ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA AL AUTO 574 de 2022
Referencia: Expediente CJU-1752
Conflicto de jurisdicciones entre el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Tumaco y el Pueblo Awá, Resguardos Indígenas Inda Zabaleta e Inda Guacaray.
Magistrado ponente: JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
1. Acompaño la decisión adoptada por la Sala Plena en el Auto 574 de 2022, que dirimió el conflicto de jurisdicciones a favor de la jurisdicción ordinaria penal. Pese a lo anterior, no comparto algunas de las consideraciones expuestas en el análisis del factor orgánico o institucional, como explico a continuación.
2. Desde mi perspectiva, no resulta plausible exigir "un andamiaje institucional que permitiera adelantar el juzgamiento por parte de las comunidades indígenas" con previsiones idénticas a las de la jurisdicción ordinaria sin mayores consideraciones, pues ello es tanto como requerir la existencia de figuras o estatutos, al estilo de las instituciones jurídico penales del sistema ordinario, que regulen esos asuntos, lo cual deviene prima facie en un desconocimiento de la autonomía de las comunidades indígenas manifestada, por ejemplo, en su autogobierno y en la adopción del derecho propio.
3. Aunado a lo anterior, el auto advierte que debido a "(...) la inexistencia de datos específicos y en la medida en que no se aportó al expediente la información concreta sobre los procedimientos establecidos, las faltas y sanciones aplicables (...) no se demostró la existencia de un andamiaje institucional que garantice el debido proceso del imputado", lo que a mi juicio cuestiona la actividad probatoria por parte de la Corte y de la jurisdicción ordinaria para indagar sobre dicha institucionalidad. De ese modo, debe evitarse que la totalidad de la carga al respecto quede en cabeza exclusivamente de la jurisdicción especial indígena.
4. En los anteriores términos, dejo expuestas las razones que justifican mi decisión de aclarar el voto al Auto 574 de 2022.
Fecha ut supra
DIANA FAJARDO RIVERA Magistrada
1 Perteneciente al municipio de Tumaco (Nariño). 2 Expediente digital, archivo 01ElementosMaterialesProbatorios.pdf folio 5. 3 Expediente digital, archivo 02EscritoAcusación.pdf, folio 3. 4 Ibídem. 5 Expediente digital, archivo 01AcusacionConflictoJurisdiccion.mp3, minuto 10:30. 6 Expediente digital, archivo 01AcusacionConflictoJurisdiccion.mp3, minuto 01:32:30. 7 Expediente digital, archivo 01AcusacionConflictoJurisdiccion.mp3, minuto 01:33:56. 8 Expediente digital, archivo 01ElementosMaterialesProbatorios.pdf folio 8. 9 Expediente digital, archivo 01ElementosMaterialesProbatorios.pdf folios 9 y 10. 10 Expediente digital, archivo 01ElementosMaterialesProbatorios.pdf folios 11 a 16. 11 Expediente digital, archivo 01ElementosMaterialesProbatorios.pdf folio 17. 12 Expediente digital, archivo 01ElementosMaterialesProbatorios.pdf folio 23. 13 Expediente digital, archivo 01ElementosMaterialesProbatorios.pdf folio 28. 14 Expediente digital, archivo 01ElementosMaterialesProbatorios.pdf folio 44. 15 Expediente digital, archivo 01ElementosMaterialesProbatorios.pdf folio 45 a 52. 16 Expediente digital, archivo 01ElementosMaterialesProbatorios.pdf folio 53. 17 Expediente digital, archivo 01AcusacionConflictoJurisdiccion.mp3, minuto 32:00. 18 Expediente digital, archivo 01AcusacionConflictoJurisdiccion.mp3, minuto 01:40:00 19 El expediente fue cargado a la plataforma SIICOR (https://siicor.corteconstitucional.gov.co/controldeprocesos/ExpedienteElectronico.php). 20 Autos 345 de 2018 y 328 de 2019. 21 Autos 155 de 2019, 452 y 503 de 2019 y 129 y 415 de 2020. 22 En consecuencia, no habrá conflicto cuando: (a) sólo sea parte una autoridad y; (b) una de las partes en colisión no ejerza funciones jurisdiccionales. 