SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA AL AUTO 320 18 La nulidad es un incidente, no un recursoCon el respeto acostumbrado por las decisiones de la Corte Constitucional, salvo mi voto al Auto 320 de 2018 en el cual se resolvió anular la Sentencia de Unificación, SU-310 de 2017. En la decisión anulada, la Sala Plena de la Corte no dejó de atender asuntos de relevancia constitucional que llevaran a tomar una decisión distinta, ni se dejaron de atender razones y argumentos que han debido ser considerados obligatoriamente. Independientemente de si se comparte o no el sentido de la Sentencia anulada, es claro que la misma no contemplaba una decisión que violara el orden constitucional y, por tanto, diera lugar a ser anulada. La división que generó al interior de la Sala el Auto del cual me aparto, es una prueba de que no era evidente la supuesta violación al derecho al debido proceso por parte de la Sentencia SU-310 de 2017, la cual, en su momento, había generado mayor consenso al interior de la Sala. La nulidad de las sentencias que establecen la jurisprudencia constitucional no deben tener lugar por discrepancias de criterios, sino por verdaderos y graves errores que deban ser corregidos. La Sala Plena reabre la inseguridad jurídica que existía entre las distintas Salas de Revisión, y que justamente había superado la Sentencia SU-310 de 2017. La nulidad es un incidente para evitar graves violaciones al debido proceso, no un recurso que permita reabrir debates judiciales dados y cerrados. A continuación (1) se presenta la decisión adoptada en la Sentencia SU-310 de 2017, (2) se exponen las dos razones por las cuales el Auto 320 de 2018 anula la Sentencia, se muestra por qué ninguna es admisible y, (3) finalmente, se dan argumentos adicionales por los que no es posible acompañar la decisión.1. SU-310 de 2017, la sentencia de unificación anuladaEn la Sentencia SU-310 de 2017, a propósito del estudio de once acciones de tutela acumuladas para ser resueltas conjuntamente, la Sala Plena de la Corte decidió que “una autoridad judicial o administrativa vulnera el derecho al debido proceso, a la seguridad social y al mínimo vital de un pensionado, por desconocer directamente la Constitución Política, al considerar que un derecho pensional como los incrementos por persona a cargo, se pierde por completo a los tres años de no ser reclamado, en lugar de considerar que se perdieron sólo las mesadas no reclamadas, como se sigue de la interpretación más favorable al trabajador (in dubio pro operario).” Luego de analizar el problema jurídico que le había sido formulado, la Sala había llegado a las siguientes conclusiones:1.1. Primero, las “autoridades judiciales accionadas no incurrieron en desconocimiento del precedente jurisprudencial en materia de imprescriptibilidad de los incrementos pensionales, en tanto la Corte Constitucional no había proferido una posición uniforme en la materia hasta este momento.”1.2. Segundo, en virtud “del mandato constitucional de in dubio pro operario, la interpretación que resulta más favorable a los intereses de los pensionados, es aquella según la cual los incrementos pensionales de que tratan los artículos 21 y 22 del Acuerdo 049 de 1990, no prescriben con el paso del tiempo. Aclarándose que las mesadas causadas y no reclamadas oportunamente, sí prescriben conforme a la regla general de prescripción de las acreencias laborales contenida en el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo. En esa medida, las accionadas incurrieron en violación directa de la Constitución como causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, porque desconocieron el principio constitucional de in dubio pro operario.”1.3. Tercero, “en virtud del deber de solidaridad (Artículos 1°, 48 y 95.2 de la Constitución Política), las autoridades judiciales y administrativas accionadas debieron aplicar la interpretación más favorable de la norma, teniendo en cuenta que las personas a cargo de los accionantes son en su mayoría sujetos de especial protección constitucional, en razón a su edad y o situación de discapacidad, y que los incrementos pensionales solicitados están encaminados a garantizarles una vida digna y su mínimo vital.” 1.4. Cuarto, el derecho a la igualdad de las personas que acudieron a la acción de tutela en el pasado para solicitar el reconocimiento de los incrementos pensionales de que trata el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, fue conculcado como consecuencia de la división al interior de las Salas de Revisión de Tutelas de esta Corporación, frente a la prescripción del derecho.” 1.5. En consecuencia, (i) se resolvió revocar las sentencias proferidas por los jueces de tutela, y en su lugar tutelar los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y al mínimo vital de los accionantes. (ii) Se resolvió ‘inaplicar’ las providencias judiciales proferidas por las autoridades judiciales accionadas en los procesos ordinarios laborales, en lo referente a la decisión de negar el reconocimiento de los incrementos pensionales por persona a cargo, con fundamento en la prescripción del derecho. Se advirtió que estas decisiones judiciales serán inoponibles ante cualquier trámite relacionado con los incrementos pensionales. (iii) Se resolvió ordenar a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, que, aplicando el orden constitucional y legal vigente, reconociera los incrementos pensionales a favor de los accionantes que cumplan con las condiciones previstas en el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990 para acceder a ellos, en los términos expuestos en dicha sentencia y “sin negar la prestación, en ningún caso, bajo el pretexto de que el derecho prescribió o con fundamento en las decisiones judiciales que se inaplicaron.” (iv) En tal sentido, se ordenó “a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, realizar a favor de los accionantes que resulten beneficiarios de los incrementos pensionales previstos en el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, los pagos retroactivos no prescritos, comprendidos en los tres años anteriores contados a partir de la notificación de la presente sentencia de unificación.” Adicionalmente a estas medidas, la Sala Plena de la Corte resolvió (v) solicitar al Gobierno Nacional tomar las medidas adecuadas y necesarias para asegurar que Colpensiones pudiera cumplir con su función de asegurar el goce efectivo de los derechos fundamentales reconocidos. 