SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO CARLOS BERNAL PULIDO AL AUTO 539-19Expediente: T-6.470.199Solicitud de nulidad de la Sentencia T-012 de 2019Magistrada ponente: CRISTINA PARDO SCHLESINGEREn atención a la decisión adoptada en este asunto por la Corte, presento salvamento de voto porque considero que la sentencia T-012 de 2019 eludió un asunto de relevancia constitucional: el análisis sobre la legitimación en la causa por pasiva de la Empresa Aguas de Cartagena S.A E.S.P (ACUACAR). Por lo tanto, debió ser anulada por la Sala Plena. Dicha conclusión encuentra fundamento en las siguientes consideraciones. Primero, observo con preocupación que la Corte identificó equivocadamente las razones que fundamentaron la solicitud de nulidad. En su escrito, ACUACAR argumentó que la sentencia T-012 de 2019 adolecía de nulidad porque la Sala Séptima de Revisión de tutelas “no hizo un análisis específico sobre la legitimación en la causa de la empresa”. Sin embargo, la Corte afirmó que ACUACAR solicitó declarar la nulidad de la sentencia T-012 de 2019 bajo el argumento de que la Sala “omitió analizar un asunto de relevancia constitucional en tanto no tuvo en cuenta el contenido del contrato GISAA”. Como puede verse, mientras que ACUACAR señaló que el asunto de relevancia constitucional omitido fue el análisis respecto de su legitimación en la causa por pasiva, la Corte afirmó, infundadamente, que el asunto de relevancia constitucional que había sido supuestamente omitido era el contenido del contrato GISAA. En consecuencia, la Corte resolvió la solicitud de nulidad sin referirse al argumento central planteado por ACUACAR. Segundo, considero que en la sentencia T-012 de 2019 la Sala Séptima de Revisión de tutelas omitió hacer un análisis sobre la legitimación en la causa por pasiva de ACUACAR. El requisito de procedencia de la legitimación en la causa por pasiva (art. 86 CP y art. 5 del decreto 2591 de 1991) exige que la acción de tutela sea presentada en contra de las autoridades o particulares que (i) presuntamente hayan violado o amenacen violar los derechos que se invocan; o (ii) tengan a su cargo la función constitucional o legal de proteger o garantizar estos derechos. A dichos efectos, el juez debe verificar si, prima facie, existe una relación de causalidad entre las acciones u omisiones de los accionados y la violación invocada por los accionantes. A pesar de lo anterior, advierto que, en estricto sentido, la sentencia T-012 de 2019 no analizó la legitimación en la causa por pasiva de ACUACAR. En efecto, en el fundamento 1.1.4 de la sentencia T-012 de 2019 la Sala se limitó a afirmar que la Alcaldía de Cartagena y ACUACAR eran “entidades responsables de la prestación de los servicios públicos y, por tanto, legitimadas en la causa por pasiva”. En mi criterio, dicha afirmación es insuficiente a efectos de acreditar la legitimación en la causa por pasiva. Lo anterior, en tanto la Sala (i) no señaló cuál es la fuente constitucional y legal de la obligación de ACUACAR de “prestar” el servicio de acueducto y alcantarillado a la comunidad de Bocachica, ubicada en la isla de Tierra Bomba; y (ii) no se refirió al argumento que a este respecto presentó ACUACAR en el trámite de instancia. En particular, la Sala no hizo ninguna mención a la zona de cobertura del contrato GISAA, es decir, la zona en la que ACUACAR estaba obligada a prestar el servicio de acueducto y alcantarillado. Por otro lado, constato que este punto tampoco fue analizado en las consideraciones de fondo relativas a la responsabilidad de ACUACAR en las violaciones invocadas por los accionantes. Por ello, no puede afirmarse que el análisis de legitimación en la causa, realizado en la sección de procedencia, fue complementado por el análisis de fondo. En los fundamentos 4.1.15, 5.2.3 y 5.2.6 de la sentencia T-012 de 2019 la Sala Séptima de Revisión de tutelas se refirió a la responsabilidad de ACUACAR y la naturaleza de las