SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO AL AUTO 313 16Referencia: Expediente T-5.478.103Acción de tutela instaurada por Yazmín Gómez Agudelo actuando en calidad de Defensora del Pueblo -Regional Caldas en Representación del Pueblo Emberra del Departamento de Caldas, específicamente de la Comunidad de Albania (Resguardo Indígena la Albania de los municipios de San José y Risaralda); de las comunidades Playón, Jaguero Langarero y Trujillo (resguardo indígena Escopetera y Pirza del municipio de Riosucio; de la parcialidad indígena la Trina (municipio de Supía) y de la Comunidad la Garrucha (parcialidad indígena Cártama del municipio de Marmato). Contra Ministerio del Interior-Dirección de Consulta Previa y Sociedad Pacífico Tres S.A.S. y los vinculados Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (INCODER); Municipios de Risaralda, San José Riosucio, Supía y Marmato -Caldas.Magistrado Ponente:Alejandro Linares CantilloEn el caso sub examine la Sala Tercera de Revisión concedió, en el numeral Tercero de la parte Resolutiva del auto de la referencia, "«« término de tres (03) días contados a partir de la respectiva comunicación para que se subsane la nulidad decretada por el juez de segunda instancia, en lo que respecta a la legitimación por activa" (énfasis añadido). El fundamento de dicha orden lo constituye (i) la decisión de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia de declarar la nulidad de todo lo actuado en la presente tutela, pues encontró que existía falta de legitimación en la causa por activa, ante la ausencia del poder que debía allegar la Defensoría del Pueblo Regional Caldas, para presentar la impugnación en la acción de amparo. Señaló la Corte Suprema que lo anterior contraviene lo dispuesto en el artículo 140 numeral 7 del Código General del Proceso, aplicable en virtud del artículo 4o del Decreto 306 de 1992, motivo por el cual dispuso que se rehiciera todo el trámite surtido, y (ii) encontrar que se desconoció el principio de la doble instancia, el cual constituye una garantía del debido proceso.Si bien comparto la orientación general de la decisión y los argumentos que la sustentaron, a mi juicio, debe realizarse la siguiente precisión:En relación con la legitimación para proponer la nulidad se debe distinguir entre las que afectan a una sola parte, a un tercero, o si estas tienen un interés general. Las primeras solo pueden ser alegadas por la misma parte que podría revalidarlos o ratificarlos, la segunda y tercera, por cualquiera de las partes y la ratificación si ello fuera posible, debe provenir de todas ellas.La causal de nulidad que se alega es "la indebida representación de las partes, o cuando quien actúa como su apoderado judicial, carece íntegramente de poder", en estos eventos, de conformidad con el artículo 135 del Código General del Proceso, solo puede alegar esta causal " la persona afectada", y, en caso de no alegarse en la primera actuación que realice el afectado, se convalida tácitamente, es así como advierto que la orden debió prescribir que los tres días otorgados debían ser para alegar la nulidad decretada por el juez de segunda instancia, en lo que respecta a la legitimación, y, si esto no ocurría, debía tenerse por saneada, en los términos que consagra el artículo 136 numeral 2o del Código General del Proceso. Dicha precisión, estimo, no desconoce lo señalado por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, sino que, por el contrario, la acompasa con las normas del Código General del Proceso y consulta principios como el de economía y celeridad procesal. Las anteriores razones, que no fueron acogidas en la decisión de mayoría es lo que justifica la presente salvedad.Fecha ut supra,GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOMagistrado ---pies de página--- Folios 16 a 18 del Cuaderno No.
1. Registrado mediante Acta No. 43 a folios 4 a 8 del Cuaderno No.
2. ARTÍCULO 4º- De los principios aplicables para interpretar el procedimiento previsto por el Decreto 2591 de 1991. Para la interpretación de las disposiciones sobre trámite de la acción de tutela previstas por el Decreto 2591 de 1991 se aplicarán los principios generales del Código de Procedimiento Civil, en todo aquello en que no sean contrarios a dicho decreto. Integrada por los magistrados Gloria Stella Ortiz Delgado y Luis Guillermo Guerrero Pérez. Sentencia C-319 de 2013 MP. Luis Ernesto Vargas Silva: “El artículo 29 C.P. incorpora dentro de las garantías que integran el derecho al debido proceso, la facultad de contar con un mecanismo para la impugnación de las sentencias condenatorias. Sin embargo, el artículo 31 C.P. prevé una fórmula más amplia, según la cual (i) toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley; y (ii) el superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado es apelante único, instituto tradicionalmente conocido como la prohibición de la reformatio in pejus. Por ende el Texto Constitucional, en aras de prodigar una concepción más garantista de ese derecho, ha concluido que la doble instancia es un principio general para todas las sentencias. Esto bajo el entendido que ese mecanismo es idóneo para un control judicial objetivo e independiente de la decisión que pone fin al trámite o que resuelve asuntos particularmente significativos dentro del proceso, de los cuales depende la eficacia de las mencionadas garantías.” Auto A-132 de 2007 MP. Humberto Antonio Sierra Porto: “El Decreto 2591 de 1991 señala en sus artículos 31 y 32, los conceptos y procedimiento de la impugnación en el trámite de un proceso de tutela. El artículo 31 establece expresamente el término máximo para la interposición de la impugnación al disponer lo siguiente: “Dentro de los tres días siguientes a su notificación el fallo podrá ser impugnado...”. MP. Mauricio González Cuervo. MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Acción de tutela promovida por Bernardo Moreno Villegas en contra de la Fiscalía General de la Nación por la pretermisión del derecho de impugnación en el proceso disciplinario. Ibídem. “Este Tribunal ha indicado que el defecto procedimental absoluto se puede configurar porque el funcionario judicial: (i) sigue un trámite totalmente ajeno al asunto sometido a su competencia; (ii) pretermite etapas sustanciales del procedimiento establecido, vulnerando el derecho de defensa y contradicción de una de las partes”. MP. Rodrigo Escobar Gil. MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. MP. Jorge Arango Mejía. “Cuando es indebida la representación de las partes. Tratándose de apoderados judiciales esta causal sólo se configurará por carencia total de poder para el respectivo proceso”. CGP, Artículo
136. SANEAMIENTO DE LA NULIDAD. La nulidad se considerará saneada en los siguientes casos:
1. Cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente o actuó sin proponerla. Ibídem. ARTÍCULO
132. CONTROL DE LEGALIDAD. Agotada cada etapa del proceso el juez deberá realizar control de legalidad para corregir o sanear los vicios que configuren nulidades u otras irregularidades del proceso, las cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes, sin perjuicio de lo previsto para los recursos de revisión y casación. Folio 312 del Cuaderno No.
1. Derecho Procesal Civil, Parte General, Fabio Naranjo Ochoa, Carlos Eduardo Naranjo Florez, Editorial Dike, Pág262, 263, "La nulidad por indebida representación o por falta de notificación o emplazamiento solo podrá ser alegada por la persona afectada". Manual de Derecho Procesal, Tomo II, Novena Edición, pág 271. "Cuando la parte que podía alegarla la convalidó en forma expresa antes de haber sido renovada la actuación anulada".