1.6. Por último, cabe resaltar que la Sala Plena consideró expresamente que se abstendría de darle efectos inter pares a lo decidido en la Sentencia SU-310 de 2017. “No obstante, -señaló- como unificación de jurisprudencia que es, esta sentencia cierra el debate judicial sobre la existencia de los derechos irrenunciables a la seguridad social que fueron objeto de protección. Por eso, los casos similares, tratados o por tratar, deben ser resueltos por la administración o las autoridades judiciales correspondientes, de acuerdo con los lineamientos jurisprudenciales decantados.”2. No son aceptables las razones dadas para anular la Sentencia de unificaciónEl Auto 320 de 2018 da dos razones para anular la Sentencia SU-310 de 2017; (i) que se dejó de analizar un importante tema de relevancia constitucional (“no se abordó el estudio del Acto Legislativo 01 de 2005”) y (ii) que no se habían considerado los argumentos presentados por una de las partes interesadas, en sede de revisión (“no se analizaron los argumentos de Colpensiones dentro del trámite de la revisión”). Concretamente, de acuerdo con la mayoría de la Sala, la Sentencia SU-310 de 2017 de la Corte Constitucional “viola el debido proceso” por dos razones, a saber: i) haber fundado su decisión en aplicación del principio in dubio pro operario sin haber analizado su compaginación con el artículo 48 de la Constitución Política, tal como el mismo quedó luego de proferido el Acto Legislativo 01 de 2005; y ii) haber omitido de su análisis los argumentos presentados por Colpensiones dentro del trámite de revisión de tutela de los expedientes acumulados para el efecto.”2.1. Los parámetros fijados por la reforma constitucional del Acto Legislativo 01 de 2005 sobre el artículo 48 constitucional sí fueron tenidos en cuenta por la Sentencia SU-310 de 20172.1.1. Para la Sala Plena de la Corte la Sentencia SU-310 de 2017 es nula, porque no realizó un trabajo hermenéutico que estaba obligada necesariamente a hacer, a saber: “[…] la ratio decidendi de la SU-310 17 estuvo exclusivamente determinada por la aplicación del principio in dubio pro operario, sin que se llegara siquiera a contrastar tal fuente jurídica con el resto del texto constitucional aplicable; situación que permite vislumbrar desde ahora la prosperidad de los cargos de anulación.Es decir, si bien la aplicación el principio in dubio pro operario utilizado por la sentencia SU-310 17 para acoger las pretensiones de los accionantes podría ser un criterio válido para dirimir otra clase de litigios laborales, en tratándose de pretensiones que atañen directamente al sistema de seguridad social en su rubro pensional, la aplicación de tal principio no podía pasar por alto el análisis relativo a su eventual compaginación con contenido el artículo 48 Superior tal y como éste quedó luego de expedido el Acto Legislativo 01 de 2005. Lo anterior, entre otras razones, por el simple deber jurídico de propender por una interpretación integradora y sistemática [Código Civil, art. 30] del ordenamiento jurídico.” 2.1.2. En otras palabras, para la mayoría de la Sala, el artículo 30 del Código Civil de 1886, al establecer que el contexto de la Ley ‘sirve para ilustrar a cada una de sus partes’, le impone a la Corte Constitucional el “deber jurídico de propender por una interpretación integradora y sistemática del ordenamiento jurídico. De acuerdo con dicho deber, en la SU-310 de 2017 la Corte no podía unificar su jurisprudencia a propósito de una serie de acciones de tutela contra sentencias judiciales laborales, usando el principio in dubio pro operario, pasando “por alto el análisis relativo a su eventual compaginación con el contenido el artículo 48 Superior tal y como éste quedó luego de expedido el Acto Legislativo 01 de 2005.” Varias razones llevan a rechazar este análisis de forma categórica. 2.1.2.1. Primero: el asunto que se alega omitido no fue desconocido por la Sala Plena, sino que fue valorado de una manera distinta. La Sala sí tuvo en cuenta la reforma constitucional de 2005 al dictar la sentencia SU-310 de 2017, pero no consideró que fuera un asunto que debía ser determinante para resolver el alcance de los derechos fundamentales de los accionantes. Para el Auto 320 de 2018, la Sentencia anulada omitió “cualquier análisis de la reforma que desarrolló el Acto Legislativo 01 de 2005”, lo que supuestamente habría implicado que la Sentencia “prescindió de confrontar dicho principio con” tres aspectos que ‘necesariamente’ han debido ser analizados. A saber “i) el inciso primero del artículo 48 Superior, relativo al aseguramiento de la sostenibilidad financiera del sistema pensional; ii) con el inciso quinto ibídem, que refiere a la concordancia de los beneficios pensionales con las leyes del sistema general de pensiones; y o iii) con el inciso sexto del mismo artículo 48 Superior, que establece una relación de proporcionalidad entre la liquidación pensional y los factores sobre los cuales cada persona hubiera cotizado al sistema”. Para la mayoría de la Sala que acompañó el Auto 320 de 2018, el cotejo “cuando menos era necesario a fin de despejar dudas sobre, bien la legítima prevalencia del mentado principio, o bien su adecuado acoplamiento con el resto del ordenamiento constitucional.”Sin embargo, contrario a lo que se afirma en el Auto que anuló la decisión de unificación SU-310 de 2017, el texto de la Sentencia abordaba expresamente la cuestión de la sostenibilidad fiscal, al solicitar “al Gobierno Nacional que, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y del Ministerio del Trabajo” tomara “las medidas adecuadas y necesarias para asegurar que la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, cuente con la capacidad financiera necesaria para asumir los costos derivados de la protección efectiva de los derechos fundamentales analizados. Para tal efecto, dispuso la Sala Plena de la Corte Constitucional, el Gobierno debía, en primer lugar, “identificar los impactos reales que puedan poner en riesgo la inclusión de este u otros derechos fundamentales”, y si esto ocurría, debía “tomar las medidas para proveer a Colpensiones de las herramientas necesarias para que pueda cumplir con las órdenes aquí proferidas.” Los otros magistrados y la Magistrada que se apartaron del Auto 320 de 2018, también consideraron que sí se habían analizado y tenido en cuenta los asuntos relevantes que se contemplan en el Acto Legislativo 01 de 2005. En todo caso, no se entiende por qué era necesario que se tuviera en cuenta el ‘criterio’ de la sostenibilidad fiscal, para resolver los casos concretos y específicos de las acciones de tutela estudiadas, cuando expresamente la Constitución advierte en su artículo 334 que el principio de la sostenibilidad fiscal nunca puede ser empleado para definir el alcance de un derecho fundamental. En efecto, el artículo 334 constitucional, luego de advertir que la sostenibilidad fiscal debe “orientar” a las ramas y órganos del poder público, “dentro de sus competencias”, pero no de forma aislada e inconexa, sino “en un marco de colaboración armónica”, establece expresamente una regla de interpretación dura y rígida de todo el artículo, que limita su aplicación y su entendimiento, a saber: “Artículo 334.