obligaciones que esta tiene frente a los accionantes en relación con el acceso a servicios públicos. En estos fundamentos, sin embargo, observo dos falencias. En primer lugar, la Sala no identificó claramente cuál es la fuente constitucional o legal de la presunta obligación de ACUACAR de prestar o garantizar el servicio de acueducto en la isla de Tierra Bomba y omitió por completo referirse al área de cobertura del contrato GISAA. En segundo lugar, la lectura de estos fundamentos en conjunto con el resolutivo tercero, evidencia que la sentencia no es congruente, o cuando menos es poco clara, respecto de la naturaleza de las obligaciones de ACUACAR. No es claro si ACUACAR tiene una obligación de garantizar o de prestar los servicios a la comunidad de Bocachica. Esta falta de claridad, se profundiza con la decisión que resuelve la nulidad. Estas falencias en la fundamentación de la sentencia T-012 de 2019 no solo hacen que sea criticable desde el punto de vista sustancial, sino que además, generan una vulneración al debido proceso de ACUACAR precisamente porque están directamente relacionadas con su legitimación en la causa por pasiva.En conclusión, la Sala Séptima de Revisión de tutelas eludió un asunto de relevancia constitucional, a saber, la legitimación en la causa por pasiva de ACUACAR y, por lo tanto, la sentencia T-012 de 2019 debía ser anulada. Fecha et supra CARLOS BERNAL PULIDOMagistrado ---pies de página--- Conforme a lo consagrado en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Once de 2017, integrada por los magistrados Alberto Rojas Ríos y Alejandro Linares Cantillo, seleccionó y acumuló los expedientes T-6.485.552 y T-6.470.199 por presentar unidad de materia, los cuales fueron repartidos a la magistrada Cristina Pardo Schlesinger para que fueran fallados en una misma sentencia. En la contestación a la acción de tutela, la Alcaldía de Cartagena señaló que ACUACAR debía ser vinculada al proceso por ser la entidad encargada de prestar los servicios de agua potable y saneamiento básico a los habitantes de la ciudad de Cartagena. Programa Cartagena Cómo Vamos, Informe Calidad de Vida 2017, p.
6. Recuperado de: http: www.cartagenacomovamos.org nuevo wp-content uploads 2014 11 Presentacion-Calidad-de-Vida-2017-FINAL.pdf Según la jurisprudencia de esta Corporación, la cantidad de agua a proveer debe obedecer “al volumen mínimo razonable establecido como parámetro por la Organización Mundial de la Salud (OMS), el cual debe oscilar entre cincuenta (50) y cien (100) litros de agua por persona por día para asegurar la satisfacción de todas las necesidades”. Corte Constitucional, sentencia T-028 de 2014, M.P. María Victoria Calle. En el mismo sentido, las sentencias: T-641 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos; T-100 de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos; T-223 de 2018, M.P. Gloria Stella Ortiz y T-318 de 2018, M.P. Alejandro Linares Cantillo. Por otro lado, el artículo 67 de la Resolución No. 1096 de 17 de noviembre de 2000 “por la cual se adopta el Reglamento Técnico para el sector de Agua Potable y Saneamiento Básico – RAS”, indica que la cantidad mínima de agua que debe estar en capacidad de proveer un acueducto es de 100 a 150 litros por persona al día. Mediante el Auto 251 de 2019, la Sala Séptima de Revisión adicionó este último inciso al numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia T-012 de 2019 con el objeto de afianzar las órdenes emitidas en ella y superar cualquier obstáculo administrativo que impidiera garantizar con prontitud los derechos fundamentales de los accionantes, sus familias y su comunidad. Ello, en atención a la solicitud de adición y aclaración presentada por la señora Sandra Avellaneda Avendaño, apoderada judicial de ACUACAR, donde solicitaba se especificara “qué entidad asumirá los costos derivados del cumplimiento de la orden” y “quién asumirá el pago del suministro del agua potable y el acceso al saneamiento”. Expediente de nulidad, folio 189 (reverso). Expediente de nulidad, folio
193. Expediente de nulidad, folio
195. Expediente de nulidad, folio
195. Expediente de nulidad, folio 195 (reverso). Expediente de nulidad, folio 197 (reverso). Expediente de nulidad, folio
198. Expediente de nulidad, folio
193. Expediente de nulidad, folio
233. Expediente de nulidad, folio
234. En el presente acápite se seguirán las consideraciones expuestas por la magistrada ponente en el los Autos 320 y 195 de 2018 y el Auto 180 de 2019. Auto 140 de 2014 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio). Corte Constitucional, Auto 320 de 2018 (M.P. Cristina Pardo Schelisnger). Así mismo, en el Auto 403 de 2015 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez) esta Corporación indicó: “[t]al línea jurisprudencial, es de resaltarse, ha sido elaborada con el objetivo de preservar, por un lado, la vigencia del debido proceso como derecho fundamental y como presupuesto de validez de las decisiones judiciales y, por otro lado, la firmeza de los fallos dictados por esta Corporación en su calidad de órgano de cierre de la jurisdicción constitucional.” Igualmente, en el Auto 162 de 2003 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) señaló que: “el reconocimiento a la dignidad humana y la necesidad de asegurar la vigencia de los derechos fundamentales y la supremacía de la Constitución, le imponen al juez constitucional la obligación ineludible de incluir, dentro del espectro de sus competencias, un mecanismo judicial que eventualmente le permita revisar sus propias actuaciones, de manera que le sea posible establecer si, frente a un caso concreto y en una situación específica, ha desconocido grave e incorregiblemente alguna de las garantías procesales previstas en la Constitución y las leyes.” Corte Constitucional, Auto 033 de 1995 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo). Consideraciones reiteradas por el Auto 031A de 2002 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett) y, recientemente, por el Auto 096 de 2019 (M.P. Alejando Linares Cantillo), el Auto 149 de 2018 (M.P. Diana Fajardo Rivera) y el Auto 457 de 2016 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado), entre muchos otros. Corte Constitucional, Auto 030 de 2018 (M.P. José Fernando Reyes Cuartas). Al respecto, en el Auto 149 de 2008 (M.P. Humberto Sierra Porto) la Sala Plena explicó: “Lo expuesto, significa que no es suficiente el expresar razones o interpretaciones diferentes a las de la Sala que obedezcan al disgusto o inconformismo del solicitante con la decisión adoptada”. Corte Constitucional, Auto 162 de 2017 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). Corte Constitucional, Auto 076 de 2003 (MP Rodrigo Escobar Gil; AV Jaime Araújo Rentería). Estos criterios son reiterados en: Auto 162 de 2003 (MP Rodrigo Escobar Gil), Auto 063 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), Auto 131 de 2004 (MP Rodrigo Escobar Gil), y Auto 131A de 2015 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). Estos requisitos han sido mencionados en varios autos emitidos por esta Corporación. Ver, por ejemplo: Auto 031A de 2002 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), Auto 154 de 2015 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado), Auto 216 de 2017 (MP Aquiles Arrieta Gómez (e), Auto 362 de 2017 (M.P. Carlos Bernal Pulido) y Auto 478 de 2017 (MP Cristina Pardo Schlesinger), entre otros. La Corte ha establecido que el término de tres (3) días a partir de la notificación de la sentencia, no es aplicable para el caso de terceros afectados con la decisión que no fueron vinculados al proceso de tutela en forma oportuna. En estas ocasiones, la nulidad puede ser alegada por el afectado una vez tiene conocimiento efectivo de la existencia de la sentencia que decide. Corte Constitucional, Auto 054 de 2006, (MP Jaime Araujo Rentería). La Corte ha rechazado solicitudes de nulidad de sus sentencias cuando son presentadas fuera del término de los 3 días. Corte Constitucional, Auto 367 de 2016 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado) y Auto 362 de 2017 (MP Carlos Bernal Pulido). Corte Constitucional, Auto 170 de 2009 (MP Humberto Antonio Sierra Porto). En esta providencia la Corte se refirió a la necesidad de probar el interés de quien solicita la nulidad. Corte Constitucional, Auto 362 de 2017 (MP Carlos Bernal Pulido) y Auto 478 de 2017 (MP Cristina Pardo Schlesinger). Auto 251 de 2014 (M.P. Jorge Iván Palacio). Reiterado por el Auto 139 de 2018 (M.P. Gloria Stella Ortiz). Corte Constitucional, Auto 031A de 2002 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett). Corte Constitucional, Auto 096 de 2019 (M.P. Alejandro Linares Cantillo). Este aparte fue desarrollado con fundamento en el Auto 025 de 2019 (M.P. Diana Fajardo Rivera) y el Auto 075 de 2019 (M.P. José Fernando Reyes Cuartas). Corte Constitucional, Autos 403 de 2015 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). En el mismo sentido, el Auto 539 de 2015 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) y el Auto 383 de 2017 (M.P. Carlos Bernal Pulido). Corte Constitucional, Auto 031A del 2002 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett). Corte Constitucional, Auto 031A del 2002 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett). Corte Constitucional, Auto 046 de 2011 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla), Auto 254 de 2016 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) y Auto 090 de 2017 (M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo). Corte Constitucional, Auto 342 de 2018 (M.P. Carlos Bernal Pulido). Expediente de nulidad, folio
183. El respectivo poder especial se encuentra en el expediente de nulidad, folio
1. Cabe mencionar, por ejemplo, las sentencias T-418 de 2010, T-475 de 2017 y T-297 de 2018, entre muchas otras, donde la Corte Constitucional ha emitido órdenes conjuntas a las alcaldías y a las empresas de acueducto y alcantarillado con el propósito de garantizar la protección del derecho fundamental al agua potable de los accionantes. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 17 de febrero de 2005, expediente 27.673, radicado: 500012331000200300277. Cita extraido de: Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución 25036 del 21 de abril de 2014, p.
33. Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Concepto Unificado 08 de 2017, p.
4. En: https: www.notinet.com.co administrativo servicios_publicos prestacion%20servicios%20publicos%20por%20municipios En este punto es importante precisar que ACUACAR es una sociedad de economía mixta y su mayor accionista es la Alcaldía de Cartagena con el 50% de la participación accionaria. Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Evaluación Integral de Prestadores de Servicios Públicos ACUACAR SA ESP, 2018, p.
3. Consultado en: https: www.superservicios.gov.co ?q=servicios-vigilados acueducto-alcantarillado-y-aseo aguas-cartagena-sa-esp-0 Corte Constitucional, Auto 030 de 2018 (M.P. José Fernando Reyes Cuartas). Expediente de nulidad, folio
30. Expediente de nulidad, folio
195. Expediente de nulidad, folio 14 (reverso). Expediente de nulidad, folio 195 (reverso). Expediente de nulidad, folio
198. Cuaderno de nulidad, folio
192. Pág.17, fundamento 3.2.2. En ausencia de disposición contractual, en principio, ACUACAR no está obligada a prestar el servicio en la Isla de Tierra Bomba, y por lo tanto, no era pasible de ser demandada en este caso. Por regla general, las empresas de servicios públicos (ESP) únicamente están obligadas a prestar los servicios en las zonas en las que han sido contratadas para tal efecto. Por lo tanto, (i) las obligaciones generales de las ESP previstas en la Constitución y en la Ley 142 de 1994; y (ii) el simple hecho de que ACUACAR sea una ESP, no acreditan su legitimación en la causa por pasiva en esta acción de tutela.