salvamento de voto del Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio, quien en su momento pudo incidir cuando se tomó la decisión de anular la Sentencia, el 23 de febrero de 2017.
4. Pronunciamiento de la accionante respecto del incidente de nulidadLa accionante, a través de su apoderado judicial, solicitó rechazar de plano el incidente de nulidad y solicitó compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación en contra del incidentante y de su apoderada judicial a fin de que se investiguen las presuntas faltas éticas. Para fundamentar su posición, argumentó que el señor Manlio Aristio Barrios Buelvas es abogado, propietario de la oficina 306, ubicada en el Edificio Banco Santander Piso 3º, la cual, según informó, compartía con los señores Otoniel Zabala Caraballo y Elzael Barrios Páez. Adicionalmente, puso de presente que tanto Manlio Aristio Barrios Buelvas como Otoniel Zabala Caraballo representaron legalmente a Elzael Barrios Páez en el juicio ordinario de petición de herencia. Y Otoniel Zabala Caraballo fue el mismo abogado que, en el pasado, como apoderado judicial de PRODETUR S.A, presentó una de las dos solicitudes de nulidad contra la Sentencia T-401 de 2012, pretensión que fue despachada desfavorablemente mediante el Auto 090 de 2017 por falta de legitimación en la causa por pasiva.Igualmente, señaló que las notificaciones enviadas a la oficina del incidentante nunca fueron devueltas, él siempre estuvo enterado del proceso, y, sin embargo, no se aportó acta de defunción del señor Elzael Barrios Páez a lo largo del proceso de tutela, “guardó silencio durante la tramitación de la tutela por cuanto las providencias le fueron favorables pero, cuando le es adversa, fluye de manera clara su presencia para argumentar lo que ahora alega, lo cual configura fraude procesal”. No obstante, en el ordenamiento jurídico colombiano nadie puede alegar su propia torpeza. Adicionalmente, adjuntó dos declaraciones extrajuicio en las que los señores Luis Alberto Pájaro Denis y Wilfredo Rosales Vargas, manifestaron que conocen a Manlio Aristio Barrios Buelvas, quien actualmente atiende a su clientela y realiza reuniones en el Edificio Banco Santander, Piso 3º, Oficina 306, Cartagena. Aunado a lo anterior, puso de presente que Manlio Aristio Barrios Buelvas fue condenado a 48 meses de prisión por el delito de falsedad ideológica en documento público y, actualmente, está siendo “indagado” por la Fiscalía General de la Nación por un presunto desfalco a Cajanal de $40.000.000.oo. En el mismo sentido, destacó que Elzael Barrios Páez, su padre, también fue condenado por fraude procesal en ocasión al proceso de prescripción agraria llevado a cabo sobre el bien inmueble “La Isleta”. Agregó al expediente constancias expedidas por el Juzgado 7º de Familia de Cartagena y por el Tribunal Superior de Cartagena conforme con las cuales el expediente contentivo del proceso de petición de herencia se encuentra perdido presuntamente desde el año 2012. Particular que fue confirmado por el Juzgado 7º de Familia de Cartagena vencido el término probatorio.
5. Presunto extravió del expediente del proceso ordinario de petición de herencia Por medio de Auto del 28 de junio de 2017, el Magistrado Sustanciador solicitó al Juzgado Séptimo de Familia de Cartagena (Bolívar) remitir a esta Corporación el expediente del proceso ordinario de petición de herencia iniciado por Clovis Barrios de Chico contra Elzael Barrios Páez y herederos indeterminados de Reynal y Leyla Barrios Páez, correspondiente al radicado con número 13001-31-10-007-1998-00618-01. No obstante, de acuerdo con información suministrada inicialmente por el apoderado de la accionante mediante oficios del 7 y 29 de julio de 2017 y, posteriormente, corroborada por el Juzgado mencionado el 3 de agosto de 2018, el expediente se encuentra extraviado.Al efecto se anexó copia del oficio No. 007 del 7 de febrero de 2012, mediante el cual el Juzgado Séptimo de Familia de Cartagena remitió al Tribunal Administrativo de Bolívar, en calidad de préstamo, el expediente radicado con número 0618 de 1998, contentivo de 27 Cuadernos con 276, 257, 225, 140, 49, 113, 295, 57, 122, 134, 101, 30, 70, 53, 58, 45, 47, 53, 100, 158, 49, 192, 658, 34, 145, 76 y 165 folios anexos útiles y escritos (Cuaderno Nulidad folio 472) y copia del oficio No. 3575-AEMC del 8 de junio de 2017, mediante el cual se evidencia que el Tribunal devolvió al Juzgado únicamente “(1) cuaderno con doscientos ochenta y siete (287) folios útiles y escritos” (Cuaderno Nulidad folio 473). Esta situación, según correo electrónico enviado por el Secretario del Tribunal Administrativo de Bolívar al Juzgado el 14 de julio de 2017, se debe a que en diciembre de 2014 se realizaron mejoras, por las cuales los expedientes fueron ubicados en el Archivo General hasta la terminación de la remodelación y “en ese transcurso de tiempo a algunos expedientes les cayó agua, viéndose alterada su integridad y existe la posibilidad de que los mencionados cuadernos estuvieran dentro de ese lote” (Negrillas fuera de texto).El apoderado de la accionante, mediante oficio del 7 de julio de 2017, aportó al proceso 19 cuadernos contentivos de algunos elementos del proceso ordinario de petición de herencia, los cuales el mismo relacionó así: “1. Cuaderno 1 Constante de 160 folios, en el folio 80 se encuentra escrito de Manlio Aristio Barrios Buelvas representando a su padre Azael (sic) Barrios, señalando como sitio de oficina la de la Carrera 8 No. 8 – 85, Edificio Banco Santander (…).
2. Cuaderno 1 Bis, contentivo de 236 folios;
3. Cuaderno 2, contentivo de 209 folios;
4. Cuaderno 2 de excepciones de mérito, con 48 folios;
5. Cuaderno 3 de excepciones previas de 100 folios;
6. Cuaderno 3 con radicación 1703 Auto Admisorio y Otros,7. Cuaderno de demanda de reconvención de 147 folios;8. Cuaderno ordinario de pertenencia con 113 folios;9. Cuaderno de filiación natural en apelación del Juzgado 5º en 121 folios;10. Cuaderno del Juzgado 5º de Petición de Herencia de Carlos Benito Barrios, 75 folios;11. Medidas cautelares, Juzgado 5º en 94 folios;12. Cuaderno despacho comisorio 09 Juzgado 7º en 30 folios;13. Cuaderno 2 del Juzgado 5º, el (SIC) 135 folios;14. Cuadernos Tribunal14.1. Primer cuaderno de 331 folios;14.2. Segundo cuaderno de 332 a 66114.3. Tercer cuaderno de 147 folios14.4. Cuaderno cuatro de 314 folios15. Cuadernos Corte Suprema de Justicia.15.1 Primer cuaderno, 450 folios 15.2. Segundo cuaderno, contiene fallos y otros de 148 folios”.
IV. CONSIDERACIONES1. CompetenciaLa Sala Plena de la Corte Constitucional es competente para conocer la solicitud de nulidad presentada por el ciudadano Manlio Aristio Barrios Buelvas, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 49 del Decreto 2067 de 1991 y 106 del Acuerdo 02 de 2015.
2. Esquema de resolución De conformidad con el incidente de nulidad y el acervo probatorio allegado, a continuación se estudiarán los siguientes temas: (i) nulidad contra sentencias de la Corte Constitucional. Reiteración de jurisprudencia; (ii) alcance de la nulidad por falta o indebida notificación. Buena fe, lealtad procesal, no abuso de la propia culpa, negligencia e imprudencia, y temeridad. Reiteración de jurisprudencia; (iii) se resolverá el incidente de nulidad. Finalmente, se recordará el (iv) deber de los funcionarios judiciales respecto a la conservación y cuidado de los expedientes y (v) se impartirían las órdenes a que haya lugar.
3. Nulidad contra sentencias de la Corte Constitucional. Reiteración de jurisprudencia El Decreto 2067 de 1991, “(p)or el cual se dicta el régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deban surtirse ante la Corte Constitucional”, determina en su artículo 49 que contra las sentencias proferidas por esta Corporación no procede recurso alguno, a menos que se alegue la nulidad antes de proferido el fallo y “únicamente por violación al debido proceso”. Sin embargo, en desarrollo de este precepto, la jurisprudencia constitucional ha admitido que cuando la irregularidad nace de la sentencia, existe la posibilidad de solicitar su nulidad con posterioridad a su emisión. La procedencia de este incidente es excepcional en procura de salvaguardar el principio de seguridad jurídica, la cosa juzgada y el carácter de órgano de cierre de la jurisdicción constitucional. No se trata de un recurso contra las sentencias dictadas por esta Corporación, de un medio para revivir una controversia judicial definida, ni de un recurso de reconsideración. En consecuencia, la Corte Constitucional ha sido reiterativa en señalar que únicamente procede ante:“situaciones jurídicas especialísimas y excepcionales, que tan solo pueden provocar la nulidad del proceso cuando los fundamentos expuestos por quien la alega muestran, de manera indudable y cierta, que las reglas procesales aplicables a los procesos constitucionales, que no son otras que las previstas en los decretos 2067 y 2591 de 1991, han sido quebrantadas, con notoria y flagrante vulneración del debido proceso. Ella tiene que ser significativa y trascendental en cuanto a la decisión adoptada, es decir, debe tener unas repercusiones sustanciales, para que la petición de nulidad pueda prosperar” (resaltado propio).En concordancia con lo dicho, para fundamentar la solicitud de nulidad la jurisprudencia constitucional ha definido algunas condiciones y límites. Puntualmente, se ha señalado que el incidentante (i) tiene la carga de sustentar de forma seria y coherente la vulneración al debido proceso; (ii) los errores no puede plantearlos de manera subjetiva ni general, sino que deben especificarse; (iii) debe evidenciar que la transgresión resulta “ostensible, probada, significativa y trascendental”; y (iv) que repercute, sustancial y directa, en la decisión o en sus efectos.Ahora, si bien se ha aceptado la procedencia de las solicitudes de nulidad por violación al debido proceso contra las sentencias, ello “no significa que el auto que las decide pueda ser recurrido”, conforme con los artículos 31 del Decreto 2591 de 1991, 49 del Decreto 2067 de 1991 y el principio de seguridad jurídica. No se puede someter a las partes a un debate judicial indefinido y mucho menos cuando ha sido objeto de un estudio constitucional.
4. Alcance de la nulidad por indebida notificación. Reiteración de jurisprudenciaEn el marco del proceso de tutela, la publicidad y, con esta, la notificación del auto admisorio de la demanda constituyen parte del núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso. La notificación comprende el acto material de comunicación cuya finalidad es poner en conocimiento de las partes y terceros interesados el inicio y desarrollo del proceso judicial para que, primero, si lo estiman pertinente, acudan a los estrados judiciales a fin de defender su postura y alleguen el material probatorio que pretendan hacer valer y, segundo, para garantizar transparencia. En consecuencia, se pretende asegurar a los involucrados los derechos de defensa, contradicción e impugnación y un mecanismo para controlar el ejercicio del poder. El procedimiento para surtir la notificación se determina en los Decretos 2591 de 1991 y 306 de 1992, normas de acuerdo con las cuales, este trámite procesal debe realizarse por el medio más expedito y eficaz y, en todo caso, debe atender a la naturaleza de la acción de amparo. Puntualmente, en el Decreto 2591 de 1991, artículo 16, se establece que “las providencias que se dicten se notificarán a las partes o intervinientes, por el medio que el juez considere más expedito y eficaz”. En cuanto a las sentencias, providencia de radical importancia en el proceso, según el artículo 30 siguiente, “se notificará por telegrama o por otro medio expedito que asegure su cumplimiento a más tardar el día siguiente de haber sido proferido” (resaltado propio). En este sentido, por medio de la Sentencia SU-195 de 1999, recordada en la C-980 de 2010 la Sala Plena de la Corte Constitucional señaló que “(n)o es necesario, por lo tanto, que las notificaciones dentro del trámite de la acción de tutela se surtan de manera personal; bien pueden hacerse por correo certificado, existiendo certeza sobre tal notificación si la comunicación no es devuelta por el servicio de correos”.Al juez de tutela le corresponde velar por la correcta y completa integración del contradictorio, proceder que se adelanta bajo los principios de “informalidad y oficiosidad” característicos de la acción de tutela. En este sentido, por medio del Auto 071 de 2016 se recordó que este “deber oficioso del juez se aplica no solo cuando el accionante omite vincular a quien esté real o aparentemente involucrado en los hechos, sino en los casos en que aparezca otro ente que por su actividad, funciones o actos ha debido ser vinculado; es decir, cuando el juez, en el ejercicio de análisis de los hechos y las pruebas encuentra un nexo causal entre estos y las funciones u obligaciones de otra entidad”. Una vez agotados los actos procesales de notificación, el juez debe continuar con el proceso debido a que la acción de tutela debe tramitarse en un término perentorio. Este operador jurídico debe cumplir con la competencia esencial que le fue impuesta respecto de la “defensa oportuna, eficaz y cierta de los derechos fundamentales sujetos a violación o amenaza”. No se le puede exigir al juez constitucional que agote los actos de notificación con la misma rigurosidad que el juez ordinario, ni tampoco que detenga el proceso constitucional hasta tanto todas las partes y terceros interesados asistan, mucho menos cuando no exista prueba siquiera sumaria de que no han sido debidamente notificados. Es deber de estos presentarse ante el juez en caso de que pretendan ejercer sus derechos de defensa y contradicción y allegar el acervo probatorio correspondiente. Desde luego, la falta o indebida notificación de la acción de tutela puede implicar la nulidad de lo actuado a partir del auto admisorio de la misma, lo que puede suceder cuando “la autoridad judicial (…) no adelanta las notificaciones en la forma señalada en la ley”, no obstante, no se le puede imponer al juez constitucional una carga procesal imposible de cumplir en el perentorio tiempo que tiene para decidir, “ad impossibilia nemo tenetur”: “cuando se establezca sin lugar a dudas que la sentencia de tutela ha sido proferida por el juez sin (…) facilitar el acceso del demandado a la actuación procesal para los fines de su defensa (…) hay una clara violación al debido proceso y la consecuencia de ella no puede ser otra que la nulidad de lo que, sobre la base de ese vicio, se ha adelantado procesalmente (…). (Pero) la Corte no desconoce que, aunque en principio es necesaria la notificación al demandado en relación con la acción ejercida, pueden darse hipótesis en las cuales, pese a la diligencia del juez y por razón de las circunstancias, tal notificación no pueda llevarse a cabo (Subrayado y negrillas no originales).Si a la vez existe para el órgano judicial un imperativo de ineludible acatamiento que hace menester, según claro mandato de la Constitución, fallar dentro de un término perentorio, precisamente por hallarse en juego la prevalencia de los derechos fundamentales, mal podría exigirse al despacho responsable que alcanzara lo imposible, es decir, no habría fundamento para deducir que actuó violando el debido proceso a que tenía derecho el demandado si adelantó de modo razonable y con arreglo a la ley las diligencias necesarias para asegurar su defensa, siendo claro, por otra parte, que tenía la obligación constitucional de administrar justicia urgente en el caso concreto (…). Así, pues, la falta de notificación no siempre conduce a la nulidad de lo actuado en materia de tutela, habida cuenta de las peculiares características de esta acción y de las circunstancias concretas en medio de las cuales haya tenido que fallar el juez”(resaltado fuera de texto). Ahora bien, una vez puesto en conocimiento el proceso constitucional, las partes y terceros interesados pueden o no acudir al proceso para ejercer su derecho de defensa y contradicción, conforme con la autonomía de su voluntad. Por ende, “es perfectamente factible que en ejercicio de esta autonomía un tercero afectado con la decisión prefiera obtener una decisión pronta, y decida convalidar una circunstancia que constituiría eventualmente una causal de nulidad del proceso como puede serlo la falta de notificación oportuna de la demanda mediante su actuación procesal” (resaltado propio). Sin embargo, ello no quiere decir que, posteriormente, si el proceso le resulta desfavorable, entonces, la parte o el tercero interesado que conocía el proceso solicite la nulidad de todo lo actuado por la falta de notificación. En el ordenamiento jurídico colombiano no es posible alegar en favor la propia culpa, negligencia o imprudencia, en especial, si con esta actitud se busca un provecho subjetivo en detrimento de los derechos fundamentales de la contraparte, se causa un perjuicio al principio de la buena fe y la correcta y eficaz administración de justicia, por lo cual la actuación, además, resulta temeraria. Situación que debe sentenciarse con mayor severidad si quien la ejecuta es un profesional del derecho, en virtud de los conocimientos técnicos y especializados del mismo.4.1. Abuso del derecho, temeridad y mala fe. Reiteración de jurisprudencia El principio de buena fe está consagrado en el artículo 83 de la Constitución Política. En virtud de esta garantía superior, por regla general, se presume la confianza, la seguridad y la credibilidad respecto del comportamiento y las afirmaciones de un sujeto procesal, en este sentido, se comprende como “la ausencia de dolo, la conciencia de que el comportamiento que se observa es conforme al derecho, y los fines que (se) persigue están amparados por éste”. Sin embargo, esta presunción no es absoluta, pues esta Corporación ha considerado constitucional que la ley establezca, excepcionalmente, la presunción de mala fe. Así, las partes deben cumplir con sus deberes regulados en el artículo 78 de la Ley 1564 de 2012, entre estos, el “obrar con lealtad y buena fe en todos sus actos”, “sin temeridad en sus pretensiones”. Y, en contraste, abstenerse de ejecutar actos de mala fe, según en el artículo 79 siguiente, se presume la mala fe cuando se evidencia, entre otros, la ausencia de fundamento legal del incidente, que a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad, la utilización del incidente con fines claramente ilegales y el entorpecimiento del desarrollo normal y expedito del proceso, entre otras. Si una persona por culpa, negligencia o imprudencia descuida sus deberes procesales al punto que permite la consolidación de una situación jurídica contraria a sus intereses, no puede pretender ante los estrados judiciales que se amparen las consecuencias adversas de su conducta procesal. Se recuerda que en el inciso 3º, numeral 1º del artículo 95 Constitucional, se establece el deber de toda persona y ciudadano de “respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios”. En esta línea se destaca que de acuerdo con el Código General del Proceso, artículo 135, no es posible alegar la nulidad por quien haya dado lugar al hecho que la origina. Y, según el artículo 136 siguiente, resulta posible sanear la nulidad cuando quien podía alegarla no lo hizo oportunamente o cuando, a pesar del vicio procesal, se cumplió con la finalidad y no se violó el derecho de defensa. Preceptos que resultan comprensibles si se tiene en cuenta que en nuestro marco jurídico vigente se debe respetar el derecho sustancial más allá de las formas.Si en desconocimiento de lo anterior, a pesar de la actitud culposa, negligente o imprudente una persona acude a los estrados judiciales para que resarzan los efectos nefastos de su conducta procesal, alegando la nulidad de lo actuado sin haberlo hecho oportunamente o, a pesar del supuesto vicio procesal, se cumplió con la finalidad, por ejemplo, del acto formal de notificación, cual es el conocimiento del proceso, entonces, es consciente de que su solicitud carece de fundamento jurídico, entorpece injustificadamente el desarrollo normal y expedito del proceso, la eficaz y recta administración de justicia y transgrede los derechos fundamentales de los demás sujetos procesales involucrados, entre estos, el debido proceso. Por lo que en los términos del artículo 79 de la Ley 1564 de 2012 el abuso del derecho en este escenario puede considerarse una conducta procesal desleal y temeraria que debe ser investigada y sancionada.Conforme con el artículo 80 de la Ley 1562 de 2012, quien incurre en una conducta temeraria se atiene a una responsabilidad patrimonial. Adicionalmente, cuando se trata de un abogado “su proceder también debe ser puesto en conocimiento de las autoridades disciplinarias”. Por consiguiente, cuando quien incurre en una actuación temeraria bajo estas condiciones es abogado debe ser investigado y, de ser el caso, sancionado patrimonial y disciplinariamente, en virtud de los conocimientos técnicos y especializados que se le atribuyen.
5. Estudio constitucional de la solicitud de nulidad presentada por el señor Manlio Aristio Barrios Buelvas Antes de proceder debe advertirse que el estudio que se adelanta en la presente providencia obedece a que la solicitud de nulidad se hace sobre todo lo actuado a partir del auto admisorio de la acción de tutela y no sobre el Auto 090 de 2017, a través del cual se resolvieron dos solicitudes de nulidad contra la Sentencia T-401 de 2012. Se recuerda que contra los autos que resuelven nulidades, esta Corporación ha mantenido una postura unánime y contundente en establecer su improcedencia, primero, porque se encuentra proscrito por el artículo 43 del Decreto 2067 de 1991 y, segundo, por la protección del principio de seguridad jurídica. Ahora bien, de acuerdo con el acervo probatorio, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia con el fin de notificar el auto admisorio de la acción de tutela radicada con No. T-3.329.158, el 19 de septiembre de 2011 remitió el Telegrama 27175 (Cuaderno 2, folio 5) a la dirección en la cual el señor Elzael Barrios Páez fue notificado dentro del proceso ordinario de petición de herencia, es decir al Edificio Banco Santander, Piso 3º, Oficina
306. Este inmueble es de propiedad del incidentante, Manlio Aristio Barrios Buelvas según el certificado de libertad y tradición del 23 de junio de 2017, con número de matrícula inmobiliaria No. 060-38203 y la Escritura Pública No. 3511 registrada en la Notaria Tercera de Cartagena el 7 de julio de 1995 (Cuaderno de nulidad folios 455 al 459 y 474 al 478). El señor Manlio Aristio Barrios Buelvas es abogado. En algunas ocasiones en ejercicio de su profesión representó a su padre Elzael Barrios Páez en el proceso ordinario de petición de herencia, conforme con el oficio del 11 de enero del 2000 suscrito por aquel, dirigido al Juzgado Séptimo de Familia de Cartagena, en el cual especificó como dirección “Edificio Banco Santander, Oficina 306” (Cuaderno Nulidad folios 479 a 480). Adicionalmente, de acuerdo con la información que reposa sobre él en el sistema de la Fiscalía General de la Nación, proporcionada por la DIJIN, este tiene registrada a su nombre esa dirección (Cuaderno Nulidad folios 435).Al inmueble mencionado la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia remitió, al menos, tres telegramas más: (i) Telegrama No. 29602 del 3 de octubre de 2011, informando que la acción de tutela promovida por la señora Clovis Barrios de Chicó contra la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, fue negada por la Sala de Casación Laboral (Cuaderno 2, folio 29); (ii)Telegrama No. 30957 del 14 de octubre de 2011, poniendo en conocimiento que, a través de providencia del 12 de octubre de 2011, se concedió la impugnación interpuesta contra la decisión de primera instancia (Cuaderno 2, folio 43); y (iii) Telegrama No. 44200 del 4 de diciembre de 2013, sobre la Sentencia T-401 del 31 de mayo de 2012 (Cuaderno 2, folio 51). Ninguno de estos documentos fue registrado con el hallazgo de “devolución” conforme lo certificado por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia quien, mediante oficio remitido a esta Corporación el 13 de julio de 2017, certificó que “no se encontró registro de devolución de comunicación alguna de los telegramas mencionados, razón por la cual las partes e intervinientes fueron notificadas de las decisiones de acuerdo con las disposiciones legales, al momento de la entrega de los correspondientes marconigramas” (Cuaderno de nulidad, folio 527) (negrillas fuera de texto). Y, según lo informado por la Empresa de Servicios Postales S.A., a pesar de que no pudo aportar las constancias correspondientes, los Telegramas 27175, 29602, 30957 y 44200 fueron tramitados de acuerdo con las características del servicio Correo Certificado (Cuaderno de nulidad, folios 519 a 256). En efecto, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia acudió al envío de telegramas por medio de la Empresa de Servicios Postales S.A. para notificar a las partes y terceros interesados, mecanismo autorizado para realizar las notificaciones de acuerdo con el Decreto 2591 de 1991 y, una vez agotó los actos procesales de notificación, sin que existiera vestigio alguno de la devolución de estos documentos, continuó con el estudio de la tutela como le correspondía. Se recuerda que esta acción constitucional debe tramitarse en un término expedito y sumario y, por ende, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia debía cumplir con la competencia esencial que le fue asignada respecto de la “defensa oportuna, eficaz y cierta de los derechos fundamentales sujetos a violación o amenaza”. En este sentido, las sentencias SU-195 de 1998 y C-980 de 2010, entre otras, de la Corte Constitucional, vienen señalando que “(n)o es necesario, que las notificaciones dentro del trámite de la acción de tutela se surtan de manera personal; bien pueden hacerse por correo certificado, existiendo certeza sobre tal notificación si la comunicación no es devuelta por el servicio de correos”.No se le podía exigir a la Sala de Casación Laboral, haber cumplido con los mismos ritualismos procesales de notificación predicables de la rigurosidad propia del juez ordinario, ni tampoco que detuviera el proceso de tutela hasta tanto todas las partes y terceros interesados asistieran, mucho menos cuando no existía prueba siquiera sumaria de que no habían sido notificados. Por ello, en el transcurso del proceso constitucional se remitieron además del auto admisorio, al menos, tres notificaciones a la misma dirección y ninguno de estos fue devuelto. Se recuerda que es deber de las partes y terceros interesados presentarse ante el juez constitucional en caso de que pretendan ejercer sus derechos de defensa y contradicción, so pena de perder la oportunidad correspondiente. En consecuencia, esta Sala dista de la lectura que de estas pruebas hizo la apoderada de Manlio Aristio Barrios Buelvas quien alegó que, al no existir constancias de recibido de los telegramas mencionados, la Sala Laboral de Casación no pudo dar fe de haber notificado la admisión de la tutela. En contraste con lo anterior, se reitera que esa Corporación constató y manifestó que “no se encontró registro de devolución de comunicación alguna de los telegramas mencionados, razón por la cual las partes e intervinientes fueron notificadas” (Cuaderno de nulidad, folio 527) (subrayado y negrillas fuera de texto). Ahora, si bien la Empresa de Servicios Postales Nacionales S.A. no cuenta con los documentos en los que consta el recibido de los telegramas, ello se debe a que, los artículos 2º y 5º del Decreto 725 de 1992 establecen que “los documentos relativos al curso de mensajes y comunicaciones que efectúen las oficinas telegráficas sobre el tráfico y ocurrencias del servicio de telegrafía prestado en la modalidad de entrega certificada (EC) o de franquicia (SB), deberán conservarse durante un término de seis (6) meses”, transcurridos los cuales “la Empresa Nacional de Telecomunicaciones podrá incinerar o destruir los documentos que se hubieren conservado en cumplimiento de las normas previstas en este Decreto”. No es dable afirmar, como lo hace la apoderada del quejoso, que el apoderado de la accionante actuó de mala fe por no informar del fallecimiento de Elzael Barrios Páez y de la existencia de herederos determinados dentro del proceso ordinario. Primero, porque la conformación del contradictorio es un deber que le asiste al juez constitucional, es decir le correspondía a la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia vincular a las partes y terceros interesados que no se hubiesen llamado al proceso. Así se ha reconocido por esta Corporación al señalar que este “deber oficioso del juez se aplica no solo cuando el accionante omite vincular a quien esté real o aparentemente involucrado en los hechos, sino en los casos en que aparezca otro ente que por su actividad, funciones o actos ha debido ser vinculado; es decir, cuando el juez, en el ejercicio de análisis de los hechos y las pruebas encuentra un nexo causal entre estos y las funciones u obligaciones de otra entidad”. Segundo, debido a que en la misma demanda de tutela el apoderado de la accionante solicitó a la Sala de Casación Laboral requerir el expediente del proceso ordinario de petición de herencia en el que constaba toda la información del proceso, incluyendo lo relacionado con el fallecimiento del señor Elzael Barrios Páez y los demás terceros interesados. Si el apoderado de la accionante hubiese pretendido ocultar esta información se habría abstenido de realizar esta solicitud. Tercero, porque era un deber de los terceros interesados estar pendientes de la ejecución de la Sentencia del 17 de junio de 2011 proferida por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, por un deber mínimo de diligencia y cuidado frente a una decisión que les fue favorable y, al constatar el inicio del proceso constitucional, debieron hacerse parte del mismo oportunamente en caso de que pretendieran ejercer su derecho de defensa y contradicción. El incidentante alegó que el error de enviar las notificaciones a nombre de Elzael Barrios Páez se mantuvo hasta la actualidad. Situación que resulta lógica si se tiene en cuenta que el certificado de defunción del mentado no fue allegado al proceso constitucional sino hasta el 3 de mayo de 2017. Pero, el incidentante no puede alegar que no conocía del proceso porque en las notificaciones se mencionaba en el encabezado del telegrama a su padre y no a él. No resulta posible imponer las formas del proceso de notificación por encima de la verdad material. En contraste con lo anterior, el señor Manlio Aristio Barrios Buelvas manifestó que la oficina a la cual fueron enviadas las notificaciones si bien es de su propiedad y correspondía a su dirección de notificaciones, lo cierto es que, por decisión judicial, tuvo que permanecer en “detención domiciliaria” desde mediados del 2008 y hasta finales del 2012, motivo por el cual la oficina estuvo arrendada desde esa época, mediados del 2008 y hasta el 19 de diciembre de 2013. Como prueba de esta situación anexó una Sentencia dictada por el Juzgado Séptimo Civil Municipal de Cartagena el 22 de agosto de 2013, en la que se “declar(ó) terminado el contrato de arrendamiento” y se ordenó la restitución del inmueble (Cuaderno Nulidad folios 490-500). En la providencia se especificó que a la demanda no se anexó contrato de arrendamiento, sin embargo, con base en un testimonio, se determinaron probados los elementos del contrato. Tampoco se especificó la fecha de inicio de este, pero se señaló que al comienzo del proceso ordinario el demandado estaba en mora de los cánones comprendidos entre el 2 de febrero y el 2 de octubre de 2010. La diligencia de lanzamiento se realizó el 19 de diciembre de 2013, conforme con el informe de la inspección judicial realizada (Cuaderno Nulidad folios 490-500). A pesar de lo anterior, se insiste, carece de sentido considerar que el señor Manlio Aristio Barrios Buelvas no estuvo pendiente, en un somero deber de cuidado y diligencia de la ejecución de la Sentencia del 17 de junio de 2011 dictada por la Sala de Casación Civil, la cual, como él mismo señala, le era favorable y que, además, involucra intereses patrimoniales elevados, pues es abogado y, por ende, tenía los conocimientos técnicos y especializados para hacerlo. Adicionalmente, no resulta congruente que siendo un profesional del derecho el incidentante no estuviera pendiente de los documentos que fueron enviados a su dirección de notificaciones. Pese a ello, la no devolución de los telegramas evidencia lo contrario, es decir, que estos fueron efectivamente recibidos. Cabe destacar que la información que sobre el solicitante de nulidad reposa en la Fiscalía obedece a procesos penales que contra él se han adelantado. Puntualmente, por los delitos de fraude procesal (proceso 11001600049201507044 Fiscalía 5ª de Cartagena), abuso de confianza (proceso 130016109529201000042 Fiscalía 40 de la Sau Cartagena) y prevaricato por acción (proceso130016001128201515127 Fiscalía 5ª de Cartagena) (Cuaderno Nulidad folios 637). Concretamente, el incidentante fue condenado por el delito de falsedad ideológica en documento público el 28 de septiembre de 2009, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito, a 48 meses de prisión y a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo. Decisión que se confirmó el 25 de octubre de 2011 por el Tribunal Superior de Cartagena (Cuaderno Nulidad folios 392 a 405). El apoderado de la accionante puso de presente que Otoniel Zabala Caraballo compartió oficina con Manlio Aristio Barrios Buelvas, lo que no fue debatido por la contraparte. Al contrario, la apoderada del incidentante, en el escrito presentado a esta Corporación el 31 de julio de 2017, advirtió que el señor Otoniel Zabala Caraballo, como apoderado de PRODETUR S.A., tampoco fue notificado del proceso de tutela. Se recuerda, que fue este abogado quien, el 23 de mayo de 2013, solicitó la nulidad de todo lo actuado en este proceso por falta de notificación. Igualmente, cabe advertir que Otoniel Zabala Caraballo representó a Elzael Barrios Páez en la etapa final del proceso ordinario de petición de herencia. No se está afirmando que el mencionado abogado tenía el deber de notificar a Manlio Aristio Barrios Buelvas, sin embargo, no se comprende cómo aquél, cuando conoció de este proceso, es decir, al menos desde el 23 de mayo de 2013, no le puso en conocimiento al incidentante que la Corte Constitucional estaba revisando una acción de tutela en la que su padre (quien había fallecido para entonces) estaba vinculado como tercero interesado.Así entonces, se encuentra que (i) el solicitante de la nulidad es propietario del inmueble al que se enviaron los telegramas por medio de la Empresa de Servicios Postales Nacionales S.A. ninguno de los cuales fue devuelto; (ii) la Corte Suprema de Justicia certificó que “no se encontró registro de devolución de comunicación alguna de los telegramas mencionados, razón por la cual las partes e intervinientes fueron notificadas”; (iii) en un deber mínimo de diligencia y prudencia los beneficiarios de la Sentencia del 11 de junio de 2017 dictada por la Sala de Casación Civil dentro del proceso ordinario de petición de herencia tuvieron que estar pendientes de cuidar el resultado de ese proceso y de la ejecución del mismo, lo que se comprende con mayor razón en el caso del incidendante, quien es abogado y tenía los conocimientos especializados y técnicos para hacerlo; (iv) es un hecho notorio que el incidentante no se presentó durante más de 5 años que ha durado el proceso constitucional e, inmediatamente, se profirió el Auto 090 de 2017, acudió al juez constitucional, alegó que no tenía conocimiento del mismo, señaló que todas las decisiones hasta el momento le habían resultado beneficiosas, adujo que se avizoraba una decisión desfavorable a sus intereses, puso en conocimiento el fallecimiento de su padre ocurrido hace 9 años, y solicitó la nulidad de todo lo actuado. En consecuencia, esta solicitud de nulidad carece de toda entidad jurídica para dejar sin efectos este proceso constitucional. Se reitera que si bien esta Corporación ha reconocido que “las partes y los intervinientes dentro de un proceso judicial tienen la potestad de ejercer de manera autónoma este derecho de defensa. En esa medida, es perfectamente factible que en ejercicio de esta autonomía un tercero afectado con la decisión prefiera obtener una decisión pronta, y decida convalidar una circunstancia que constituiría eventualmente una causal de nulidad del proceso como puede serlo la falta de notificación oportuna de la demanda mediante su actuación procesal” (negrillas fuera de texto). Sin embargo, ello no quiere decir que, posteriormente, si a las partes o terceros interesados del proceso les resulta desfavorable, como en el presente caso, entonces, ahí sí, a pesar de que tenían conocimiento del proceso y no se hicieron párate del mismo oportunamente, soliciten la nulidad de todo lo actuado alegando la falta de notificación. En el ordenamiento jurídico colombiano no es posible alegar en favor la propia culpa, negligencia o imprudencia. Ahora, si con esta actitud se busca un provecho subjetivo en detrimento de los derechos fundamentales de la contraparte (como el debido proceso), se causa un perjuicio al principio de la buena fe y la correcta y eficaz administración de justicia, esta conducta procesal resulta temeraria y, por ende, debe investigarse y, de ser pertinente, sancionarse patrimonialmente y, en caso de quien la ejecute sea abogado, también disciplinariamente. En este sentido, se reitera que de acuerdo con el Código General del Proceso, artículo 135, no es posible alegar la nulidad por quien haya dado lugar al hecho que la origina. Y, según el artículo 136 siguiente, resulta posible sanear la nulidad cuando quien podía alegarla no lo hizo oportunamente o cuando, a pesar del vicio procesal, se cumplió con la finalidad y no se violó el derecho de defensa. Preceptos que resultan comprensibles si se tiene en cuenta que en nuestro marco jurídico vigente se debe respetar el derecho sustancial más allá de las formas. Por ejemplo, si quien alega la falta de notificación como causal de nulidad sí tenía conocimiento del proceso y no se hizo parte del mismo oportunamente, no puede, posteriormente, solicitar la nulidad de todo lo actuado. Este presunto abuso del derecho en que incurrió el señor Manlio Aristio Barrios Buelvas no puede ser consentido por el juez constitucional y debe ser investigado por las autoridades competentes. La Corte reitera que no se está discutiendo si Elzael Barrios Páez, padre del incidentante, tiene o no derecho al reconocimiento como heredero. Hasta el momento, la discusión se ha limitado en esencia a definir si el señor Benito Barrios Espitia tenía o no vocación hereditaria respecto de Ramón Barrios Pérez y, en consecuencia, si le asistía a la accionante Clovis Barrios de Chico la posibilidad de ejercer ese derecho en representación. Por consiguiente, una solicitud de nulidad de tan amplio espectro como la pretendida por el incidentante, debería haberse preocupado por demostrar al menos de manera sumaria cómo su vinculación habría afectado las decisiones hasta ahora tomadas. Carece de justificación jurídica razonable continuar dilatando este proceso sin que el supuesto desconocimiento del proceso de tutela afecte las decisiones hasta ahora tomadas y próximas a proferir. Por ende, no se encuentra demostrada, de manera indudable y cierta la alegada vulneración al debido proceso; ni tampoco se demostró que el supuesto error sea significativo y trascendental y tenga repercusiones sustanciales en el sentido de la decisión. Finalmente, la Corte desecha los alegatos adicionales de la apoderada de Manlio Aristio Barrios Buelvas, presentados por demás fuera del incidente, los cuales no se entiende cómo podrían haber incidido en el curso del proceso. Una acción de tutela de la accionante presentada en el año 2008, antes de que se profiriera la Sentencia de Casación del 17 de junio de 2011 que hoy se revisa y el hecho de que el Magistrado Palacios salvó el voto en la Sentencia T-401 de 2012, son circunstancias ajenas al debate constitucional que trató la Corte en la tutela mencionada y en las actuaciones subsiguientes. Así las cosas, se rechazará la solicitud de nulidad presentada por Manlio Aristio Barrios Buelvas, a través de su apoderada judicial Astrid Olaya Cárdenas, contra todo lo actuado a partir del auto admisorio de la acción de tutela radicada con No. T-3.329.158, conforme con las consideraciones de esta providencia y, segundo, se compulsarán copias del presente auto al Consejo Superior de la judicatura y a la Fiscalía General de la Nación contra estos, para que se adelanten las investigaciones y, en caso de que haya lugar, se impongan las sanciones pertinentes.
6. Pérdida del expediente del proceso ordinario de petición de herenciaSe recuerda que la conservación de los expedientes resulta esencial en todo proceso judicial ya que estos contienen los elementos probatorios allegados por las partes y recopilados por el operador judicial, que “son el soporte y la expresión material de la gestión judicial y (…) constituyen la principal fuente de información organizada para la prestación efectiva del servicio de Administración de Justicia, medio de acceso a la información judicial, transparencia de la actuación e indispensable medio para la construcción de la memoria institucional”. En consecuencia, la destrucción, sustracción, ocultamiento o sustitución de un expediente evidencia de suyo una situación anómala que puede ser sancionada disciplinaria y penalmente. Se recuerda que es un deber de los funcionarios judiciales velar por la custodia y conservación de los expedientes. De acuerdo con el artículo 153, numeral 11, de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, es un deber de los servidores de la Rama Judicial “responder por la conservación de los documentos (…) confiados a su guarda o administración y rendir oportunamente cuenta de su utilización”. En el mismo sentido, el artículo 34, numeral 5º, de la Ley 734 de 2002 por la cual se expide el Código Disciplinario Único, establece que es deber de los servidores públicos “custodiar y cuidar la documentación e información que por razón de su empleo, cargo o función conserve bajo su cuidado o a la cual tenga acceso, e impedir o evitar la sustracción, destrucción, ocultamiento o utilización indebidos”. Igualmente, el Acuerdo No. 10137 del 2 de abril de 2014, “Por el cual se establece la política general de gestión documental para la Rama Judicial (…)” señaló en el artículo 3º, numeral 10 que “(s)on responsables del acopio, organización, ordenación, custodia y administración de los expedientes y documentos administrativos, los funcionarios y empleados asignados en los despachos judiciales y en las dependencias administrativas, durante la etapa de trámite (archivos de gestión); durante las fases de archivo central e histórico, lo serán los empleados designados por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura”.El incumplimiento de estos deberes exige investigar a los funcionarios que hayan dado lugar al extravió del expediente e imponer las sanciones pertinentes. Recientemente, el Consejo Superior de la Judicatura, por medio de proveído del 18 de mayo de 2014, confirmó la sanción impuesta a un funcionario judicial por el extravío de un expediente y la omisión de la denuncia ante la Fiscalía General de la Nación. Conducta que calificó como la violación a un deber objetivo de cuidado:“En virtud del actuar negligente del Operador Judicial inculpado, acertadamente fue llamado a juicio por parte de la Sala Dual de instancia, juzgador que adecuó dicha conducta al incumplimiento del deber previsto en el artículo 153 numeral 11 de la Ley 270 de 1996, pues una vez constató la pérdida del expediente debió, en su condición de garante del mismo, denunciar dicha circunstancia, en aras de garantizar su deber de “Responder por la conservación de los documentos, útiles, equipos, muebles y bienes confiados a su guarda. Actuación negligente que sin dubitación alguna, materializó el incumplimiento del contenido del numeral 5 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, en la medida que los titulares de los Despachos Judiciales son los llamados a Custodiar y cuidar la documentación e información que por razón de su cargo se les asigne”. En el caso que ocupa a esta Sala, de acuerdo con el acervo probatorio allegado en virtud del estudio de la solicitud de nulidad presentada por Manlio Aristio Barrios Buelvas, el expediente del proceso ordinario de petición de herencia iniciado por Clovis Barrios de Chico contra Elzael Barrios Páez y herederos indeterminados de Reynal y Leyla Barrios Páez, correspondiente al número de radicado 13001-31-10-007-1998-00618-01, se encuentra extraviado, al parecer, desde el año 2012. El Juzgado Séptimo de Familia de Cartagena remitió el 26 de enero de 2012 el expediente mencionado en calidad de préstamo al Tribunal Administrativo de Bolívar 27 cuadernos con 276, 257, 225, 140, 49, 113, 295, 57, 122, 134, 101, 30, 70, 53, 58, 45, 47, 53, 100, 158, 49, 192, 658, 34, 145, 76 y 165 folios anexos (Cuaderno Nulidad folios 472). Este únicamente retornó (1) cuaderno con doscientos ochenta y siete (287) folios (Cuaderno Nulidad folios 473). Lo anterior, presuntamente, debido a que por mejoras realizadas, en diciembre de 2014, los expedientes fueron ubicados en el Archivo General hasta la terminación de la remodelación y “en ese transcurso de tiempo a algunos expedientes les cayó agua, viéndose alterada su integridad y existe la posibilidad de que los mencionados cuadernos estuvieran dentro de ese lote” (resaltado propio). Carece de fundamento jurídico y de toda justificación razonable que el expediente contentivo del proceso de petición de herencia se encuentre “extraviado” presuntamente desde el año 2012. No existe constancia de que el Juzgado Séptimo de Familia de Cartagena o el Tribunal Administrativo de Bolívar hayan adelantado gestión alguna al respecto, ni presentado ninguna queja ante el Consejo Superior de la Judicatura o denuncia ante la Fiscalía General de la Nación. Adicionalmente, esta información ni siquiera fue remitida en término por Juzgado Séptimo de Familia a esta Corporación, como correspondía en una actuación mínimamente diligente, sino por el apoderado judicial de la accionante, quien, además, aportó algunas piezas documentales del proceso ordinario, lo que, se entiende, obedece al seguimiento que se ha hecho al proceso, como le corresponde por ser parte del mismo. En todo caso, no resulta una justificación razonable que por labores de remodelación un expediente contentivo de un significativo número de folios, iniciado hace 20 años, hoy se encuentre extraviado. Fundamento expuesto por el Tribunal Administrativo de Bolívar ante el Juzgado en comento. En consecuencia, se compulsarán copias de la presente providencia al Consejo Superior de la Judicatura y a la Fiscalía General de la Nación en procura de que se adelanten las investigaciones a que haya lugar respecto de la actuación surtida por el Juzgado Séptimo de Familia de Cartagena y por el Tribunal Administrativo de Bolívar.
V. DECISIÓNEn mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVEPRIMERO. RECHAZAR la solicitud de nulidad presentada por Manlio Aristio Barrios Buelvas, a través de su apoderada judicial, contra todo lo actuado a partir del auto admisorio de la acción de tutela radicada con No. T-3.329.158, conforme con las consideraciones de esta providencia.
SEGUNDO. COMPULSAR COPIAS del presente auto al Consejo Superior de la Judicatura y a la Fiscalía General de la Nación, para que se adelanten las investigaciones y, en caso de que haya lugar, se impongan las sanciones pertinentes respecto del señor Manlio Aristio Barrios Buelvas y Astrid Olaya Cárdenas, por las actuaciones procesales dentro de la acción de tutela radicada con No. T-3.329.158.
TERCERO. COMPULSAR COPIAS al Consejo Superior de la judicatura y a la Fiscalía General de la Nación, para que adelanten las investigaciones pertinentes respecto al Juzgado Séptimo de Familia de Cartagena y del Tribunal Administrativo de Bolívar y, en caso de que haya lugar, se impongan las sanciones pertinentes, por el extravió del expediente del proceso ordinario de petición de herencia iniciado por Clovis Barrios de Chico contra Elzael Barrios Páez (quien falleció en el transcurso del proceso) y herederos indeterminados de Reynal y Leyla Barrios Páez, correspondiente al número de radicado 13001-31-10-007-1998-00618-01.
CUARTO. COMUNICAR la presente providencia al peticionario, su apoderada judicial, así como a las partes y terceros interesados del proceso de tutela radicado con No. T-3.329.158, con la advertencia que contra esta decisión no procede ningún recurso.Notifíquese, comuníquese, cópiese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase, LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZPresidente CARLOS LIBARDO BERNAL PULIDOMagistradoALEJANDRO LINARES CANTILLO MagistradoANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPOMagistradoGLORIA STELLA ORTIZ DELGADOMagistradaCRISTINA PARDO SCHLESINGER MagistradaJOSÉ FERNANDO REYES CUARTASMagistradoALBERTO ROJAS RÍOSMagistradoDIANA FAJARDO RIVERA Magistrada ROCÍO LOAIZA MILIÁNSecretaria General (e.) ---pies de página--- Según la demanda en el proceso ordinario de petición de herencia, la relación filial sería la siguiente: NombreRelación filialRamón Barrios PérezBisabuelo Benito Barrios Espitia AbueloJosé Barrios DíazPadreClovis Barrios de ChicóBisnieta ACUERDO No. PSAA14-10137 (2014). “Por el cual se establece la política general de gestión documental para la Rama Judicial y se dictan reglas para asegurar su implementación y se modifica el Acuerdo 1746 de 2003”.