- […]. || Parágrafo. Al interpretar el presente artículo, bajo ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza administrativa, legislativa o judicial, podrá invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar los derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva.” Como queda claro, se trata de una regla hermenéutica rígida que impide a toda autoridad (sin importar su tipo, si es legislativa, administrativa o judicial) afectar los derechos fundamentales de las personas de por lo menos tres maneras: (i) ‘menoscabarlos’, (ii) restringir su alcance o (iii) negar su protección efectiva; tales afectaciones no se podrán justificar ‘bajo ninguna circunstancia’. La restricción es categórica, no es que a veces se pueda menoscabar los derechos y a veces no; no se puede bajo ninguna circunstancia. En conclusión, es claro que la Sentencia SU-310 de 2017 sí tuvo en cuenta las cuestiones que plantea el Acto Legislativo 01 de 2005. Quizá no se les dio el alcance que ahora la mayoría de la Sala considera que se les ha debido dar, pero sí fueron criterios tenidos en cuenta y aplicados. La diferencia de criterios o de lecturas de la Constitución que pueda tener un Magistrado o una Magistrada con la que ha dado la Corte, no es una razón suficiente para cambiar el sentido de la jurisprudencia constitucional y, mucho menos, para anular una decisión judicial previa, que ha definido en Sala Plena el rumbo de la jurisprudencia. No obstante, además de lo dicho, hay otras razones que muestran que la sentencia acusada no violó el derecho al debido proceso de forma clara y evidente, por omitir un asunto de relevancia constitucional. 2.1.2.2. Segundo: una regla de interpretación legal del siglo XIX no puede sustentar una decisión de anular una Sentencia de Unificación de la Corte Constitucional, sobre la aplicación de la Constitución de 1991. No es aceptable que una norma legal preconstitucional que establece un parámetro de interpretación de la ley al servicio del juez, sirva para derivar una supuesta ‘obligación de interpretación rígida’ que debía seguir la Corte Constitucional. El Código Civil advierte que ‘el contexto’ de la ley ‘sirve’ para ilustrar el sentido de cada una de sus partes. En tal sentido se trata de una regla aplicable en sentido estricto a la interpretación de las leyes no de la Constitución. No es posible trasladar, sin más, las reglas de interpretación legal a las reglas de interpretación constitucional. Pero además, no se señala por qué era obvio que dejar de aplicar ese parámetro de interpretación fijado en el Código Civil de 1886 para leer la Constitución de 1991, deba llevar específicamente a la nulidad de la sentencia de unificación de la Sala Plena, sobre tantos otros criterios y parámetros de interpretación del propio Código, como lo son ‘por vía de doctrina’ (Art. 26, CC), ‘literal’ (Art. 27, CC), ‘sentido común’ (Art. 28, CC), ‘sentido técnico’ (Art. 29, CC), ‘extensión de la ley’ (Art. 31, CC), ‘espíritu general de la legislación’ y de ‘equidad natural’ (Art. 32, CC). Como la norma legal del siglo XIX que se usó para anular la sentencia lo señala, el criterio del contexto, correspondencia y armonía, sirve ‘para ilustrar’. No es un parámetro ‘obligatorio’ que necesariamente se deba tener en cuenta, so pena de nulidad. No es como el ‘criterio del sentido común’ que fija un mandato interpretativo. En efecto se dice que las palabras de la ley ‘se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas’, salvo que se establezca una definición específica en la ley. Es decir, el sentido natural y obvio debe ser asumido, no es un criterio que ‘sirva’ para entender el significado de una regla. De igual forma, el Código impone el deber de entender los términos técnicos de forma técnica, no coloquial o general. Estas reglas de lectura no son optativas, como sí lo es la referente al contexto, correspondencia y armonía, que la Sala Plena empleó para anular una sentencia de unificación.2.1.2.3. Tercero: el Auto 320 de 2018 hace una lectura parcial del Acto Legislativo 01 de 2015, sin tener en cuenta la totalidad del texto de la reforma constitucional, ni reformas posteriores. La mayoría de la Sala incurrió en el error que alega que se cometió. Es decir, se reclama una lectura armónica de un Acto Legislativo que es presentado, justamente, de forma parcial, no íntegra ni armónica. El Auto, con base en lo dicho en las sentencias C-258 de 2013 y SU-555 de 2014, consideró que los propósitos claros y precisos de la reforma constitucional de 2005 fueron: (i) eliminar los regímenes especiales, (ii) la anticipación de la finalización del régimen de transición y (iii) la fijación de una regla incremental para la transición. No obstante no se resalta que la reforma constitucional del 2005 estableció también varias reglas a considerar. A saber, que se respetarán todos los derechos adquiridos. Que ‘por ningún motivo’ podrá dejarse de pagar, congelarse o reducirse el valor de la mesada de las pensiones reconocidas conforme ‘a derecho’. Que la reforma señala que no habrá regímenes especiales ni exceptuados, salvo lo aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República’ y a lo dicho “en los parágrafos” restantes de la reforma al artículo 49 Constitucional (se hace referencia al régimen de los docentes nacionales; a las reglas de pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acuerdos vigentes al momento). De hecho, se contempla una excepción temporal de aplicación de la reforma en uno de sus aspectos (inciso 8° del Artículo 48, CP, máximo de