ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA AL AUTO 455 de 2023 Referencia: expediente CJU-2553 Conflicto de jurisdicciones entre el Juzgado Penal del Circuito de Roldanillo (Valle del Cauca) y el Resguardo Unificado Embera Chamí del Río San Juan del municipio de Pueblo Rico (Risaralda) Comunidad Alto Palmar. Magistrado ponente: José Fernando Reyes Cuartas. §1. Con el respeto acostumbrado por las providencias adoptadas por la Sala Plena, a continuación, presento las razones que me condujeron a aclarar el voto al Auto 455 de 2023. Comparto la decisión de remitir el conocimiento del asunto a la Jurisdicción Ordinaria Penal. Sin embargo, considero necesario efectuar una precisión respecto al análisis de los factores objetivo e institucional. §2. Al hacer el análisis del factor objetivo la providencia tuvo en cuenta como uno de los criterios que orientó el conocimiento del asunto hacia la jurisdicción ordinaria penal el hecho de que la presunta víctima no pertenecía a la comunidad indígena que reclamó el ejercicio de su jurisdicción. Sin embargo, la verificación de la pertenencia étnica o no de una víctima al pueblo que reclama jurisdicción, no es un elemento determinante para el estudio del elemento objetivo, sino del elemento institucional. §3. Por otra parte, en relación con el estudio del factor institucional, estimo importante que la Sala tenga en cuenta el precedente constitucional que la Corte ha desarrollado a la hora de analizar la competencia de la Jurisdicción Especial Indígena para juzgar casos que involucren la integridad sexual de los niños, las niñas y los adolescentes. Así, entre otras, en las sentencias T-617 de 201060, T-002 de 201261, T-921 de 201362 y T-196 de 201563, la Corte ha enfatizado que la labor del juez constitucional no se limita a evaluar desde la perspectiva "occidental" la situación de los niños y las niñas indígenas, es decir que, "si bien las decisiones del juez constitucional relacionadas con la integridad sexual de los menores son expresión de la lucha que libra el Estado desde la administración de justicia para salvaguardar la integridad, la salud y la supervivencia del menor, cuando se trata de menores indígenas esta lucha no puede librarse en términos que excluyan la diversidad. En otras palabras, el juez constitucional no puede perder de vista el hecho de que el menor indígena es, en sí, gestor de su propia cultura, por lo que la protección de sus derechos constituye al mismo tiempo una valiosa oportunidad para perpetuar saberes y costumbres ancestrales fundamentales para la conservación de la diversidad y la promoción del respeto por la diferencia"64. §4. En este sentido, cuando se va a definir cuál es el interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes en asuntos en los que, como en el presente, están involucrados otros principios constitucionales que se derivan, en especial, de la pertenencia étnica a pueblos indígenas, la premisa de aproximación y análisis necesaria consiste en el compromiso por conciliar el mandato inicialmente mencionado con los principios de identidad étnica y cultural, en un escenario que incorpore el enfoque diferencial. En este sentido, la garantía del interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes que integran pueblos indígenas se materializa en: "(i) el desarrollo integral del niño; (ii) la efectividad de todos sus derechos fundamentales; (iii) que no sea expuesto a riesgos prohibidos; (iv) que sus derechos se encuentren en equilibrio con los de sus padres; (v) que el mismo tenga un ambiente familiar apto; (vi) que la intervención estatal en las relaciones familiares se justifique en razones poderosas. Así las cosas, la protección de la integridad física, mental y emocional del niño indígena víctima de situaciones de abuso sexual no puede pretenderse de espaldas a la diversidad y al pluralismo"65. §5. Este enfoque debe, en consecuencia, aplicarse en el análisis del