Aclaración de voto

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOAL AUTO 523 16 CONCEPTO DE FAMILIA-Es amplio y debe reconocer diversos y variables conjuntos de familia (Aclaración de voto) FAMILIA DE CRIANZA-Definición (Aclaración de voto) FAMILIA DE CRIANZA-Estudio de la familia de crianza exige un análisis de las circunstancias del caso concreto, en el cual debe establecerse que las relaciones que surgen más allá de la consanguinidad, implican la ruptura con la familia biológica (Aclaración de voto) SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Debió demostrarse que el menor tenía calificada su pérdida de capacidad laboral (Aclaración de voto) Ha debido demostrarse que el niño en este caso tenía calificada su pérdida de capacidad laboral, para establecer que se trataba de un hijo inválido, al igual que, si ese era el caso, ha debido precisarse en la parte resolutiva el tiempo durante el cual podía disfrutar de la pensión de sobrevivientes por razones de edad o de estudios. Tales extremos, a no dudarlo, han debido ser objeto de análisis y definición en el pronunciamiento objeto de solicitud de nulidad, para su debida coherencia.Referencia: Expediente T-5.805.945Solicitudes de nulidad de la Sentencia T-074 de 2016 interpuestas separadamente por el Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones -FONCEP- y por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.Magistrado Ponente:Alberto Rojas RíosNo obstante estar de acuerdo con la decisión de negar la solicitud de nulidad presentada contra la sentencia T-074 de 2016, por cuanto en realidad no se demostró la violación de ningún precedente de la Sala Plena, disiento de la argumentación y la decisión que tomó la Sala Octava de Revisión, en la providencia atacada, por las razones que a continuación, paso a exponer: La sentencia T-074 de 2016 consideró que en los casos en que no existe una sustitución completa de la figura paterna o de los vínculos con los ascendientes, sino un acompañamiento compartido entre el padre biológico y un miembro de la familia, quien asume las responsabilidades económicas que en principio corresponden a los ascendientes próximos de un menor, en virtud del principio de solidaridad se convierte en un co-padre de crianza por asunción solidaria de la paternidad del menor. “De esta manera, el reconocimiento y protección de esa relación material que surge dentro de la familia, se extiende a todos los ámbitos del derecho, por lo que es claro que los hijos de crianza por asunción solidaria de la paternidad, son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, al igual que los naturales y adoptados, toda vez que la Ley 100 establece como beneficiarios a los hijos del causante”.A mi juicio, la precedente orientación jurisprudencial corresponde a un estudio del caso sub examine en el cual el concepto de familia se dinamiza atendiendo a las circunstancias excepcionales del caso concreto y, en atención al principio de realidad familiar, contemplado de manera implícita en el artículo 42 de la Constitución Política. Esta Corporación, en múltiples ocasiones, ha adoctrinado que la familia no solo está compuesta por padres, hijos, hermanos, abuelos y parientes cercanos, sino que igualmente se forma entre quienes a pesar de no poseer relación de consanguinidad, construyen sólidos vínculos de apoyo y afecto. Entre ellas, se encuentra la familia de crianza definida “como aquella que nace por relaciones de afecto, respeto, solidaridad, comprensión y protección, pero no por lazos de consanguinidad o vínculos jurídicos y que surge cuando un menor ha sido separado de su familia biológica y ha sido cuidado por una familia distinta durante un período de tiempo lo suficientemente largo como para que se hayan desarrollado vínculos afectivos entre el menor y los integrantes de dicha familia” (Énfasis añadido)En esa línea de pensamiento conviene destacar que existen situaciones jurídicas que corresponden a los vínculos que la conforman, que, en razón de la relación familiar, adquieren los miembros de la familia dentro de los cuales se encuentran: cónyuge, hijo, padres. De estos estados se derivan los derechos subjetivos familiares, que incluyen aspectos como el apoyo, deberes y responsabilidades que se manifiestan en sus nexos y que pueden ser económicos o no económicos. En este orden de ideas, a mi juicio, el estudio de la familia de crianza exige un análisis de las circunstancias del caso concreto, en el cual debe establecerse, que las relaciones que surgen más allá de la consanguinidad, implican la ruptura con la familia biológica. No pueden confundirse las