mesadas vigentes) a “aquellas personas que perciban una pensión igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma se causa antes del 31 de julio de 2011 (…).” (Parágrafo transitorio 6° del Art. 48, CP). Es decir, el Acto Legislativo 01 de 2005 buscó los propósitos recogidos en el Auto 320 de 2018, pero, además, fijó el nuevo parámetro de constitucionalidad en materia pensional con un detallado y cuidadoso respeto por los derechos adquiridos, por los derechos de las personas durante el final del régimen de transición, por las excepciones y reglas diversas que se mantuvieron, y por los derechos específicos de personas con las menores pensiones. Sumado a lo ya dicho por la reforma constitucional de 2005 en materia pensional, el Acto Legislativo 03 de 2011 estableció categóricamente que la sostenibilidad fiscal, ‘bajo ninguna circunstancia’, puede ‘invocarse’ para menoscabar, restringir el alcance o negar su protección efectiva’ (Art. 334, CP). En otras palabras, no es aceptable que se anule una sentencia de unificación de Sala Plena de la Corte Constitucional por no haber hecho una interpretación armónica de una reforma constitucional, cuando a tal conclusión se llega luego de hacer una lectura parcial, no integral y armónica de dicha reforma constitucional. 2.1.2.4. Cuarto: no se advierte por qué para el análisis de los casos concretos era absolutamente indispensable, so pena de nulidad, que se hiciera una interpretación detallada de la reforma constitucional de 2005. La Corte analizó en la Sentencia SU-310 de 2017 casos de aplicación de normas de seguridad social previas a la Constitución de 1991 (Acuerdo 049 de 1990) y a los sistemas de seguridad social desarrollados posteriormente, cuya aplicación se proyecta en el tiempo. En la sentencia SU-555 de 2014, por otra parte, la Corte Constitucional había estudiado un caso muy distinto. Dejando de lado la cuestión procedimental, el problema jurídico estudiado en aquella oportunidad fue el siguiente: ¿“los derechos fundamentales fueron en efecto vulnerados por las entidades accionadas al negar a varios de sus trabajadores el reconocimiento de la pensión de jubilación pese a lo establecido en las convenciones colectivas a las que se ha hecho referencia y, además, si estas decisiones están en contravía de lo manifestado por la recomendación del Comité Sindical de la OIT? Esta cuestión implicaba para la Corte, necesariamente, definir si “la recomendación de la OIT se aparta de lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005 y, si ello fuese así, también habrá que disiparse cuál de las disposiciones prevalece para la solución de los asuntos bajo estudio”. Es evidente que los problemas jurídicos resueltos en las sentencias SU-310 de 2017 y SU-555 de 2014 son muy distintos. De hecho, mientras que el análisis expreso y detallado del Acto Legislativo 01 de 2005 era parte fundamental del litigio judicial que habían adelantado las partes por medio de acción de tutela en la Sentencia del 2014, en el caso del 2017 esa cuestión no hacía parte fundamental del debate adelantado en los procesos por ninguna de las partes. El Auto no muestra por qué dicho deber de interpretación establecido por el legislador civil, en el contexto analizado, necesariamente implicaba tener en cuenta el Acto Legislativo 01 de 2005. ¿Por qué ha debido la Corte tener en cuenta necesariamente ese tipo de camino interpretativo? Y, ante todo, ¿por qué el no seguir tal camino interpretativo es una violación al derecho al debido proceso tan grande, que justifica anular una Sentencia de unificación de jurisprudencia? En especial, ¿por qué ha debido tener en cuenta tal criterio de sostenibilidad para resolver casos concretos y específicos, si tal criterio no sirve para delimitar el alcance de un derecho fundamental ni para negar su protección efectiva (Art. 334, CP)? La jurisprudencia a la cual hace referencia el Auto 320 de 2018, como se indicó, se dictó a propósito de problemas jurídicos y debates judiciales en los que la interpretación del tal Acto Legislativo era parte del mismo. ¿Por qué esa solución para ese tipo de caso debía ser considerada en las situaciones fácticas de la Sentencia SU-310 de 2017? Esta cuestión, crucial para haber dictado la nulidad de esa decisión judicial, no es abordada ni tratada por el Auto de forma adecuada o suficiente. Es una decisión adoptada con indebida motivación, en la que se hacen comparaciones genéricas y conceptuales, dejando de lado los patrones fácticos de los casos específicos que se analizan. 2.1.2.5. Quinto: Se anula una sentencia por dejar de aplicar una regla de interpretación supuestamente obligatoria, aceptando expresamente que no se sabe cuál sería el impacto en la decisión y si la modificaría. El Auto 320 de 2018 anula una sentencia de unificación de la Corte por considerar que se dejó de tratar un asunto de relevancia, a pesar de reconocer expresamente que no se sabe cuál sería el impacto en la decisión en el caso de haber tenido en cuenta aquel asunto de relevancia constitucional. En efecto, como se estableció en el Auto 031A de 2002, citado en la decisión de la mayoría de la Sala de la cual me apartó, “[… como] la Corte también está obligada a proteger los derechos fundamentales, es necesario acudir al criterio de trascendencia, según el cual la omisión en el análisis de ciertos aspectos supone violación al debido proceso, si de haber sido analizados esos puntos se hubiese llegado a una decisión o trámite distintos, o si por la importancia que revestía en términos constitucionales para la protección de derechos fundamentales, su estudio no podía dejarse de lado por la respectiva Sala” Es decir, omitir el análisis de ciertos aspectos viola el debido proceso para la Corte en dos situaciones: (i) cuando “de haber sido analizados esos puntos se hubiese llegado a una decisión o trámite distintos” o (ii) “si por la importancia que revestía en términos constitucionales para la protección de derechos fundamentales, su estudio no podía dejarse de lado por la respectiva Sala”. A pesar de ser estos los criterios a los que recurre la Corte para fundamentar la decisión de anular la Sentencia, se dejan de lado y no se aplican. No se muestra que se hubiera llegado a una solución distinta, ni se muestra la importancia que omitir este análisis revestía ‘para la protección de derechos fundamentales’.(i) El Auto 320 de 2108 no muestra que analizar el Acto Legislativo 01 de 2005 lleve ‘a una decisión o trámite distinto’. De hecho, el Auto afirma expresamente que la Sala no sabe cuál sería la consecuencia de realizar la interpretación supuestamente omitida. Por considerar que ‘se estaría haciendo un juicio de fondo’, la Sala expresamente advierte que “[…] mediante la presente providencia la Sala no hace juicio alguno sobre el sentido que habría tenido el fallo de la sentencia sub judice si, en su momento, la Corte hubiera contrastado el principio in dubio pro operario consagrado en el artículo 53 de la Carta Política con las disposiciones que adicionaron el artículo 48 Superior con ocasión del Acto Legislativo 01 de 2005. […]” En otras palabras, se reconoce que el requisito fijado por la jurisprudencia para anular excepcionalmente una sentencia por omisión de un asunto de relevancia constitucional, es tener la certeza que de haber sido analizado ese asunto, la decisión hubiese sido otra. No obstante, también se reconoce expresamente que no se sabe si la consecuencia de aplicar dicho parámetro constitucional llevaría a una decisión diferente a la adoptada en la Sentencia SU- 310 de 2017, y sin embargo, se decide anular la Sentencia. El Auto 320 de 2018 da una razón con la cual pretende justificar este proceder. Para la mayoría “hacer tal juicio en la presente providencia sería prematuro pues hacer tal análisis le corresponde a la Sala Plena al momento de estudiar la sentencia de reemplazo de la sentencia que mediante el presente auto se anula”. Pero en realidad, este argumento demuestra justamente, que la Sentencia que fue anulada no incurrió en una evidente violación al debido proceso. Como lo señaló el propio Auto, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la excepcionalísima posibilidad de anular una sentencia se da cuando las reglas procesales aplicables han sido quebrantadas, “con notoria y flagrante vulneración del debido proceso”, la cual debe ser ‘significativa y trascendental’. En el presente caso no hay tal, pues de acuerdo con lo dicho por la propia mayoría de la Sala, no se sabe si la decisión adoptada en la Sentencia de Unificación que se anula cambiaría al tener en cuenta el parámetro constitucional que se considera omitido (el Acto Legislativo 01 de 2005). No lo sabe porque hacerlo, como expresamente se reconoce, es regresar al asunto de fondo para analizarlo según otros criterios jurídicos. No se advierte de forma notoria o flagrante, que se llegaría a una solución contraria de haber sido analizado el referente constitucional supuestamente omitido. De hecho, más adelante la sentencia reconoce que de haber tenido en cuenta ese Acto Legislativo, “podría haberse llegado a una decisión distinta”, pero también podría haberse llegado a la misma. Para la mayoría de la Sala que acompaña el Auto 320 de 2018, la Sentencia SU-310 de 2017 se debe anular, entre otras razones, porque la aplicación del principio ‘in dubio pro operario’ a los casos concretos “no podía pasar por alto el análisis relativo a su eventual compaginación con [el] contenido [del] artículo 48 Superior tal y como éste quedó luego de expedido el Acto Legislativo 01 de 2005. Lo anterior, entre otras razones, por el simple deber jurídico de propender por una interpretación integradora y sistemática [Art. 30, CC] del ordenamiento jurídico.” La Sala, que supone que la ratio de la sentencia anulada estuvo “exclusivamente determinada” por la aplicación del principio en favor del trabajador, no explica por qué la Sala Plena ‘no podía pasar por alto’ el análisis de una ‘eventual compaginación’. ¿Cómo una ‘eventual’ interpretación puede implicar una obligación judicial que no se podía pasar por alto, so pena de nulidad de la sentencia? En este caso la Sala Plena anuló una Sentencia de Unificación dictada por una Sala Plena anterior, por considerar que los casos han debido ser resueltos según otros criterios constitucionales diferentes a los que fueron empleados. Es una interpretación que ‘eventualmente’ puede llevar a una solución distinta, cuestión que obviamente, como lo reconoce el propio Auto, sólo se pude saber reabriendo el debate de fondo del caso, lo cual, por supuesto no tiene cabida en un incidente de nulidad. Pues, se insiste, la nulidad es un incidente no un recurso que permita reabrir los debates ya dados. La Sentencia SU-310 de 2017 se anula, a pesar de que no se constata una violación al debido proceso “indudable y cierta” o “notoria y flagrante”. Se anula por no haber realizado una interpretación que, eventualmente, hubiese podido afectar la decisión que se había adoptado. (ii) En ningún momento la Corte muestra que el estudio del asunto constitucional omitido ‘no podía dejarse’, ‘por la importancia que revestía en términos constitucionales para la protección de derechos fundamentales’. A pesar de que el Auto 320 de 2018 establece que este es el criterio para determinar la nulidad de una sentencia de la Corte Constitucional, nunca se analiza cuál es el impacto que tiene para la protección de los derechos fundamentales involucrados en el caso de tutela analizado. Es más, la expresión ‘derecho fundamental’ brilla por su ausencia en el análisis de la carga argumentativa de la solicitud de nulidad. Nunca se recurre a este criterio constitucional, a pesar de que el propio Auto estableció que debía ser tenido en cuenta. Por el contrario, la decisión a la que se abre paso con la presente nulidad implica, justamente, poner en riesgo los derechos fundamentales que ya fueron reconocidos por la Sala Plena de la Corte Constitucional, mediante una sentencia de unificación. Los derechos fundamentales de las personas que habían sido protegidas por una sentencia de cierre, que no tiene recursos, ahora están en un limbo de indeterminación.2.2. Sí se tuvieron en cuenta los argumentos de Colpensiones dentro del trámite de Revisión, incluso aquellos presentados extemporáneamente2.2.1. Para la mayoría de la Sala Plena, el no haber dado la relevancia y la aplicación al Acto Legislativo 01 de 2005 que a su juicio debió tener en el análisis de los casos concretos, era también un desconocimiento de lo alegado en el proceso. El Auto 320 de 2018 sostiene que “la omisión en el estudio del Acto Legislativo 01 de 2005 por parte de la sentencia SU-310 17 fue una cuestión alegada por Colpensiones de manera clara y precisa dentro del trámite previo al fallo, sin que en dicha sentencia la Corte procediera siquiera a detenerse sobre el particular”, y advierte que esta situación “atenta contra el debido proceso de Colpensiones pues, como ya se ha explicado, de haber analizado tales cuestiones que le fueron expresamente puestas de presente a la Corte, bien podría haberse llegado a una decisión distinta o, por lo menos, se habría satisfecho el derecho de tales entidades a que sus argumentos fueran tenidos en cuenta.” 2.2.2. Los argumentos que fueron presentados oportunamente por Colpensiones dentro de los procesos de instancia fueron conocidos y atendidos por las diferentes autoridades judiciales, incluyendo a la Corte Constitucional. Los argumentos referentes a la sostenibilidad fiscal y a la reforma constitucional de 2005, que en todo caso sí fueron atendidos, se presentaron extemporáneamente, cuando no era posible dar espacio de debate a las otras partes. 2.2.2.1. Colpensiones no participó en cuatro de los once procesos de acción de tutela que fueron acumulados (T-5.647.921, T-5.647.925, T-5.725.986, T-5.856.793). En los restantes siete procesos sí intervino, en primera instancia. En cinco de esos casos solicitó la improcedencia de la acción de tutela por existir otro medio de defensa judicial (carácter subsidiario de la tutela; T-5.755.285, T-5.766.246, T-5.840.729, T-5.841.624, T-5.856.779, y T-5.870.489). Finalmente, en la última de las tutelas solicitó ser desvinculada del proceso (T-5.844.421; consideró que no podía ser objeto de una acción de tutela; legitimación por pasiva). Todos los argumentos que fueron presentados por Colpensiones a lo largo de los once procesos de acción de tutela acumulados, cuando la entidad así lo hizo, fueron tenidos en cuenta. La mayoría de cargos presentados, referentes a la procedibilidad de la acción de tutela fueron resueltos en la Sentencia SU-310 de 2017. 2.2.2.2. Durante el trámite de revisión, Colpensiones presentó dos intervenciones para ampliar su posición. La primera, el 2 de noviembre de 2016, a propósito de dos expedientes (T-5.647.921 y T-5.647.925), en un momento procesal en el que los argumentos podían ser conocidos y respondidos por las demás partes, y adecuadamente valorados por la Sala al momento de decidir. En ese caso se insistió en las razones de cada caso en concreto. La segunda intervención, por primera vez dándole un alcance general al caso, fue más de cuatro meses después, el 21 de marzo de 2017, cuando ya se había registrado la ponencia para el debate y decisión en la Sala Plena. A la intervención de Colpensiones, la primera en la que presenta argumentos distintos a la procedibilidad de la acción de tutela, entre ellos los referentes a la sostenibilidad fiscal, se sumó una intervención posterior del Ministerio de Hacienda en sentido similar, presentada el 25 de abril de 2017. La primera de las acciones de tutela que fueron acumuladas dentro del proceso que dio lugar a la Sentencia SU-310 de 2017 fue resuelta en primera instancia el 7 de julio de 2015 (T-5.647.921), mientras que la última de éstas había sido resuelta en primera instancia el 4 de septiembre de 2016. Para este momento la Corte Constitucional ya había seleccionado muchos de estos casos, y de hecho, había acumulado algunos de ellos para ser resueltos por la Sala Plena. A lo largo de más de 2 años, Colpensiones había tenido tiempo para presentar los argumentos que considerara, dentro de los 11 procesos de tutela. Para septiembre de 2016 ya sabía que la cuestión iba a ser tratada por la Corte Constitucional en un caso en el que se venían acumulando varios procesos, y el 16 de noviembre ya era público que la Sentencia iba a ser dictada por la Sala Plena de la Corte Constitucional, en pocos meses. No obstante, solamente hasta el 21 de marzo de 2017 Colpensiones presentó los argumentos que ahora, en la solicitud de nulidad, se consideran relevantes al grado de justificar la nulidad de una sentencia de unificación. Por supuesto, esta es una conclusión inaceptable. En especial, como se dijo, si se tiene en cuenta que los argumentos presentados en revisión ante la Corte hubiesen podido ser presentados antes, desde las primeras instancias. No existen, ni se alegan, razones que justifiquen por qué sólo hasta último momento, cuando la Sala ya iba a tomar una decisión definitiva sobre el caso, se presentaron tales argumentos. La imposibilidad de contar con una prueba puede justificar, por ejemplo, que sea presentada hasta último momento. Pero en un proceso judicial en el que cada parte tiene derecho a enfrentar los argumentos de la contraparte, una entidad como Colpensiones no puede presentar sus argumentos constitucionales centrales y supuestamente más relevantes sólo hasta al final de procesos, cuando ya está para decisión de la Sala, con un proyecto de sentencia sobre la mesa. Sin embargo, como se dijo previamente, la Sala sí tuvo en cuenta los argumentos presentados por Colpensiones a último momento en los procesos. Precisamente como se dijo, la Sentencia anulada resolvió solicitar al Gobierno Nacional que, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y del Ministerio del Trabajo, tomara las medidas adecuadas y necesarias para asegurar que Colpensiones contara con la capacidad financiera necesaria para asumir los costos derivados de la protección efectiva de los derechos fundamentales analizados. En nota al pie la Sentencia advierte que esa decisión se toma “teniendo en cuenta el escrito allegado a la Corte extemporáneamente, por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en el que se expusieron algunas preocupaciones en cuanto a las implicaciones que tendría reconocer la imprescriptibilidad del derecho a los incrementos pensionales en el presupuesto de la Nación y sobre cómo ello podría afectar la sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones.” Afirmar que no se tuvo en cuenta lo dicho por Colpensiones, incluso en los documentos allegados tardíamente en el proceso, va en contra de la evidencia y el texto de la Sentencia anulada. 2.3. ConclusiónEn síntesis, el Auto 320 de 2018 muestra por qué la mayoría de magistrados que lo suscriben están en desacuerdo con la decisión adoptada en la Sentencia SU-310 de 2017. A su juicio el caso ha debido ser analizado y resuelto de forma diferente, empleando otros parámetros constitucionales y de hermenéutica (del Código Civil). No se dice cuál sería la solución correcta, pero se considera que se ha debido interpretar distinto el derecho aplicable. Sin embargo, el Auto 320 de 2018 no muestra que la decisión anulada hubiera desconocido la Constitución, ni que se hubiese incurrido en un error al dejar de aplicar una norma constitucional que claramente ha debido ser aplicada. Lo que el Auto del cual me aparto muestra, es que la Sentencia SU-310 de 2017 no ha debido resolver el caso según el criterio que siguió la mayoría en aquel momento, sino de acuerdo con el criterio y la interpretación propuesta por la minoría de la Sala Plena, en aquella oportunidad. Resolviendo un incidente, se anula una sentencia de unificación, acogiendo la tesis que presentaron los magistrados disidentes que salvaron su voto. Las diferencias de criterios y de apreciación jurídica son legítimas y válidas, pero no prueba que una decisión sea arbitraria, contraria a derecho o al debido proceso. La nulidad de una sentencia de la Corte Constitucional, en especial si esta es de Sala Plena y busca unificar la jurisprudencia, es una situación excepcionalísima que se debe fundar en un claro desconocimiento del orden constitucional vigente, no en criterios diversos o lecturas distintas de la Constitución. El incidente de nulidad, que busca evitar que queden en graves errores y violaciones al debido proceso, no se pueden usar como un recurso judicial, para controvertir decisiones que no se comparten.
3. Cuestiones adicionales 3.1. El principio de favorabilidad laboral, in dubio pro operario, estuvo bien aplicado por la Sentencia SU-310 de 2017 La primera razón que se dio por parte de la mayoría de la Sala para anular la Sentencia de unificación es que no se abordó el estudio del Acto Legislativo 01 de 2005 (apartado 9.3.1. de las consideraciones). Al presentar este razonamiento, la mayoría de la Sala entra a analizar de fondo la aplicación del principio in dubio pro operario, para concluir que no se hizo bien. Para el Auto 320 de 2018, la Sentencia anulada aplicó mal el mencionado principio, porque no se logra establecer “por lo menos, dos opciones hermenéuticas que, ‘por un lado deben encuadrar en el marco semántico de las disposiciones de las fuentes formales, y de otro, deben estar en consonancia con las disposiciones de la Constitución […]’.” Para el Auto, la sentencia anulada no hizo esto, es decir, no estableció ‘las dos opciones hermenéuticas, pues “omitió confrontar el principio in dubio pro operario con una serie de disposiciones que, más allá de tener el mismo rango constitucional de dicho principio, era especiales al sistema de seguridad social, particularmente en su elemento pensional.” En otras palabras, el principio de favorabilidad laboral se habría aplicado mal, se alega, porque para que pudiera tenerse una duda de interpretación ‘seria’, era necesario contrastarla primero con toda la Constitución, especialmente con el Acto Legislativo 01 de 2005.La existencia de la duda en la aplicación del derecho que se presentaba en los casos analizados, fue reconocida tanto por magistrados que estuvieron en Sala cuando se adoptó la decisión de la Sentencia SU-310 de 2017, así como también por magistrados que no hicieron parte de esa Sala Plena. De hecho, la posición que ahora se considera como claramente contraria al orden constitucional era la que mayoritariamente venía aplicando la Corte Constitucional en varias de sus salas de revisión. La jurisprudencia constitucional, como lo señaló la Sentencia de unificación y lo reiteró el Auto que la anuló, ha establecido que la “duda” que da lugar a la aplicación de los principios de favorabilidad e in dubio pro operario, “debe estar revestida de seriedad y objetividad ‘(…) pues no sería dable que ante una posición jurídicamente débil, deba ceder la más sólida bajo el argumento que la primera es la más favorable al trabajador’.” Ambas decisiones también recordaron, en nota al pie, que para la jurisprudencia, ‘[la] favorabilidad opera no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones dentro de los parámetros de razonabilidad y partiendo de la jurisprudencia y doctrina pertinentes. De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, los elementos del principio de favorabilidad laboral son: (i) la noción de ‘duda’ ante la necesidad de elegir entre dos o más interpretaciones, y (ii) la noción de ‘interpretaciones concurrentes’.” Lo que es claro y evidente en el presente caso, es que el debate constitucional resuelto en la Sentencia SU-310 de 2017 pretendió dar término a una controversia jurídica que se había suscitado, precisamente porque dos salas de Revisión se habían apartado de la respuesta garantista que inicialmente se había dado por la jurisprudencia. Es entendible que se acoja y defienda una de las tesis que estaba en disputa en la jurisprudencia de la Corte, con relación a la protección vía acción de tutela incremento pensional del 14%, pero no tiene sentido pretender acabar la tensión en la interpretación despareciendo una de las posiciones. Suponer simplemente que una de las tesis es un error y que no debe ser considerada, no resuelve el debate, sólo lo oculta. Al suponer que hay una única lectura correcta del derecho en un asunto debatido, se cree poder desaparecer una de las posiciones del debate. Quizá se intenta no ver la duda o el debate de interpretación para, de esa forma, evadir la aplicación del principio de favorabilidad para la persona trabajadora (in dubio pro operario). Quizá se busca poder construir una decisión diferente a la dada hasta ahora por la jurisprudencia en sede de unificación. 3.2. El Auto 320 de 2018, una decisión polémica que dividió a la Corte, declaró la nulidad de una sentencia de unificación que recogía la posición de una mayoría más amplia 3.2.1. Uno de los momentos en que la capacidad de auto-restricción judicial más se requiere, es en el trámite de los incidentes de nulidad. La persona que ejerce la función de juez no puede desconocer el valor de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y el peso de la jurisprudencia, salvo cuando sea clara y evidente la violación al derecho al debido proceso. En el presente caso, la menor de las mayorías posibles de la Corte (5 votos), tramitando un incidente, no un recurso, resolvió anular una sentencia que había adoptado una mayoría más amplia (7 votos), unificando la jurisprudencia que existían hasta el momento. La Sentencia SU-310 de 2017 tuvo en cuenta, entre otras razones, que la tesis que se acogía para resolver el problema jurídico planteado, era aquella que había sido apoyada por más número de magistrados y salas de revisión, para ese momento.3.2.2. Cuando la Sala Plena de la Corte Constitucional tomó la decisión de unificar la jurisprudencia en la Sentencia SU-310 de 2017, optó por la respuesta que a su juicio mejor protegía y garantizaba el goce efectivo de los derechos de la persona y la dignidad humana. Al hacerlo tuvo en cuenta que era la solución al problema jurídico analizado, que mayor respaldo había encontrado entre los magistrados y magistradas. De hecho, uno de los magistrados que salvó su voto a la sentencia SU-310 de 2017, lo hizo para regresar a la segunda respuesta que se había dado al problema jurídico (la más restrictiva de los derechos). Había respaldado la tesis más restrictiva dada hasta el momento, a pesar del salvamento de voto que reclamaba seguir la primera línea jurisprudencial trazada, la más garantista que ya tenía varias sentencias en el mismo sentido (T-038 de 2016). Luego, a los cuatro meses, en la Sentencia T-395 de 2016, el Magistrado reiteró que existía debate entre las diferentes Salas de Revisión por lo que consideró que no había desconocimiento del precedente, pero cambió de posición y tuteló el derecho del accionante en razón a la favorabilidad. Así, acogía la primera respuesta, la más garantista. Esta sentencia posterior fue apoyada por la Magistrada que había salvado el voto a la primera, y por otra parte, encontró la oposición del Magistrado que inicialmente lo había acompañado al defender la tesis restrictiva. Consideró que sí existió defecto por violación directa de la Constitución, puesto que, “(…) ante la existencia de dos interpretaciones razonables de la Corte Constitucional sobre una misma norma de seguridad social, el tribunal tenía la obligación de considerar lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, en lo relacionado con el principio de favorabilidad laboral y, por consiguiente, motivar la postura adoptada en el caso concreto”. Como lo recordó la Sentencia anulada, para mayo de 2017 la primera respuesta jurisprudencial dada al problema jurídico había sido respaldada por seis magistrados (María Victoria Calle Correa, Gloria Stella Ortiz Delgado, Jorge Iván Palacio Palacio, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Alberto Rojas Ríos, Luis Ernesto Vargas Sivla) y por tres magistrados encargados (Alexei Julio Estrada, Martha Victoria Sáchica Méndez, Myriam Ávila Roldán), siendo uno de estos quien fijó la línea jurisprudencial. A este grupo se sumó un Magistrado más, que en el pasado había acompañado la segunda respuesta (Luis Guillermo Guerrero Pérez) y cuatro magistrados encargados (Aquiles Ignacio Arrieta Gómez, José Antonio Cepeda Amarís, Hernán Leandro Correa Cardozo e Iván Humberto Escrucería Mayolo). Todos respaldaron la primera respuesta dada al problema jurídico para unificar la jurisprudencia. En total 14 (4 magistradas y 10 magistrados).3.3. El Auto 320 de 2018 comete el error del que acusa a la Sentencia SU-310 de 2017Muchas de las razones expuestas en el presente salvamento de voto, en contra de los argumentos presentados para solicitar la nulidad de la Sentencia SU-310 de 2107 habían sido invocadas durante el incidente de nulidad por algunos de los accionantes. Sin embargo, sus argumentos no fueron atendidos. A pesar de ser personas que contaban con la expectativa legítima de que su caso por fin había sido resuelto en última instancia, se buscó nuevamente reabrir el debate de muchas de las cuestiones de fondo tratadas en la Sentencia de unificación, por lo que les tocó nuevamente presentar razones y argumentos. No obstante, el Auto 320 de 2018 no se ocupa de ellas. Además de que no se tomó una decisión acorde a lo que pretendían, no se dio las razones de porque sus argumentos no eran de recibo. En otras palabras, el Auto 320 de 2018 anuló la Sentencia SU-310 de 2017 por considerar que se había dejado de tener en cuenta a una de las partes, a pesar de que la Sentencia sí tuvo en cuenta las razones alegadas, incluso si eran extemporáneas, y de que el propio Auto sí estaba cometiendo tal error: dejar de lado las razones de una de las partes.
4. ConclusiónEn suma, me aparto de la decisión adoptada por la Sala Plena de la Corte Constitucional por considerar que no existían razones para anular la Sentencia SU-310 de 2017. Como toda decisión de la Corte Constitucional, por supuesto, puede ser objeto de debate y crítica académica, jurídica o pública, por ejemplo. Pero la protección de la cosa juzgada constitucional, la afectación de la seguridad jurídica, la erosión de la autoridad y peso de la jurisprudencia constitucional, así como la protección al goce efectivo del derecho a la igualdad y de los derechos fundamentales que hubiesen sido tutelados, son razones constitucionales relevantes para exigir que únicamente se anule una sentencia de unificación si y sólo si es claro y evidente que la Sala Plena de la Corte Constitucional expidió una sentencia de unificación contraria a derecho. El Auto 320 de 2018 no presenta razones que permitan anular una sentencia de unificación de tutela, y poner en riesgo los tan importantes valores constitucionales mencionados. Las consideraciones que llevaron a la mayoría de la Sala Plena a anular la sentencia pertenecen al proceso hermenéutico que se realizó (no haber aplicado al debate de tutela analizado, los criterios de interpretación legal del Código Civil), por una parte, y a considerar como cierto el reclamo de una parte del proceso (Colpensiones, que la Sentencia anulada no había considerado sus argumentos dentro del proceso), a pesar de que (i) expresamente el texto de la Sentencia SU-310 de 2017 sí lo hace, y (ii) los argumentos fueron presentados fuera de término. Se llega a tal conclusión, además, (iii) sin valorar ni tener en cuenta los contrargumentos presentados durante el incidente de nulidad, por personas cuyos derechos constitucionales fundamentales habían sido tutelados en aquella Sentencia de unificación. El incidente de nulidad es justamente eso, un incidente, no es un recurso. Es una herramienta procesal que busca evitar violaciones claras y evidentes al derecho al debido proceso. No es un recurso que busque reabrir la discusión de fondo que había sido tratada en el caso, para poner en cuestión y en debate adversarial el problema jurídico que ya fue resuelto judicialmente. En los anteriores términos, dejo planteado el