elemento institucional, con el fin de comprender, en primer lugar, que no está permitido el sacrificio de unos principios en beneficio de otros, sino que es necesario activar su fuerza vinculante en ejercicios claros de ponderación y armonización, evitando así, en segundo lugar, prejuicios respecto de una presunta incapacidad de las autoridades indígenas y de la no adecuación de los mecanismos propios a su cargo, para atender delitos que involucran la integridad sexual de los niños, niñas y adolescentes, pues si bien se debe propender por su protección e interés superior, ello no autoriza un desconocimiento de los principios de diversidad étnica y cultural. En los anteriores términos dejo expuestas las razones que justifican mi decisión de aclarar el voto al Auto 455 de 2023. Fecha ut supra DIANA FAJARDO RIVERA Magistrada 1 Con fundamento en el artículo 62 del Acuerdo 02 de 2015 (autoriza suprimir nombres en la publicación de las providencias), y en razón a que en el presente caso se expondrán actuaciones penales que involucran a tres menores de edad, el magistrado sustanciador advierte que, como medida de protección de su intimidad, se suprimirá de esta providencia y de su futura publicación, los nombres u otros datos que permitan su identificación. Por ello, se emitirán dos copias de esta providencia, con la diferencia de que, en aquella que se publique, solo se utilizarán las iniciales de los nombres de las partes. 2 Expediente digital. Archivo "02Escritodeacusacióndirecta.pdf". De acuerdo con el escrito, la denuncia fue presentada por los padres de los menores de edad. 3 Ib. 4 En la misma ocasión se impuso al investigado una medida de detención preventiva en establecimiento carcelario (expediente digital. Archivo "03ActayLinkAudienciapreliminar", enlace inserto). 5 Expediente digital. Archivo "07ActayLinkaudienciadel13dejulio.pdf", minuto 03:04 en adelante. 6 Ib. Minuto 20:47. 7 Suscrita por la autoridad mayor del Resguardo Unificado el 25 de febrero de 2022, indica que el procesado "se encuentra en la base de datos del Resguardo Indígena Chamí del Río San Juan, y damos fe que pertenece a la comunidad de Alto Palmar con pleno dominio del lenguaje propio y sociocultural". (Expediente digital. Archivo "ExpedienteR.D.P.(1)pdf., folio 40). 8 Expediente digital. Archivo "ExpedienteR.D.P.(1)pdf., folio 41). 9 Expediente digital. Archivo "07ActayLinkaudienciadel13dejulio.pdf", minuto 51:00 en adelante. 10 Sustentó esa afirmación en el reglamento interno aportado por el gobernador. 11 Expediente digital. Archivo "07ActayLinkaudienciadel13dejulio.pdf", minuto 1:01:20. 12 El 22 de julio de 2022, el expediente fue recibido en esta corporación12. El reparto al magistrado sustanciador se llevó a cabo el 29 siguiente y el proceso se remitió al despacho el 2 de agosto de 2022. (Expediente digital. Archivo "02 CJU-2553 Constancia de Reparto.pdf"). 13 Puestos a disposición del magistrado sustanciador con la constancia secretarial del 5 de diciembre de 2022. 14 Expediente digital. Archivo "08ActaDeclaracion.pdf", enlace inserto. En adelante, las referencias a minutos que se realicen corresponderán a la misma grabación. La declaración se encuentra en el Anexo a la presente providencia. 15 Expediente digital. Archivo "ExpedienteR.D.P.(1)pdf., folio
57. El contenido detallado del documento se relaciona en el anexo a la presente decisión. 16 Dentro del expediente, igualmente obra comunicación del gobernador, a través de la cual solicitó a la Fiscalía delegada el traslado del procesado al Resguardo. Al respecto, hizo referencia a los artículos 246 y 330 de la Constitución. Explicó que R.D.P. es comunero activo. Indicó que el pueblo indígena tiene su propia norma interna que se sustenta en las leyes 89 de 1980 y 21 de 1994. (Expediente digital. Archivo "ExpedienteR.D.P.(1)pdf., folio 35). 17 La sentencia C-463 de 2014 y los autos 750 de 2021, 029, 138, 643, 926 y 1907 de 2022 constituyen el precedente constitucional aplicable en esta oportunidad. 18 Ver el siguiente enlace: https://www.mininterior.gov.co/wp-content/uploads/2022/08/pueblos_embera_chami_katio_dobida_eperara_siapidara_-_diagnostico_unificado.pdf. 19 Es importante clarificar que los hechos ocurrieron en un asentamiento de una comunidad indígena respecto de la cual la Corte no tiene constancia de que tenga relación con la comunidad indígena que en particular reclama el juzgamiento (Resguardo Indígena Embera Chamí del Río San Juan del municipio Pueblo Rico (Risaralda) Comunidad Alto Palmar). 20 Ver el anexo de la presente providencia. 21 Para la Corte resulta relevante resaltar que el gobernador del Resguardo Indígena Embera Chamí del Río San Juan del municipio Pueblo Rico (Risaralda) Comunidad Alto Palmar no manifestó o evidenció que su zona de influencia se extienda a otros lugares de la geografía nacional, particularmente al ámbito territorial en el que ocurrieron las conductas investigadas. Incluso, refirió lo contrario ante el magistrado comisionado para recibir la declaración del 2 de diciembre. Un análisis sobre el elemento territorial análogo se llevó a cabo en el Auto 1907 de 2022. 22 Sobre el factor objetivo, la sentencia C-463 de 2014 introdujo las siguientes subreglas relevantes sobre su análisis: (S-xi) Si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece, de forma exclusiva a la comunidad indígena, el elemento objetivo sugiere la remisión del caso a la jurisdicción especial indígena; (S-xii) Si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece exclusivamente a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo orienta al juez a remitir el caso a la jurisdicción ordinaria. (S-xiii) Si, independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo no determina una solución específica. (S-xiv) Cuando la conducta investigada sea de especial nocividad en concepto de la cultura mayoritaria, de acuerdo con la subregla (S-xv), la decisión no puede ser la exclusión definitiva de la jurisdicción especial indígena; el juez, en cambio, debe efectuar un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad, o en una situación de desprotección para la víctima). En atención a estas subreglas se realizará el análisis pertinente. 23 El desarrollo argumentativo sobre los aspectos señalados en este acápite puede ser consultado en los autos 750 de 2021, 138 de 2022, 311, 636, 643, 723 y 1907 de 2022, entre otros. 24 Expediente digital. Archivo "01ExpedienteR.D.P. (1).pdf", folio 46. 25 Expediente digital. Archivo "08ActaDeclaracion.pdf". 26 Sobre este aspecto, se resalta que (i) según el reglamento del cabildo, no hay sanción expresa para quien cometa un acceso carnal abusivo en contra de un menor de 14 años, a menos de que el victimario sea el progenitor y se trate de una "violación" y, (ii) si bien el gobernador puso de presente que en casos de mayores de edad puede haber sanción, lo cierto es que el resguardo permite la conciliación entre las partes si se concluye que la práctica sexual fue consentida por un menor de 14 años. 27 Sentencia C-463 de 2014. 28 Sentencia T-617 de 2010, reiterada en la sentencia C-463 de 2014 y en los autos 750 de 2021, 138 y 1907 de 2022, entre otros. 29 Este acápite se fundamenta en las consideraciones de los autos 029, 646 y 926 de 2022. 30 Sentencias T-617 de 2010 y T-002 de 2012. 31 Sentencia T-002 de 2012 y T-397 de 2016. 32 "[E]n punto a la satisfacción de los derechos de las víctimas, cabe señalar que el establecimiento de un marco institucional mínimo para tales efectos 'debe propender por la participación de la víctima en la [búsqueda] de la verdad, la sanción del responsable, y en la determinación de las formas de reparación de sus derechos o bienes jurídicos vulnerados". Sentencia T-397 de 2016. 33 Sentencias T-552 de 2003, T-661 de 2015 y T-522 de 2016. 34 Sentencia C-463 de 2014. 35 Auto 750 de 2021. 36 Lo anterior, sin perjuicio de que la Corte Constitucional considere necesario decretar oficiosamente la práctica de pruebas para establecer la estructura orgánica que permita adelantar la investigación y el juzgamiento en el caso concreto. La Corte ha resaltado que, en casos de especial gravedad, cuando no existan elementos en el expediente para comprobar si la institucionalidad de la comunidad garantiza unas condiciones mínimas de satisfacción de los derechos de las víctimas y de protección del debido proceso, ese vacío impedirá constatar las condiciones exigidas respecto del factor institucional (Auto 926 de 2022, entre otros). 37 A través de la comisión a la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga. 38 Expediente digital. Archivo "01ExpedienteR.D.P. (1).pdf", folio
41. Se observa que el reglamento no incluye el procedimiento específico al momento de imponer una sanción al comunero. Sin embargo, el gobernador sí dio cuenta de algunos elementos procedimentales del juicio que adelantan. 39 Ib., folio 46. 40 Ver anexo a la presente providencia. 41 Ib. 42 No obstante, más adelante también señaló que la sanción la adopta "el pueblo" o la "organización". 43 Expediente digital. Archivo "08ActaDeclaracion.pdf", enlace inserto, minuto 48:30. 44 Añadió que "si en eso no aguantan, ya mandan donde hay una casita dentro del resguardo". Ver anexo a la presente providencia. 45 Expediente digital. Archivo "08ActaDeclaracion.pdf", enlace inserto, minuto 1:03:00. Al preguntársele si tenían algún tipo de medida adicional, por ejemplo, de orden psicológico, el gobernador refirió que, si el menor de edad se quería ir de la comunidad, se les daba consejo. (Minuto 1:04:48). 46 Minuto 1:01:00. 47 Ya que el grupo étnico cuenta con autoridades, conductas reprochadas, un procedimiento y sanciones que pueden ser impuestas. 48 Ver anexo de la presente providencia. 49 Ib. 50 Se aclara que las transcripciones literales de las manifestaciones que realiza el gobernador y que son recogidas en diferentes apartes de la ponencia tienen el único objetivo de describir de la forma más fiel posible las respuestas otorgadas por este. 51 En sentido similar, ver la sentencia T-913 de 2013. 52 Ver el anexo a la presente providencia. 53 Recuérdese que el gobernador indicó que en casos como el estudiado, se busca primordialmente que víctima y victimario lleguen a un acuerdo. 54 Auto 926 de 2022. 55 En igual sentido, ver el Auto 926 de 2022. 56 En el marco de la acreditación del factor institucional, esta corporación ha resaltado que: "el derecho fundamental al debido proceso constituye un límite jurídico-material de la jurisdicción especial que ejercen las autoridades de los pueblos indígenas. Si bien las autoridades indígenas pueden aplicar sus normas y procedimientos, dichas facultades deben respetar el 'mínimo de garantías constitucionales' previstas por el artículo 29 de la Constitución Política. Las 'reglas mínimas' del debido proceso son: (i) el principio de juez natural, (ii) la presunción de inocencia, (iii) el derecho de defensa, (iv) la prohibición de la responsabilidad objetiva y el principio de culpabilidad individual, (v) el principio de non bis in ídem, (vi) la no obligatoriedad de la segunda instancia, (vii) la razonabilidad y proporcionalidad de las penas y (viii) el principio de legalidad de los procedimientos, los delitos y las penas" (ver sentencias T-510 de 2020, T-921 de 2013, T-097 de 2012, T-001 de 2012 , T-514 de 2009, entre otras). 57 Expediente digital. Archivo "ExpedienteR.D.P.(1)pdf., folio 57. 58 Ver anexo a la presente providencia. 59 En sentido similar, ver el CJU-2583. 60 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 61 M.P. Juan Carlos Henao Pérez. 62 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 63 M.P. María Victoria Calle Correa. 64 Sentencia T-196 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa. 65 Sentencia T-921 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------ 11 2