situaciones jurídicas familiares, que en muchos casos imponen a quienes la componen el suministro indispensable del soporte requerido para el mantenimiento de la familia, no solo en lo económico, sino en todo aquello que se necesita para su desarrollo, y que no en todas las ocasiones conlleva una separación de la familia biológica, como ocurre en este caso. Estimo que en el asunto examinado la valoración del vínculo de los padres y abuelos con el menor no resultó suficiente, puesto que si bien se prueba el sostenimiento de carácter económico, no se encuentran elementos de juicio que comprueben una relación de dependencia con el abuelo (causante), que efectivamente desvirtúe la relación con sus padres y el cumplimiento de los deberes y responsabilidades de estos últimos. Considero que debió tenerse en cuenta al momento de estudiar la acción de tutela la participación que pudiese tener la familia extensa del menor en su crianza y sostenimiento y la ausencia total de los padres en el cuidado del niño, lo que implica no solo efectuar un análisis respecto del apoyo económico, sino determinar si efectivamente existía un total abandono por parte de sus progenitores. Solo en este último evento, a mi juicio, se estructuraría la figura del hijo de crianza, lo que no se evidencia a partir de las pruebas recaudadas, pues de ellos lo que se desprende es que el menor pasaba los fines de semana con su padre, y del estudio realizado por ICBF se concluye que “se constata que en el caso concreto no existe un reemplazo total de los vínculos que el menor Yocimar tiene con sus padres biológicos”.El segundo argumento que me obliga a discrepar de la decisión tomada por la Sala de revisión se circunscribe al análisis que considero debió realizarse del artículo 48 de la Constitución Política, pues se establece que “los requisitos y beneficios para obtener una pensión de invalidez o sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del sistema general de pensiones” La pensión de sobrevivientes constituye una prestación económica en la que para adquirir el derecho se precisa por parte de la ley, quienes son sus beneficiarios y el requisito de semanas cotizadas que se debe cumplir. Aunque la visión constitucional de la familia trae consigo nuevos criterios que pueden extenderse a la pensión de sobrevivientes, la concepción del hijo de crianza debe corresponder no solo a las nociones de adopción o prohijamiento, sino que obliga a “una comprobación en términos contundentes, de forma tal que no quede duda de que se trata de una situación verdadera y no solo aparente, con carácter de indiscutible permanencia y no el producto de un vínculo fugaz, inestable coyuntural, oportunista o incluso fraudulento.” En esa medida adoptar acepciones como copadre de crianza, sin que exista una verificación real de que el apoyo y dependencia no se trata de un asunto circunstancial y sin que se demuestre una separación del vínculo con sus padres biológicos, implicaría extender el grupo de beneficiarios y desconocer la normativa que regula el tema. Sería tanto como aceptar que el menor, a futuro, pueda disfrutar de tantas pensiones como copadres de crianza o vínculos consanguíneos tenga, lo que, a mi juicio, vulnera el artículo 48 de la Constitución Política, no solo en cuanto no se tendrían en cuenta los requisitos que la ley contempla respecto a quienes son los beneficiarios de prestación, sino que, además, se infringiría el principio de sostenibilidad financiera. A mi modo de ver, debe diferenciarse entre cuando se matizan o modulan los requisitos consagrados en la ley para acceder a una prestación económica para adaptarlos a las realidades sociales, y el incumplimiento injustificado de los mismos.Por último, atendiendo a las especiales circunstancias de vulnerabilidad del menor de edad, como quiera que de conformidad con lo dispuesto en la Ley 797 de 2003, son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes “Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes ; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez, ha debido demostrarse que el niño en este caso tenía calificada su pérdida de capacidad laboral, para establecer que se trataba de un hijo invalido, al igual que, si ese era el caso, ha debido precisarse en la parte resolutiva el tiempo durante el cual podía disfrutar de la pensión de sobrevivientes por razones de edad o de estudios. Tales extremos, a no dudarlo, han debido ser objeto de análisis y definición en el pronunciamiento objeto de solicitud de nulidad, para su debida coherencia.Fecha ut supra,GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOMagistrado