jurisprudencia, se desconoce el principio del juez natural y se vulnera el derecho a la igualdad.”. Autos A-139 de 2004, A-096 de 2004 y A-063 de 2004, en los casos en los que la Corte dicta una sentencia sin que haya sido aprobada por las mayorías exigidas en el Decreto Ley 2067 de 1991, la Ley 270 de 1996 “Estatutaria de administración de justicia” y el Reglamento Interno de la Corte (Acuerdo 05 de 1992). Según el Auto 143 de 2011 “Esto ocurre, en los casos en que la decisión es anfibológica o ininteligible, cuando se contradice abiertamente o cuando carece totalmente de fundamentación en la parte motiva. Cabe precisar que los criterios utilizados para la adecuación de la sentencia, tanto de redacción como de argumentación, no configuran violación al debido proceso. Ver auto A-022 de 1999, esta causal surge como garantía del derecho de defensa, porque al no tenerse la oportunidad de intervenir en el trámite de tutela se vulnera el debido proceso Ver autos A-031A de 2002 y A-082 de 2000, el desconocimiento de las sentencias deriva en una extralimitación en el ejercicio de las competencias atribuidas a esta corporación por la Constitución y la ley A-031A de 2002, Se presenta cuando la Corte omite pronunciarse sobre aspectos de fondo que de haberse estudiado se hubiera llegado a una decisión contraria a la adoptada. Esta exigencia fue abordada en el Auto 135 de 2005 (citado) de la siguiente manera: “En esta línea, esta Corte tiene definido que toda solicitud de nulidad deberá responder a condiciones estrictas de oportunidad(...), legitimación(...), interés y efectos(...), no solo porque el cumplimiento irrestricto de las decisiones judiciales en firme compromete la seguridad jurídica, sino a causa del carácter definitivo y los efectos de los pronunciamientos de esta Corte, en materia de guarda y control de constitucionalidad y protección urgente e inmediata de los derechos fundamentales, que hacen de la inmutabilidad de sus fallos un norte y de la nulidad de los mismos una solución extrema – artículos 241 y 86 C.P. 49 Decreto 2067 de 1991.” En el Auto 031A de 2002 se advirtió: “En conclusión, únicamente si quien alega la nulidad demuestra los requisitos para su procedencia, y si el caso efectivamente se ajusta a una de las hipótesis previstas por la Corte, la solicitud está llamada a prosperar. De lo contrario, el carácter excepcional y restrictivo obliga a denegarla.” Sentencia T-081 de 2013. Sentencia T-010 de 2012. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio