TEMAS-SUBTEMAS

 

Auto A-456/24

 

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA-Procesos en los cuales, según las pautas de ponderación, los factores de competencia de la Jurisdicción Especial Indígena no se satisfacen

 

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

Sala Plena

 

Auto 456 de 2024

 

Referencia: Expediente CJU-4870

 

Conflicto de jurisdicciones entre el Juzgado Promiscuo Municipal de Aldana (Nariño) y la Jurisdicción Indígena del Resguardo de Mueses-Potosí (Nariño).

 

Magistrada ponente:

Diana Fajardo Rivera

 

 

Bogotá D. C., seis (6) de marzo de dos mil veinticuatro (2024)

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales, en particular, la prevista en el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, profiere el siguiente

 

                                                         AUTO                                    

 

Aclaración preliminar

 

Esta providencia tiene que ver con un caso de una niña presuntamente víctima del delito de acto sexual con menor de edad. Por lo tanto, en cumplimiento de la Circular Interna No. 10 de 2022 de la Presidencia de la Corte Constitucional sobre la anonimización de nombres en las decisiones disponibles al público en su sitio web, y con el fin de proteger su intimidad,^[1] esta Sala ha decidido eliminar los datos que puedan identificarla. Con tal fin, los nombres de sus familiares y otras personas involucradas en el caso serán reemplazados por nombres ficticios escritos en cursiva. Por ello, la Sala Plena emitirá dos copias de esta providencia, con la diferencia de que en aquella que se publique se utilizarán los nombres ficticios de las partes.

 

I.         ANTECEDENTES

 

1.        Hechos e investigación penal.       En el proceso penal objeto de conflicto de jurisdicción se investiga la posible comisión de los delitos de acceso carnal violento agravado y actos sexuales (artículos 205, 211-5 y 206 del Código Penal) por parte del señor Juan. La investigación tiene relación con actos de violencia sexual que habría realizado en contra de la voluntad de la menor de edad Diana, su hermana. Los hechos habrían ocurrido en la vereda Mueses, del municipio de Potosí. Sobre dichos hechos se inició una investigación penal en contra del señor Juan. La Fiscal 25 Caivas de Ipiales ordenó la captura del indiciado y solicitó la realización de audiencias preliminares (legalización de captura, formulación de imputación y solicitud de imposición de medida de aseguramiento), diligencias que se le asignaron al Juzgado Promiscuo Municipal de Aldana.

 

2.    Audiencias preliminares. El 21 de octubre de 2023, previo a instalar las audiencias mencionadas ante el Juzgado Promiscuo Municipal Aldana (Nariño),^[2] el Gobernador del Cabido Indígena del Resguardo de Mueses-Potosí (Nariño) solicitó al despacho que el asunto le fuera remitido por ser competente para conocerlo.  

 

3.    Pronunciamiento de la autoridad indígena[3]. La autoridad indígena expuso las razones por las cuales se considera competente para conocer el proceso penal objeto de conflicto de jurisdicciones. Señaló que la conducta habría ocurrido dentro del territorio del Resguardo indígena y las posibles víctima y victimario son comuneros de este, tal como se encuentra certificado por el Ministerio del Interior. Al ser preguntado por el juez ordinario por la forma en la que administran justicia y si la comunidad tiene tipificados delitos sexuales, señaló que estos se encuentran en el reglamento interno y que actualmente hay un detenido en la casa de armonización por dicha conducta. Afirmó que esos delitos son sancionados de manera drástica con exposición del infractor a la comunidad. Explicó que la detención es intramural, hay guardias indígenas que custodian a los internos en la casa de armonización y los detenidos son sometidos a usos y costumbres de su resguardo y que como castigo se les dan 16 azotes. Dijo que los detenidos tienen su tiempo libre los fines de semana para que puedan ser resocializados con talleres, trabajo comunitario en mingas de pensamiento e igual están al servicio de la autoridad en cualquier momento que se los requiera para poder acompañar los trabajos comunitarios siempre al interior del territorio.

 

4.    Pronunciamiento de la autoridad ordinaria. El juzgado afirmó que el asunto debía ser conocido por la Jurisdicción Ordinaria. Destacó que hay una solicitud de una autoridad indígena que cuenta con autoridad en su jurisdicción territorial, que tanto la presunta víctima como el investigado son integrantes de esa comunidad indígena y que los hechos ocurrieron en territorio indígena, por lo que se acreditan los factores personal y territorial del fuero indígena. Asimismo, la comunidad señaló que se tienen tipificadas las conductas sexuales que se le endilgan al procesado. Sin embargo, tuvo en cuenta el Auto 192 de 2023[4] para explicar la importancia de los factores objetivo e institucional. Así, teniendo en cuenta que las conductas objeto del proceso penal son de especial nocividad para la sociedad mayoritaria, el análisis del elemento institucional debe ser particularmente riguroso. Al respecto, señaló que la conducta está tipificada en el reglamento interno de la comunidad indígena. No obstante, en cuanto al elemento institucional, el juzgado señaló que los artículos 44 y 55 de la Constitución establecen la protección prevalente de los niños, y que la exposición de la autoridad indígena no permitió demostrar que en el proceso en la justicia indígena se le garanticen los derechos a la víctima. Por el contrario, la protección que se le ha dado a la menor ha sido por parte de la Comisaría de Familia y no por parte del Resguardo. En consecuencia, remitió el asunto a la Corte Constitucional para que dirimiera el conflicto de jurisdicciones, pero antes de esto declaró la ilegalidad de la captura y ordenó la libertad inmediata de Juan.[5]

 

5.     Reparto al despacho sustanciador. En sesión virtual del 16 de noviembre del año pasado, la Sala Plena de la Corte Constitucional repartió el asunto de la referencia al Despacho de la magistrada Diana Fajardo Rivera, el cual fue enviado a través de acta secretarial del 20 del mismo mes y año.^[6]

 

6.                  Auto de pruebas. El 12 de enero de 2024, una vez revisado el expediente, la Magistrada sustanciadora decretó la práctica de pruebas. En concreto, (i) pidió al Gobernador del Resguardo de Mueses Potosí (Nariño) que respondiera algunas preguntas sobre el trámite que se surtiría en contra del señor Juan, entre otros[7]; (ii) solicitó a la Fiscal 25 Caivas de Ipiales que informara si en el presente asunto se dio cumplimiento a la “Guía para la atención a personas pertenecientes a los pueblos y comunidades indígenas” de la Fiscalía General de la Nación y de qué forma garantiza el enfoque diferencial durante las indagaciones penales, entre otros asuntos; y (iii) a la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior le pidió que certificara la extensión geográfica del territorio del Resguardo Indígena de Mueses-Potosí. Se recibieron las siguientes respuestas a dicho auto.

 

7.                  Contestación de la Fiscal 25 Caivas de Ipiales.[8]  El 24 de enero de 2024 la Fiscalía respondió, informando que, conforme a la Directiva No. 0005 de noviembre 22 de 2021[9], analizó los elementos (subjetivo o personal, geográfico, objetivo e institucional) que jurisprudencialmente permiten estudiar la definición de competencia frente a un posible conflicto entre la jurisdicción indígena y la ordinaria. Por lo tanto, buscando un equilibrio entre la protección de la víctima, la persona investigada y la comunidad indígena, se realizó acercamiento con el Gobernador del Resguardo Indígena de Mueses Potosí, obteniendo respuesta negativa ya que no existió un enfoque de género en favor de la víctima mujer y menor de edad por parte de la autoridad del resguardo.

 

8.                  Contestación del Gobernador del Cabildo Indígena.[10] El 5 de febrero de 2024, el Gobernador Bayron Julian Yama Vallejo dio respuesta a las preguntas planteadas por la Corte Constitucional y aportó varios documentos que fundamentaron sus respuestas. En el apartado de Consideraciones se detallarán las respuestas y documentos aportadas.

 

9.                  Escrito del Defensor Público de Juan.^[11] El defensor relató que en la audiencia de legalización de captura propuso el conflicto de jurisdicciones, al considerar que tanto la víctima como el agresor pertenecen al resguardo indígena de Potosí y los hechos tuvieron ocurrencia en el territorio ancestral, motivos suficientes para que el asunto sea tramitado por la Jurisdicción Especial Indígena. Por ello buscó la intervención del Gobernador indígena del Resguardo de Potosí, el señor Carlos Andrés Ortega, quien reclamó el proceso en su calidad de juez natural. El defensor manifiesta que en el presente caso se configuraron los factores de activación de la competencia jurisdiccional de las comunidades indígenas.

 

II.        CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

 

1.         Competencia

 

1.     

2.     

3.     

4.     

5.     

6.     

7.     

8.     

9.     

10.     

10.    La Corte Constitucional es competente para conocer de los conflictos de competencia que se susciten entre las distintas jurisdicciones de acuerdo con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, modificado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015.

 

2.                          En el presente caso se configuró un conflicto de jurisdicción que la Corte Constitucional debe resolver

 

11.       Este Tribunal ha señalado que se requieren tres presupuestos para que se configure un conflicto de jurisdicciones, los cuales se cumplen en el caso concreto tal como se expone a continuación:^[12]

 

 

3.                          La Jurisdicción Especial Indígena como expresión del carácter pluriétnico de la Nación y los factores para la activación de su competencia

 

12.       Pese a la historia de mestizaje y raíces indígenas en Colombia, el reconocimiento jurídico de la diversidad étnica y cultural fue tardío. Apenas en 1991, la Asamblea Nacional Constituyente reconoció la Nación como pluriétnica y multicultural en la Constitución. De ahí que en esta se consagraran el artículo 1º, que identificó a Colombia como un Estado social de derecho participativo y pluralista, y el artículo 7º, que por primera vez reconoció el carácter étnico y cultural de la Nación y ordenó expresamente su protección.^[16] Esto llevó a la transformación de la administración de justicia, permitiendo a las comunidades indígenas ejercer su propia jurisdicción dentro de su territorio. Este reconocimiento de la Jurisdicción Especial Indígena garantiza la diversidad y la autonomía de las comunidades, y fue consagrado en el artículo 246 de la Constitución así:

 

“Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.”

 

13.       El reconocimiento de la Jurisdicción Especial Indígena en la Constitución Política y la validez jurídica otorgada a los sistemas de justicia utilizados por los pueblos originarios para resolver sus asuntos internos son fundamentales para garantizar la diversidad mencionada. La Constitución ordena el respeto al ejercicio de la jurisdicción indígena, que se basa en normas y procedimientos propios asociados a sus usos y costumbres.^[17] Proteger el derecho propio de los pueblos indígenas, es decir, las reglas y pautas de organización que les son particulares, refleja su autonomía política y jurídica reconocida en el ordenamiento constitucional actual.^[18] Por lo tanto, es necesario reconocer que en la sociedad colombiana coexisten diferentes realidades indígenas y que su pervivencia depende en gran medida del respeto a sus formas de organización y autogobierno, las cuales se basan en las cosmovisiones de quienes las integran.^[19]

 

14.       Sin embargo, en el mismo texto constitucional se estableció un condicionamiento expreso: que no se contraríe la Constitución y las leyes de la República. Al respecto, la Corte Constitucional se ha ocupado de construir una jurisprudencia robusta sobre el ámbito constitucional en el que se desenvuelve el mandato de respeto y preservación de las prácticas jurisdiccionales de las comunidades indígenas. Así, ha señalado que el análisis y el entendimiento de la Jurisdicción Especial Indígena en la jurisprudencia constitucional se basa en el principio de maximización de la autonomía de los pueblos indígenas y la minimización de sus restricciones.^[20] Este principio establece que los límites de la autonomía deben (i) ser excepcionales y (ii) enmarcarse en lo “constitucionalmente intolerable.”^[21]

 

15.       Bajo esa lógica interpretativa, esta Corporación ha abordado distintas controversias enmarcadas, precisamente, en amplias discusiones sobre el margen competencial de la Jurisdicción Especial Indígena y su interacción con la Jurisdicción Ordinaria. Particularmente, en las sentencias T-617 de 2010^[22] y C-463 de 2014^[23] la Corte sistematizó los factores de activación de la competencia jurisdiccional de las comunidades indígenas, que serían pacíficamente reiterados en la jurisprudencia posterior: (i) el factor personal, (ii) el factor territorial, (iii) el factor objetivo y (iv) el institucional.[24] A continuación, se hará referencia estos cuatro presupuestos.

 

16.       El factor personal hace referencia a “la pertenencia del acusado de un hecho punible o socialmente nocivo a una comunidad indígena”,^[25] y el factor territorial constituye una garantía del “ámbito territorial” en el que se desarrolla el ejercicio de la jurisdicción indígena, por mandato explícito del artículo 246 constitucional, y en cuya extensión física se exige que hayan ocurrido los hechos del caso respectivo.

 

17.       Al respecto, la Sala Plena ha destacado que “[e]l territorio de las comunidades indígenas es un concepto que trasciende el ámbito geográfico de una comunidad indígena. La constitución ha considerado que el territorio de la comunidad indígena es el ámbito donde se desenvuelve su cultura.” Igualmente, señaló que, “excepcionalmente”, el factor territorial debe ser atendido desde su “efecto expansivo”.^[26] No obstante, este último criterio no admite ser leído de manera aislada. Primero, la Corte explicó con claridad que la referencia a la “excepcionalidad” significa que “cuando un hecho ocurre por fuera de los linderos geográficos del territorio colectivo, pero culturalmente puede ser remitido al espacio vital de la comunidad, es aconsejable que su juzgamiento se desarrolle por las autoridades indígenas.” Segundo, en todo caso la valoración de este presupuesto necesariamente debe atender el mandato de maximización de la autonomía y minimización de sus restricciones que, como ya se vio, constituye un postulado básico en el estudio de los asuntos en los que estaría comprometido el principio de diversidad étnica y cultural de la Nación.

 

18.       En cuanto al factor objetivo, este alude a la naturaleza del bien jurídico tutelado, la pertenencia o no de su titular a la comunidad indígena vinculada a la controversia y al interés que sobre el mismo tendría dicha comunidad y la sociedad mayoritaria. Para su entendimiento, se han fijado las siguientes subreglas jurisprudenciales:^[27]

 

(i)   Interés exclusivo de la comunidad indígena: si el bien jurídico afectado o su titular pertenecen de forma exclusiva a la comunidad indígena, el elemento objetivo sugiere la remisión del caso a la Jurisdicción Especial Indígena.

 

(ii) Interés exclusivo de la sociedad mayoritaria: si el bien jurídico afectado o su titular pertenecen exclusivamente a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo orienta al juez a remitir el caso a la jurisdicción ordinaria.

 

(iii)                      Concurrencia de intereses: si, independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo “no determina una solución específica.”

 

(iv)                       Especial nocividad: cuando la conducta investigada sea de especial nocividad en concepto de la cultura mayoritaria, la decisión no puede ser la exclusión definitiva de la Jurisdicción Especial Indígena. Es necesario efectuar un análisis “más detallado” sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la Jurisdicción Especial Indígena no derive en impunidad, o en una situación de desprotección para la víctima.

 

19.       Acerca del factor institucional u orgánico, este apunta a la existencia de autoridades, usos, costumbres y procedimientos tradicionales en la comunidad, a partir de los cuales sea posible inferir (i) cierto poder de coerción social por parte de las autoridades tradicionales y (ii) un concepto genérico de nocividad social. Con todo, la verificación de este elemento de competencia debe ser especialmente cuidadosa con el respeto del pluralismo jurídico y el mandato de maximización de la autonomía indígena que se derivan de la diversidad étnica y cultural protegida constitucionalmente. De ahí que la constatación del gobierno y del derecho propio de las comunidades no pueda partir ni de la exigencia de una equivalencia automática con la institucionalidad de la sociedad mayoritaria ni de un reclamo por su adaptación identitaria a las estructuras propias del derecho no indígena. Como lo ha indicado esta Corporación, “la sujeción de la jurisdicción especial a la Constitución y la ley es un asunto que debe ser tratado con cautela, toda vez que sostener que dicha sujeción es completa e irrestricta a todas las normas legales significaría dejar vacío de contenido el derecho de los pueblos indígenas a ejercer jurisdicción al interior de sus territorios.”^[28] 

 

20.       En ese sentido, aun cuando las autoridades de la Jurisdicción Ordinaria ­–incluyendo por supuesto aquellas encargadas de resolver las colisiones de competencia entre jurisdicciones­– ejercen su labor judicial esencialmente a partir de la formación jurídica propia del derecho mayoritario, lo cierto es que su interacción con los modos de jurisdicción indígena debe iniciar desde el respeto de su pleno valor jurídico, de su autoridad y de su relevancia histórica. Por ello, se ha dicho, “la promesa del multiculturalismo se encuentra dirigida hacia el diálogo intercultural y el aprendizaje mutuo”,^[29] no hacia la imposición de uno sobre el otro y mucho menos hacia el entendimiento de la coexistencia de ambas jurisdicciones como un escenario de rivalidades y pugnacidad.

 

21.       Igualmente, la jurisprudencia constitucional ha aclarado el alcance y propósito del análisis que debe adelantar el juez que resuelve los conflictos de jurisdicción. En particular, se ha referido a la imposibilidad de adelantar juicios abstractos y previos sobre la constitucionalidad o no de los sistemas de justicia de las comunidades indígenas, así:

 

“un derecho propio debe concebirse como un sistema jurídico particular e independiente, no como una forma incipiente del derecho occidental o mayoritario, así que el juez debería acercarse a este, en principio, con el mismo respeto con el que persigue obtener conocimiento del sistema jurídico de otro país, si bien existen mínimos constitucionales a los que cada derecho propio debe adaptarse, aspecto que solo corresponde verificar al juez competente (en principio, al juez de tutela, mediante un control posterior vía acción de tutela). // En atención (…) al respeto por el principio de maximización de la autonomía, y en consideración al amplio número de culturas diversas y de formas jurídicas que en ellas se practican, el control (del juez de tutela o del juez encargado de dirimir el conflicto) sobre el respeto por los derechos de las víctimas debe orientarse, en principio, a verificar la existencia de una institucionalidad que permita la participación de la víctima en la determinación de la verdad, la sanción del responsable, y en la determinación de las formas de reparación a sus derechos o bienes jurídicos vulnerados. La verificación del contenido de los usos y costumbres de cada comunidad, escaparía entonces a una evaluación previa sobre su conformidad con la Constitución. Una verificación de tal entidad, señaló la Corte en la sentencia T-552 de 2003, solo sería procedente ex post.”^[30]

 

22.    En atención los anteriores presupuestos interpretativos, la Corte ha sistematizado las siguientes subreglas jurisprudenciales que orientan el análisis del elemento institucional:^[31]

 

(i)   El juez encargado de dirimir el conflicto de competencias entre la jurisdicción especial indígena y el sistema jurídico nacional debe tomar en consideración la existencia de una institucionalidad social y política que permita asegurar los derechos de las víctimas en el proceso. El primer factor para determinar la existencia de esa institucionalidad es la manifestación positiva de la comunidad, en el sentido de tener voluntad para adelantar el proceso.

 

(ii) La verificación de la compatibilidad entre el contenido del derecho propio de una comunidad indígena y los derechos de las víctimas, por regla general, solo puede ser objeto de un control judicial posterior. Es decir, la verificación de la efectiva garantía en un determinado proceso adelantado por la Jurisdicción Especial Indígena solo puede efectuarse luego de la actuación de las autoridades indígenas. El carácter posterior que dicho control tiene por regla general no excluye que el juez que resuelve un conflicto de jurisdicciones defina, entre otros puntos, si las autoridades, usos, costumbres y procedimientos tradicionales de la comunidad prima facie garantizan la reparación de la víctima, la sanción del responsable y la participación de la víctima en la determinación de la verdad, entre otros.

 

(iii)                      Excepcionalmente, en casos de extrema gravedad o en los que la víctima se encuentra en situación vulnerable, debido a su condición de especial protección constitucional, o en estado de indefensión, el juez encargado de dirimir el conflicto podría realizar una verificación más amplia de la vigencia del elemento territorial, valiéndose de pruebas técnicas, o de la propia experiencia de la comunidad. Sin embargo, el contenido material del derecho propio es ajeno a esa verificación. 

 

(iv)                       El derecho al ejercicio de la jurisdicción especial indígena es de carácter dispositivo, voluntario u optativo para la comunidad. Sin embargo, cuando una comunidad asume el conocimiento de un caso determinado, no puede renunciar a tramitar casos similares sin ofrecer una razón legítima para ello, pues esa decisión sería contraria al principio de igualdad.

 

(v) El debido proceso tiene, en el marco de la jurisdicción especial indígena, el alcance de predecibilidad o previsibilidad sobre las actuaciones de las autoridades tradicionales, y la nocividad social de ciertas conductas. Sin embargo, no puede exigirse a la comunidad indígena que acredite la existencia de normas escritas o de compendios de precedentes para ejercer la autonomía jurisdiccional, debido a que el derecho propio se encuentra en proceso de formación o reconstrucción. Lo que se exige es un concepto genérico de nocividad social.

 

(vi)                       Resulta contrario a la diversidad étnica y cultural, y a la autonomía jurisdiccional de las comunidades indígenas, la exigencia de acreditar un reconocimiento jurídico externo de su existencia.

 

23.       Finalmente, uno de los rasgos característicos de los factores de competencia de la Jurisdicción Especial Indígena es que su estudio se debe adelantar a partir de un análisis ponderado y razonable. No se trata, entonces, de una suerte de formula automática o lista de chequeo según la cual la ausencia de uno de los factores conlleve a una decisión fija sobre la atribución de competencia. Por el contrario, esta Corporación ha precisado que en caso de incumplimiento de alguno de los factores el juez deberá revisar cuál es la decisión que mejor defiende la autonomía indígena, el debido proceso del acusado y los derechos de las víctimas. En cuanto a los dos últimos, deberá estudiarlos bajo la perspectiva de la diversidad cultural.^[32]

 

4.                 Caso concreto: la competencia jurisdiccional para conocer del proceso penal iniciado en contra de Juan es de la Jurisdicción Ordinaria Penal

 

24.       A la luz de todo lo expuesto, se analizarán los factores de competencia personal, territorial, objetivo e institucional en el asunto de la referencia, a efectos de resolver el conflicto de jurisdicciones.

 

4.1.          Factor personal

 

25.    En este caso se cumple el factor personal. Entre los documentos aportados por las autoridades indígenas se encuentra un certificado emitido por el Gobernador del Cabildo Resguardo Mueses de Potosí del 5 de febrero de este año.[33] En este se señala que el señor Juan se encuentra registrado en dicho resguardo. Igualmente, en las audiencias preliminares el defensor de Juan aportó un certificado del Coordinador del Grupo de Investigación y Registro de la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior del 21 de octubre de 2023, en el que señaló que el procesado hace parte del resguardo ya mencionado.[34]

 

4.2.          Factor territorial

 

26.              En este caso se cumple el factor territorial. Según la información que hay en el expediente, los hechos habrían ocurrido en la vereda Mueses, del municipio Potosí, específicamente en la casa del señor Juan y su hermana Diana. Las intervenciones del Gobernador Indígena, de la Fiscal y del juez en la audiencia coincidieron en que los hechos ocurrieron en territorio de la comunidad indígena. Aunque el despacho sustanciador requirió a la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior para que certificara los límites territoriales de la comunidad, dicha entidad no dio respuesta a la mencionada solicitud. Sin embargo, la Sala da por acreditado este factor. En el Plan de vida del resguardo aportado por la comunidad en respuesta a la solicitud del despacho sustanciador se enuncian algunas problemáticas, necesidad y propuestas de solución sobre múltiples aspectos del resguardo. Específicamente sobre el tema territorial, se señala: “Se requiere la clarificación y ajuste de las resoluciones existentes, para la inclusión de los territorios de ocupación ancestral comprendidos entre el casco urbano de Potosí y la vereda de Mueses, Yamuesquer y Cuaspud.”[35]

 

27.              Adicionalmente, en la respuesta al auto de pruebas, el Gobernador Indígena señaló:

 

“El territorio tradicional Indígena de Mueses lo conforman todos los espacios y sitios que ocupamos ancestralmente y que poseemos en la actualidad, como son los ríos, lagos, quebradas, humedales, paramos, bosques, montañas, tierras altas, entre otros, en donde se encuentran nuestros sitios sagrados y en los que desarrollamos nuestras actividades cotidianas de subsistencia, de acuerdo con nuestros usos y costumbres. En la actualidad lo integran los terrenos que poseemos legalmente mediante reconocimiento del Estado y los territorios de hábitat sobre los que ejercemos ocupación tradicional.”[36]

 

28.              Además, la misma autoridad, al ser solicitada para que certificara si los hechos objeto de la investigación ocurrieron en su territorio, señaló: “Los presuntos hechos por los cuales es investigado al Indígena Juan identificado con Cedula de Ciudadanía No. (…), ocurrieron en la Vereda Mueses del Resguardo Indígena de Mueses, Municipio de potosí, donde el Indígena y su familia realizan actividades sociales, económicas y culturales.”[37]

 

29.              Finalmente, la Sala considera pertinente tener en cuenta la respuesta que esta misma comunidad dio a la Corte en otro trámite de conflicto de jurisdicciones: el CJU-1564, analizado en el Auto 955 de 2022. En esa oportunidad, el resguardo remitió el siguiente mapa:

 

Imagen 1. Mapa del Resguardo de Mueses Potosí

 

30.              En dicho mapa no es posible ver de manera específica la ubicación de la vereda de Mueses, al contrastarlo con el mapa que arroja el aplicativo Google Maps, es posible advertir esta se ubica entra las veredas Cuaspud y Yamuesquer, lo que implica que efectivamente hace parte del territorio del resguardo en cuestión:

 

Imagen 2. Mapa de Google Maps.

 

31.              Teniendo en cuenta lo anterior, para la Sala es posible concluir que los hechos ocurrieron en territorio de la comunidad indígena. Además incluso con independencia de si actualmente la vereda Mueses se encuentra dentro de los límites territoriales de la comunidad, lo cierto es que para esta comunidad dicha vereda hace parte de su territorio ancestral, y allí desarrollan sus actividades sociales, económicas y culturales. De esta manera, es posible entender que el criterio territorial se satisface.

 

4.3.          Factor objetivo

 

32.    En este caso, el factor objetivo conlleva un análisis muy riguroso del factor institucional, aunque la Corte reconoce que para la comunidad indígena los hechos objeto del proceso penal son de su interés.

 

33.    De acuerdo con las consideraciones previas, este factor lleva a analizar la naturaleza del bien jurídico afectado por la conducta punible y verificar si el proceso es del interés de la comunidad indígena y/o de la cultura mayoritaria. En este punto es necesario recordar que, en virtud de la cláusula constitucional de diversidad étnico cultural, no resultaría constitucionalmente razonable exigir a las comunidades indígenas la demostración de estructuras como la tipicidad reconocida en el derecho occidental ni la identidad plena con la calificación jurídica derivada del mismo.

 

34.       En este caso, es posible dar por acreditado que tanto los posibles víctima y victimario pertenecen al Resguardo Indígena de Mueses-Potosí, de acuerdo con los certificados emitidos por el gobernador de dicho resguardo.[38] Adicionalmente, la respuesta del gobernador señaló que anteriormente se han juzgado delitos sexuales cuyas víctimas son menores de edad. Específicamente, mencionó el proceso 258-2002, en el que se judicializó a once jóvenes indígenas que abusaron sexualmente a una menor de 14 años y que fue remitido por la Fiscalía 35 Seccional de Ipiales al Cabildo.[39]

 

35.    Asimismo, el Gobernador mencionó que no cuentan con un Reglamento Interno de Justicia, pues sus actos de sanción y corrección se basan en la oralidad y sus usos y costumbres. Sin embargo, reseñó que manejan tres categorías de faltas -mínimamente graves, medianamente graves y graves-, y que los delitos sexuales hacen parte de esta última categoría. En cuanto a las eventuales sanciones, señaló que, en casos de acceso carnal violento contra menor de edad, la sanción es entre 30 y 40 fuetazos con azial o fuete con lazos de cuero de bovino. Después de la sanción, el condenado “pide de rodillas el bendito y pide perdón a toda la comunidad por los hechos ocurridos”. Igualmente, durante 8 a 12 años debe realizar trabajo social, comunitario y educativo.

 

36.    Adicionalmente, al ser preguntado por cómo se afecta la vida en comunidad por la ocurrencia de este tipo de delitos, afirmó:

 

“Esta clase de hechos no solo afecta a la victima y agresor, sino a toda la comunidad Indigena del Resguardo de Mueses, ya que es un acto que desarmoniza y rompe el equilibrio, llegando a hechos que pongan en riesgo la integridad física del posible agresor. Razón por la cual el Cabildo como Autoridad Indigena actúa inmediatamente y retiene al agresor ubicándolo en uno de los cuartos de sanación de la Casa de Armonización, a la víctima y por ser menor de edad, el Cabildo en articulación con entidades especializadas protegen sus derechos vulnerados e inicia su restablecimiento. Con la comunidad en asamblea se comienza con diálogos y palabreadas que pueden ser acompañadas de profesionales o mayores sabedores, al mismo tiempo nos etnoresocializamos y buscamos la armonía y tranquilidad gracias a los rituales que practican nuestros médicos tradicionales y chamanes.”[40]

 

37.       Ahora bien, como se ha afirmado en otras oportunidades, el análisis del elemento objetivo debe estar sujeto a la subregla según la cual cuando la conducta investigada sea de especial nocividad en concepto de la cultura mayoritaria, por ejemplo, por involucrar los intereses de niños, niñas y adolescentes, la decisión no puede ser la exclusión definitiva de la Jurisdicción Especial Indígena. Así, es necesario efectuar un análisis “más detallado” sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la Jurisdicción Especial Indígena no derive en impunidad, en una situación de desprotección para la víctima o en la afectación de las garantías del debido proceso para el investigado.

 

38.    En casos donde se analiza este tipo de conductas, la Sala Plena ha resaltado el reconocimiento del interés superior de los niños, niñas y adolescentes, a partir del artículo 44 de la Constitución, el cual incluye la garantía de su desarrollo integral y la preservación de condiciones necesarias para el pleno ejercicio de sus derechos. Por lo tanto, las autoridades que judicializan conductas como la violencia sexual contra menores de edad deben ser particularmente diligentes y responsables con la investigación y sanción de los culpables, y el restablecimiento pleno e integral de los derechos de las víctimas.^[41] Así, como lo ha reconocido esta Corporación, en el ámbito del derecho mayoritario y, sobre todo, al amparo de los mandatos constitucionales, las conductas que atentan contra la libertad, integridad y formación sexuales de niñas, niños y adolescentes constituyen delitos catalogados como de especial gravedad. Esto, en consideración de por lo menos cuatro razones esenciales: (i) por los efectos de dichas conductas en los derechos de los niños, niñas y adolescentes; (ii) por tratarse de sujetos titulares de especial protección constitucional; (iii) porque quebrantan el principio de interés superior de los menores de edad; y (iv) porque el Estado está obligado a prevenir y erradicar cualquier forma de agresión sexual, más aún si la misma es una manifestación de violencia de género.^[42]

 

39.    De otro lado, la Corte ha señalado que las mujeres son sujetos de especial protección constitucional debido a la discriminación histórica que han afrontado. Ello no implica que asuntos como la violencia de género estén vedados del conocimiento de la justicia indígena, pues, de hecho, el sistema jurídico nacional tiene serias deficiencias que conllevan a que el “el derecho a una vida libre de violencias continúa siendo una promesa incumplida con todas las mujeres, independientemente de si estas habitan en resguardos indígenas, áreas rurales o grandes ciudades.”[43] Sin embargo, esa calidad de sujetos de especial protección constitucional sí fundamenta la obligación de prevención de violencia de género en cabeza del Estado, el cual se desprende del artículo 13 de la Constitución y de varios compromisos internacionales.[44] La Convención de Belém do pará, por ejemplo, le impone la obligación de adoptar todas las medidas para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, en especial de aquellas que hacen parte de grupos discriminados o vulnerables.^[45] En ese orden de ideas, dado el alto grado de nocividad social que conllevan los hechos que se discuten para la sociedad mayoritaria, es necesario realizar un estudio riguroso de la capacidad institucional de la comunidad indígena para tramitar la causa, el cual se realiza a continuación.

 

4.4.           Factor institucional

 

40.    En este caso, la Sala considera que este factor no se satisface, a pesar de que reconoce que el resguardo cuenta con una robusta estructura de justicia que en otros casos podría garantizar los derechos de las víctimas.

 

41.    Este factor de competencia, por regla general, supone la existencia de una estructura orgánica dentro de la comunidad indígena a partir de la cual “se pueda inferir”: (i) cierto poder de coerción social por parte de las autoridades indígenas comprometidas en la definición de competencia para aplicar justicia propia, que garantice, por una parte, el derecho al debido proceso del investigado y, por otra, la eficacia de los derechos de la víctima y (ii) un concepto genérico de nocividad. Como se explica a continuación, el factor mencionado no está debidamente acreditado en el presente caso.

 

42.    Al respecto, la autoridad indígena explicó que la Honorable Corporación del Cabildo Indígena de Mueses es la autoridad encargada de investigar, indagar, averiguar, juzgar y sancionar al indígena agresor. Añadió que, si se encuentra culpable, se presenta al agresor ante la Asamblea de la Comunidad Indígena como símbolo de vergüenza y se explican las razones por las cuales es sancionado. Asimismo, hay un acompañamiento de Taitas Sabedores al condenado y se le practica Ritual de Armonización, sanación y reconciliación. Del mismo modo, frente a las víctimas indígenas menores de edad, el cabildo se articula con instituciones a cargo de procesos de restablecimiento de derechos. Se realizan los tratamientos de valoración necesarios y al agresor se le realizan rituales y prácticas propias del resguardo de Mueses para su etno-resocialización. En particular sobre este tipo de procesos, mencionó el Proceso 258-2002, reseñado en el párrafo 34 de esta providencia.

 

43.    En cuanto a los derechos de las víctimas en este tipo de casos, explicó:

 

“En este caso. la victima goza de una protección y trato especial, teniendo en cuenta la posible existencia de una afectación física, psicológica y emocional, razón por la cual el Cabildo de Mueses a través de sus integrantes le brindan el acompañamiento y apoyo necesario, la víctima es distanciada totalmente de su posible agresor, es escuchada y respetadas sus versiones y de manera articulada con Instituciones Municipales se le practican las valoraciones necesarias con el fin de proteger sus derechos, después de un tiempo se da apertura al proceso de reparación por parte del agresor a la victima, reparación que puede ser económica o en especie (un lote, casa, bovinos, equinos entre otros). Por parte del Cabildo de Mueses se hace un seguimiento estricto al cumplimiento de la sanción impuesta al agresor, sanción que se describe en el numeral uno de este documento.

 

44.    Igualmente, al ser preguntado por mecanismos de tratamiento de víctimas mujeres de estos delitos, señaló:

 

“La firmeza de nuestros Usos y Costumbres y practicas propias de la medicina tradicional ha hecho que en nuestro Resguardo prevalezcan los curanderos, médicos tradicionales, chamanes, mayores sabedores, parteras y hoy profesionales Indígenas, los cuales contribuyen a la victima a retomar su equilibrio, basándose en secretismos, sahumadas, rituales y masajes. Estas personas también cumplen un papel muy importante a través del dialogo con la victima ya que son concejeros y guías que coadyuvan a que sus derechos sean respetados en todo sentido. Por parte de Instituciones como la ESE Municipal, Comisaria de Familia y Bienestar Familiar, en articulación con el Cabildo se presta los servicios tanto a la victima como al agresor de psicología, psiquiatría y psicosocial.”

 

45.              Finalmente, vale la pena destacar que el Personero Municipal de Potosí emitió un comunicado dirigido al Gobernador Indígena en el que afirmó que “la Casa de Armonización del Cabildo Indígena de Mueses del Municipio de Potosí (N), ubicada en la vereda Mueses del Municipio de Potosí (N), se encuentra en óptimas condiciones para que los comuneros privados de la libertad puedan cumplir sus medidas preventivas o purgar sus condenas en atención a su calidad de indígenas; y que, en garantía a su identidad cultural, el Resguardo garantiza la debida observancia de los derechos humanos.”[46]

 

46.              Ahora bien, la Corte considera que los anteriores aspectos reflejan una estructura que en abstracto puede llevar a la judicialización, entre otros, de delitos sexuales. No obstante, frente al caso concreto, la Sala considera que algunas actuaciones surtidas hasta ahora en el proceso seguido contra Juan plantean dudas sobre el respeto a los derechos de las víctimas, lo que conlleva a que el asunto deba ser dirimido en favor de la justicia penal ordinaria.

 

47.              Dentro de los elementos materiales probatorios recaudados por la Fiscalía General de la Nación en la investigación penal, se encuentra una entrevista a Carlos Andrés Ortega del 5 de septiembre de 2023.[47] En esta, el Gobernador describió cómo conoció los hechos objeto de investigación. Explicó que los papás de la víctima le informaron que en una entrevista psicológica esta había dicho que su hermano, JUAN, la había violado. El Gobernador afirmó que “ellos habian dicho que la niña era complicada, que era grosera con los papas, que el joven JUAN la reprendia y que una vez la habia fueteado porque habia sido grosera con la mamá, le había faltado al respeto a ella, entonces la mamá intervino para que no le pegara más fuetazos y le dijo a JUAN que era mejor hablar según los relatos de los papás de ellos la niña estaba llegando muy de noche a la casa, entonces el hermano la reprendia y dicen los papás que por eso la niña le cogió como odio al hermano”. El Gobernador también señaló que los papás mencionaron que tienen una hija mayor que vive en Ipiales, quien ha señalado que durante su niñez y adolescencia compartió incluso la misma cama con Juan, y que este nunca intentó hacerle nada. Además, según el Gobernador, los papás le han dicho que la niña “ya ha tenido sus novios, que ellos sospechan que como ella está enojada con el hermano lo hizo como venganza”, y que miraron el celular de ella y vieron mensajes según los cuales parecía que estaba planeando hacer algo contra su hermano. También señaló que el procedimiento ante Comisaría de Familia estuvo mal, pues la competencia para este asunto era del Gobernador.

 

48.    Adicionalmente, el Gobernador expresó cierto reproche por el hecho de que la víctima no informara de los hechos delictivos, prácticamente atribuyéndole a aquella la demora en la toma de decisiones prontas frente a su caso:

 

“quiero dejar dos aclaraciones muy importantes, nosotros nos enteramos de este proceso por que los papás de la señorita DIANA nos comentaron que estaba pasando. la señorita en ningún momento nos informo nada de lo ocurrido, siendo que ella pudo ponerlo de conocimiento a la corporación, donde la mayoria de sus miembros son mujeres, o directamente a mi como gobernador, que incluso somos vecinos y paso por delante de la casa de ella todos los dias; la señorita sabe cómo es el proceso a seguir ya que desde el colegio se les explica y tienen su cabildo estudiantil; esto influyo en que nosotros fuéramos los últimos en enteramos y que por consiguiente no pudiéramos actuar de manera oportuna, siendo que ahí tengo la segunda observación y es respecto a cómo se le dio trámite al caso, ya que comisaria de Familia vulnero nuestra autoridad, no informo lo ocurrido y procedió sin permiso del resguardo siendo que nosotros tenemos la potestad constitucional para llevar estos asuntos, así que al menos se nos debió informar”[48] (Negrilla añadida).

 

49.    Así, a partir de lo dicho por el señor Ortega, la Sala considera que las afirmaciones realizadas por el Gobernador del Resguardo se distancian de las obligaciones de diligencia y especial cuidado a los derechos de las niñas y las mujeres, establecidas en el ordenamiento nacional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Si bien es cierto que, conforme a la respuesta al auto de pruebas, el actual Gobernador del Resguardo de Mueses-Potosí ya no es el señor Ortega sino el señor Bayron Julian Yama Vallejo,[49] la aproximación dada por la comunidad indígena a este asunto implicó la afectación del derecho al debido proceso y del acceso a la administración de justicia de la víctima. En particular, la Corte evidencia que no solo se revictimizó a la niña al atribuirle la demora en la toma de decisiones, sino que, además, se criticó una situación que, según la respuesta dada por el Gobernador Yama, es una manera de garantizar los derechos de la víctima: la articulación con autoridades ordinarias como la Comisaría de Familia.

 

50.    Así las cosas, la Sala reconoce que las autoridades indígenas afirmaron contar con mecanismos y procedimientos para la aplicación de justicia al interior de su pueblo. Aunque la Corte reconoce que la comunidad efectivamente cuenta, en abstracto, con un sistema que podría garantizar los derechos de víctimas de violencia sexual, en este caso específico existen serias dudas de sobre la forma en la que se garantizarían los derechos de la víctima. En particular, para la Sala es preocupante que el entonces Gobernador indígena haya resaltado que, según los padres de la niña, los hechos no hubieran ocurrido, sino que el relato de la menor tendría como origen unos intereses vengativos en contra de su hermano. En este tipo de asuntos las autoridades encargadas de la investigación deberían tomar en serio el dicho de la víctima y, a partir de su relato, averiguar si los hechos efectivamente ocurrieron y si lo hicieron en la manera que la víctima señala. Así, a pesar del cambio de autoridades que instruyen el caso, las actuaciones que ya han perjudicado a la víctima plantean dudas de que a futuro efectivamente la comunidad pueda protegerla.

 

51.    Como se ha advertido a lo largo de esta providencia, el estudio de la asignación de competencia no puede fundarse en la idea de que estos tengan que demostrar una institucionalidad espejo con la Jurisdicción Ordinaria, ni siquiera en casos difíciles como el de la referencia. Tampoco puede hacerse sobre la base de considerar que la Jurisdicción Especial Indígena es un escenario residual de “delitos menores”. Eso no solo sería inconstitucional desde el punto de vista de la imposición de una restricción abstracta no contemplada en la Constitución, sino desde el mandato de la igualdad y no discriminación y, por supuesto, de la protección del carácter pluralista de la Nación.^[50] De ahí que por vía jurisprudencial se haya edificado todo el conjunto robusto de reglas, subreglas y criterios que determinan la atribución de competencia.

 

52.    Desde esa lógica, la Corte no descarta ni descalifica el sistema de justicia propio que pueda tener el Resguardo de Mueses-Potosí en el marco de sus usos, costumbres y tradiciones. No obstante, pese a que las autoridades indígenas allegaron información suficiente para fundar su solicitud, para la Corte no es posible determinar la existencia de unas garantías de reparación y de protección efectiva a los derechos de la víctima en el caso concreto.[51] Ello impide acreditar el cumplimiento del factor institucional con la rigurosidad que exige la conducta delictiva que ocupa este asunto.

 

53.    Ahora, este Tribunal considera necesario referirse al enfoque étnico y de género que debe aplicarse en el proceso penal en la justicia ordinaria. Con el fin de satisfacer plenamente los derechos de la niña, se ordenará a la autoridad ordinaria la adopción del enfoque étnico y de género durante el proceso, teniendo en cuenta que así lo ha venido ordenando la Corte en anteriores oportunidades. Así, teniendo en cuenta lo establecido en los artículos 1, 7, 13 y 246 superiores y 9.2. del Convenio 169 de la OIT,^[52] ha advertido a la autoridad ordinaria competente que debe realizar los ajustes para la inclusión de una perspectiva que respete la perspectiva étnica y el diálogo intercultural dentro del proceso, lo cual es necesario para garantizar los derechos de las partes, en especial al servicio de administración de justicia. Lo anterior, teniendo en cuenta que la jurisdicción ordinaria es un escenario que, en principio, es ajeno al victimario y, en especial, a las víctimas -en este caso una niña-. 

 

54.       Así, en el Auto 903 de 2022^[53] esta Sala resolvió un conflicto jurisdiccional similar, en el que el procesado y la víctima pertenecían a la comunidad indígena. En atención a que el principio de coordinación entre jurisdicciones no se anula ante la conclusión de que ese asunto debía ser conocido y decidido por la jurisdicción ordinaria penal, se advirtió al juez competente que debía adoptar las medidas de diálogo intercultural necesarias con las autoridades del Pueblo involucrado para que, comprendiendo la cosmovisión de este, adelantara sus actuaciones con respeto de la identidad de las personas involucradas. En relación con la presunta víctima, se resaltó la importancia de adoptar, en el marco procesal y sustantivo aplicable, las medidas necesarias para garantizar su acceso efectivo a la administración de justicia y la aplicación del enfoque de género.

 

55.    Lo anterior, se explicó, conlleva la eliminación de las barreras que puedan existir debido a su diversidad étnica y permitiendo, si así lo solicitaba la víctima, el acompañamiento por el Pueblo al que pertenecía, de manera que se garantizara la satisfacción de sus derechos desde una perspectiva de género y étnica, concordante con sus creencias, usos y costumbres. Adicionalmente, la Corte le comunicó esa providencia a la Defensoría Delegada para Grupos Étnicos, la Defensoría Delegada para los Derechos de las Mujeres y Asuntos de Género, la Procuraduría Delegada para Asuntos Étnicos y la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia, la Familia y las Mujeres para que en el marco de sus funciones constitucionales de Ministerio Público (artículos 275, 277, 281 y 282 CP), si a bien tenían y consideraban oportuno, acompañaran ese proceso de coordinación interjurisdiccional y diálogo intercultural.

 

56.       Por otra parte, en el Auto 1852 de 2022^[54] la Sala resolvió un conflicto jurisdiccional entre las jurisdicciones ordinaria e indígena en el que tanto el indiciado como la presunta víctima pertenecían a la comunidad indígena. No obstante, la víctima manifestó expresamente no solo que estaba en contra de que el asunto se trasladara a la Jurisdicción Especial Indígena sino además su desconfianza frente a dicha jurisdicción. En consecuencia, la Sala se abstuvo de emitir órdenes o advertencias como las incluidas en el citado Auto 903 de 2022, pero se mantuvo la posibilidad de que la presunta víctima pudiera solicitar el acompañamiento de las autoridades indígenas, en particular, de las mujeres lideresas del Pueblo al que pertenecía, en el proceso que se adelantará ante la Jurisdicción Ordinaria Penal; y sugirió a la autoridad penal de la Jurisdicción Ordinaria que implementara en el trámite y decisión de este asunto los enfoques de género y étnico necesarios con el objetivo de que el investigado y en particular la presunta víctima accedan a la justicia en consonancia con la diversidad cultural derivada de su pertenencia a una comunidad indígena.

 

57.       Por último, en el Auto 192 de 2023[55] se analizó un caso con la misma situación de los dos ya mencionados, pero se desconocía la postura de la víctima sobre el acompañamiento que quisiera por parte de la Jurisdicción Especial Indígena. En consecuencia, teniendo en cuenta que se trataba de una menor de edad, la Sala se abstuvo de emitir órdenes al respecto, pero en similar sentido que en el Auto 1852 de 2022 se advirtió: (i) a la presunta víctima que, si lo consideraba oportuno y necesario, solicitara el acompañamiento de las autoridades del Pueblo al que pertenecía, en particular, de las mujeres lideresas de este, en el proceso que se adelantará ante la Jurisdicción Ordinaria Penal; y (ii) la autoridad penal de la Jurisdicción Ordinaria que implementara en el trámite y decisión del asunto los enfoques de género y étnico necesarios con el objetivo de que el investigado y en particular la presunta víctima accedieran a la justicia en consonancia con la diversidad cultural derivada de su pertenencia a una comunidad indígena.

 

58.    Por lo tanto, la Corte considera pertinente advertir al juzgado penal ordinario que implemente el enfoque de género y étnico pertinentes para que las partes e intervinientes en este caso accedan a la justicia en consonancia con su diversidad cultural. Para ello, debe adoptar las medidas de diálogo intercultural necesarias con las autoridades del Pueblo involucrado para que, comprendiendo la cosmovisión de este, adelante sus actuaciones con respeto de la identidad de las personas involucradas. Así, el hecho de que el asunto sea conocido por la justicia ordinaria no puede implicar una barrera para los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia tanto del procesado como de la víctima, ya sea por razones de índole geográfica, económica, cultural y lingüística. En esa línea, la Sala comunicará esta providencia a la Defensoría Delegada para Grupos Étnicos, la Defensoría Delegada para los Derechos de las Mujeres y Asuntos de Género, la Procuraduría Delegada para Asuntos Étnicos y la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia, la Familia y las Mujeres para que en el marco de sus funciones constitucionales de Ministerio Público (artículos 275, 277, 281 y 282 CP), si a bien tienen y consideran oportuno, acompañen este proceso de coordinación interjurisdiccional y diálogo intercultural.

 

59.    Finalmente, en línea con lo expuesto, la Sala considera pertinente instar a la Fiscalía General de la Nación para que revise los procedimientos aplicables en casos de investigaciones penales en los que la víctima y posibles testigos de edad son niñas e indígenas. Ello, pues la respuesta otorgada por parte de la Fiscalía sobre cómo se garantiza el enfoque diferencial étnico y etario a favor de las víctimas en estos casos simplemente se limitó a señalar que en las entrevistas realizadas a la víctima y a su hermana de once años de edad se contó con la presencia de la madre sustituta de ambas y no fue necesaria la presencia de traductor pues ambas hablan español.[56] En consecuencia, la Sala considera que durante la investigación no se aplicó el enfoque diferencial requerido teniendo en cuenta las características de la víctima y su hermana de once años.

 

4.5.          Conclusión

 

60.    Así las cosas, al ponderar el análisis efectuado sobre los cuatro factores, la Corte concluye lo siguiente. Los factores personal y territorial se encuentran acreditados. En cuanto al factor objetivo, está acreditada la voluntad de las autoridades de asumir el conocimiento del asunto y el interés que, en abstracto, tiene la comunidad indígena en juzgar delitos como el objeto del proceso penal. No obstante, por la naturaleza del delito y porque la víctima es sujeto de especial protección constitucional por ser una niña, la conducta es considerada de especial nocividad. Lo anterior implica que el factor institucional debe analizarse con mayor detalle. Al realizar dicho análisis, la Corte concluyó que no se satisface, pues si bien la estructura de justicia del resguardo evidencia, en abstracto, cierto poder de coercibilidad y de protección a las víctimas, frente al caso concreto hay serias dudas sobre la imparcialidad de las autoridades indígenas a cargo de la investigación y el proceso penal.

 

61.    En tales circunstancias, la Corte Constitucional declarará que la competencia para conocer del proceso penal seguido en contra del señor Juan por los delitos de acceso carnal violento agravado y actos sexuales recae en la Justicia Penal Ordinaria, representada por el Juzgado Promiscuo Municipal de Aldana (Nariño). En esa medida, dispondrá la remisión respectiva del expediente y ordenará las comunicaciones correspondientes. Además, advertirá a dicho juzgado para que aplique los enfoques de género y étnico necesarios y e instará a la Fiscalía para que revise los procedimientos aplicables a asuntos en los que la víctima y posibles testigos son menores de edad e indígenas.

 

III. DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

RESUELVE:

 

Primero.             DIRIMIR el conflicto de jurisdicciones entre el Juzgado Promiscuo Municipal de Aldana (Nariño) y la Jurisdicción Indígena del Resguardo de Mueses-Potosí (Nariño) y DECLARAR que el Juzgado Promiscuo Municipal de Aldana (Nariño) es la autoridad competente para conocer del proceso penal seguido en contra de Juan, por los delitos de acceso carnal violento agravado y actos sexuales.

 

Segundo.            Por intermedio de la Secretaría General, REMITIR el expediente CJU-4870 al Juzgado Promiscuo Municipal de Aldana (Nariño) para que proceda con lo de su competencia y comunique la presente decisión a los interesados y a las autoridades indígenas del Resguardo de Mueses-Potosí (Nariño).

 

Tercero.              ADVERTIR al Juzgado Promiscuo Municipal de Aldana que implemente en el trámite y decisión de este asunto los enfoques de género y étnico necesarios con el objetivo de que el procesado y en particular la posible víctima accedan a la justicia en consonancia con la diversidad cultural derivada de su pertenencia a una comunidad indígena.

 

Cuarto.                 INSTAR a la Fiscalía General de la Nación a que revise los procedimientos aplicables en casos de investigaciones penales en los que la víctima y posibles testigos son menores de edad e indígenas y los ajuste para que durante las indagaciones e investigaciones penales se respete el enfoque étnico y diferencial correspondiente.

 

Quinto.                  COMUNICAR la presente decisión a la Defensoría Delegada para Grupos Étnicos, la Defensoría Delegada para los Derechos de las Mujeres y Asuntos de Género, la Procuraduría Delegada para Asuntos Étnicos y la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia, la Familia y las Mujeres para que, en el marco de sus funciones constitucionales de Ministerio Público, acompañen si lo consideran oportuno, el proceso de coordinación interjurisdiccional y diálogo intercultural que se surtirá conforme a lo dispuesto en esta providencia.

 

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

 

 

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

Presidente

 

 

 

NATALIA ÁNGEL CABO

Magistrada

 

 

 

JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ

Magistrado

 

 

 

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

 

 

 

VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE

Magistrado

 

 

 

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Magistrado

 

 

 

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

 

 

 

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Magistrada

 

 

 

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

 

 

 

ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ

Secretaria General

 

 

 

 

 

 

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