23 En este sentido, no existirá conflicto cuando: (a) se evidencie que el litigio no está en trámite o no existe, porque, por ejemplo, ya finalizó; o (b) el debate procesal se centra sobre una causa de carácter administrativo o político, pero no jurisdiccional Cfr. Artículo 116 de la Constitución. 24 Así pues, no existirá conflicto cuando: (a) se evidencie que, a pesar de concurrir formalmente dos autoridades judiciales, alguna de ellas no ha rechazado su competencia o manifestado su intención de asumirla; o (b) la exposición sobre la competencia desplegada por las autoridades en conflicto no tiene, al menos aparentemente, fundamento normativo alguno al sustentarse únicamente en argumentos de mera conveniencia. 25 Expediente digital, archivo 01AcusacionConflictoJurisdiccion.mp3, minuto 01:40:00. 26 Expediente digital, archivo 01AcusacionConflictoJurisdiccion.mp3, minuto 01:32:30 y ss. 27 Expediente digital, archivo 01AcusacionConflictoJurisdiccion.mp3, minuto 01:32:30 28 Auto 206 de 2021. 29 "El análisis de esta norma muestra los cuatro elementos centrales de la jurisdicción indígena en nuestro ordenamiento constitucional: la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas, la potestad de éstos de establecer normas y procedimientos propios, la sujeción de dichas jurisdicción y normas a la Constitución y la ley, y la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional. Los dos primeros elementos conforman el núcleo de autonomía otorgado a las comunidades indígenas -que se extiende no sólo al ámbito jurisdiccional sino también al legislativo, en cuanto incluye la posibilidad de creación de "normas y procedimientos"-, mientras que los dos segundos constituyen los mecanismos de integración de los ordenamientos jurídicos indígenas dentro del contexto del ordenamiento nacional". Sentencia C-139 de 1996. En las Sentencias T-254 de 1994 y C-139 de 1996 la Corte puntualizó que, mientras el legislador expide la ley de coordinación interjurisdiccional, la jurisprudencia de Consejo Superior de la Judicatura y de la Corte Constitucional deben llenar ese vacío legal. 30 Sentencia C-463 de 2014. 31 Sentencia T-496 de 1996. 32 Sentencia T-617 de 2010. 33 En la Sentencia T-208 de 2015, la Corte indicó que: "el fuero indígena comporta dos elementos básicos: i) un criterio subjetivo, según el cual cada miembro de la comunidad, por el solo hecho de serlo, tiene derecho a ser juzgado por sus autoridades de acuerdo a sus usos y costumbres; y ii) y un elemento geográfico, que permite que cada comunidad juzgue los hechos que ocurran en su territorio de acuerdo a sus propias normas. || (...) [iii)] Un elemento institucional, que se refiere a la existencia de una institucionalidad en la comunidad indígena, la cual debe estructurarse a partir de un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad. iv) Un elemento objetivo, que corresponde a la naturaleza del bien jurídico tutelado. Concretamente, se debe establecer si sólo la comunidad indígena tiene un interés en la protección de dicho bien jurídico, o si también existe un interés preponderante de la sociedad mayoritaria en su protección". 34 La Corte ha considerado que "en casos que puedan considerarse como de 'extrema gravedad' (crímenes de lesa humanidad, violencia sistemática u organizada), o cuando la víctima se encuentre en situación de indefensión o especial vulnerabilidad, la verificación sobre la vigencia del factor institucional de competencia debe ser más rigurosa, acudiendo, por ejemplo, a la práctica de pruebas técnicas, pero manteniendo presente que el objeto de esta verificación consiste en asegurarse de que existan autoridades internas competentes para adelantar el juzgamiento; normas y procedimientos propios que aseguren el principio de legalidad en términos de previsibilidad y procedibilidad (...) y medidas de protección de las víctimas". Sentencia C-463 de 2014. 35 Ibídem. 36 Sentencia T-522 de 2003. 37 Dicha providencia reiteró que, en la Sentencia T-659 de 2013, se indicó: "(...) el criterio objetivo que se refiere a que en principio las comunidades indígenas pueden conocer de casi cualquier tipo de controversia (de carácter civil, penal, laboral etc.) exceptuando los casos de delitos que 'desbordan la órbita cultural indígena' que por su nocividad social deben ser tratados por la jurisdicción ordinaria, como es el caso del terrorismo, el delito de rebelión, el narcotráfico, el contrabando, el lavado de activos, el porte ilegal de armas, la corrupción al sufragante y los delitos de lesa humanidad"(negrilla fuera de texto). En los Autos 749 y 751 de 2021 se indicó que, a pesar de que la anterior consideración constituye un obiter dictum dentro del fallo, la Sala estimó que era significativa la conclusión a la que se arribó, por cuanto desde esa sentencia se había advertido la importancia de analizar la nocividad de ciertas conductas respecto de la cultura mayoritaria. Sin embargo, esa conclusión debe interpretarse a partir de las precisiones que, sobre el particular, realizó el Auto 653 de 2021. Además la Corte reitera que dicho análisis se debe efectuar caso por caso. 38 Autos 749 de 2021 y 751 de 2021. 39 Ibídem. 40 Ibídem. 41 Cfr. Sentencias T-617 de 2010, T-764 de 2014, T-208 de 2015, T-522 de 2016, T-208 de 2019 y T-387 de 2020. 42 Sentencia T-764 de 2014. 43 "Principio de 'maximización de la autonomía de las comunidades indígenas' (o bien, de 'minimización de las restricciones a su autonomía'): de acuerdo con este criterio, las restricciones a la autonomía de las comunidades indígenas solo son admisibles cuando (i) sean necesarias para salvaguardar un interés de mayor jerarquía, en las circunstancias del caso concreto; y (ii) sean las menos gravosas, frente a cualquier medida alternativa, para el ejercicio de esa autonomía. (iii) La evaluación de esos elementos debe llevarse a cabo teniendo en cuenta las particularidades de cada comunidad". Cfr. Sentencia C-463 de 2014. 44 Esa atribución de un peso superior prima facie puede asimilarse, mutatis mutandis, al "peso" asignado a la libertad de expresión en los conflictos que suelen suscitarse entre esta y el derecho a la intimidad, en consideración a su relevancia para la vigencia de la democracia representativa; o a la preferencia normativa otorgada por la Constitución a los derechos de los niños. Ciertamente, estos derechos pueden ser derrotados en ejercicios de ponderación, pero al suscitarse conflicto con otros principios parten con un plus que debe ser tenido en cuenta por el juez al momento de resolver la eventual colisión de principios. 45 Sentencia C-463 de 2014. 46 Sentencia T-617 de 2010, reiterada en la Sentencia T-979 de 2014 y T-397 de 2016. 47 Expediente digital, archivo 01ElementosMaterialesProbatorios.pdf folio 8. 48 Expediente digital, archivo 01ElementosMaterialesProbatorios.pdf folios 9 y 10. 49 Expediente digital, archivo 01ElementosMaterialesProbatorios.pdf folio 44. 50 Expediente digital, archivo 02EscritoAcusación.pdf, folio 3. 51 Auto 206 de 2021, que reiteró la Sentencia C-463 de 2014. 52 Expediente digital, archivo 01ElementosMaterialesProbatorios.pdf folio 49 53 Expediente digital, archivo 01ElementosMaterialesProbatorios.pdf folio 28 54 Expediente digital, archivo 04SolicitudColisiónJurisdiccionesAutoridadesIndígenas.pdf folio 4 55 Expediente digital, archivo 04SolicitudColisiónJurisdiccionesAutoridadesIndígenas.pdf folio 5 56 "El elemento objetivo hace referencia a la naturaleza del bien jurídico tutelado. Concretamente, a si se trata de un interés de la comunidad indígena, o de la sociedad mayoritaria. Para adoptar la decisión en un conflicto de competencias entre la jurisdicción especial indígena y el sistema jurídico nacional el juez debe tener en cuenta la naturaleza del bien jurídico afectado". Sentencia C-463 de 2014. 57 En el fundamento jurídico número 13 del auto 749 de 2021 se indicó expresamente que cuando las autoridades indígenas reclamen la competencia para conocer un asunto "deben mostrar ante el juez que resuelve el conflicto entre jurisdicciones cuál es su entendimiento en relación con la nocividad de los hechos investigados"; además en el auto 751 de 2021 se indicó: "el Gobernador de la comunidad indígena Siona Yo´Corobé de Bajo Santa Helena no realizó manifestación alguna respecto de (...) la nocividad de esas conductas delictivas respecto de la comunidad en concreto", además se indicó "en el asunto examinado no se advierte que la conducta afecte de manera especial los intereses de la comunidad de acuerdo con su cosmovisión, pues en la intervención del el (sic) Gobernador de la comunidad Siona Yo´Corobé de Bajo Santa Helena no se presentó algún elemento en ese sentido". 58 Auto 751 de 2021 59 Esta sección del auto reproduce los fundamentos básicos que sirvieron de base para el análisis realizado en el Auto 751 de 2021. 60 Auto 751 de 2021. 61 Autos 749 de 2021 y 751 de 2021, los cuales se refirieron a las sentencias C-420 de 2002 y C-491 de 2012. 62 Expediente digital, archivo 01AcusacionConflictoJurisdiccion.mp3, minuto 01:32:30. 63 Expediente digital, archivo 01AcusacionConflictoJurisdiccion.mp3, minuto 01:33:56. 64 Autos 749 de 2021 y 751 de 2021. 65 Expediente digital, archivo 02EscritoAcusación.pdf, folio 3 66 Dicha providencia reiteró que, en la Sentencia T-659 de 2013, se indicó: "(...) el criterio objetivo que se refiere a que en principio las comunidades indígenas pueden conocer de casi cualquier tipo de controversia (de carácter civil, penal, laboral etc.) exceptuando los casos de delitos que 'desbordan la órbita cultural indígena' que por su nocividad social deben ser tratados por la jurisdicción ordinaria, como es el caso del terrorismo, el delito de rebelión, el narcotráfico, el contrabando, el lavado de activos, el porte ilegal de armas, la corrupción al sufragante y los delitos de lesa humanidad"(negrilla fuera de texto). En los Autos 749 y 751 de 2021 se indicó que, a pesar de que la anterior consideración constituye un obiter dictum dentro del fallo, la Sala estimó que era significativa la conclusión a la que se arribó, por cuanto desde esa sentencia se había advertido la importancia de analizar la nocividad de ciertas conductas respecto de la cultura mayoritaria. Sin embargo, esa conclusión debe interpretarse a partir de las precisiones que, sobre el particular, realizó el Auto 653 de 2021, reiterado en el Auto 119 de 2022. En el Auto 653 de 2021 se resolvió un conflicto en donde a una mujer se le imputó el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de "llevar consigo", por ingresar a un establecimiento carcelario la cantidad de 21 gramos de cocaína en el interior de su cuerpo. 67 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal AP 400 de 2018. 68 Artículo 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley. 69 Sentencia C-397 de 1998. 70 Ibídem 71 Autos 749 de 2021 y 751 de 2021. 72 Sentencias T-617 de 2010, C-463 de 2014. 73 Sentencias T-617 de 2010 y T-002 de 2012. 74 Sentencias T-002 de 2012 y T-397 de 2016. 75 En la Sentencia T-397 de 2016 se indicó que "en punto a la satisfacción de los derechos de las víctimas, cabe señalar que el establecimiento de un marco institucional mínimo para tales efectos 'debe propender por la participación de la víctima en la [búsqueda] de la verdad, la sanción del responsable, y en la determinación de las formas de reparación de sus derechos o bienes jurídicos vulnerados'". 76 Sentencias T-552 de 2003, T-661 de 2015 y T-522 de 2016. 77 Sentencia C-463 de 2014. 78 Ibídem. 79 Auto 751 de 2021. 80 Ibídem. 81 En los autos 749 de 2021 y 751 de 2021 el factor objetivo fue el elemento preponderante. 82 Autos 749 de 2021 y 751 de 2021. ---------------
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Expediente CJU-00087
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