Sentencia A. 3100/23

 

 

TEMAS-SUBTEMAS

 

Auto A-3100/23

 

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN PENAL ORDINARIA-Conocimiento de procesos por presuntos delitos cometidos por miembros de la fuerza pública cuando haya duda del posible rompimiento del factor funcional

 

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

Sala Plena

 

AUTO 3100 DE 2023

 

Referencia: Expediente CJU-4728.

 

Conflicto de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado 67 de Instrucción Penal Militar y la Fiscalía Primera delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, de la Unidad Especial de Investigación para el Desmantelamiento de Organizaciones Criminales.

 

Magistrado Ponente:

José Fernando Reyes Cuartas.

 

Bogotá D.C., cinco (5) de  diciembre de dos mil veintitrés (2023)

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y legales, profiere el siguiente:

 

AUTO

 

I.                  ANTECEDENTES

 

1. En junio de 2019, la Unidad Dinamarca N.º 1 del Batallón de Operaciones Terrestres N.º 3 del Ejército Nacional llevó a cabo la “Operación Militar Ofensiva Jordán” en la jurisdicción del municipio de La Macarena, Meta (vereda Las Malvinas) con el objetivo de “capturar al cabecilla ‘alias Boyaco’ de la estructura criminal Grupo Armado Organizado Residual GAOR-E-40”, así como a su acompañante “alias Dañamotos”^[1].

 

2. De acuerdo con la información recopilada en el expediente[2], el 9 de junio de 2019, alrededor de las 11:40 a.m., tres secciones (escuadras) de uniformados de la mencionada unidad se dirigieron al establecimiento comercial “Fonda Las Malvinas” en la vereda del mismo nombre, lugar donde se encontrarían “alias Boyaco” y “alias Dañamotos”.

 

3. Los soldados informaron que algunas de las personas que estaban en la fonda, al percatarse de la presencia de la tropa, específicamente de la primera escuadra, abrieron fuego contra esta para luego emprender la huida. En ese momento, dos ocupantes de una motocicleta se alejaron del sitio en dirección al municipio de La Macarena. El pasajero igualmente disparó contra el personal de la primera escuadra. Sin embargo, al ver que la segunda sección de uniformados se encontraba más adelante en la vía, los dos individuos abandonaron la moto y se dieron a la fuga cruzando un cerco. El pasajero disparó hacia esta sección, lo que provocó su respuesta. El individuo que conducía la motocicleta falleció a causa de los disparos de los uniformados (segunda sección). El otro individuo habría logrado escapar al adentrarse en una zona boscosa. La persona fallecida fue identificada como Carlos Yimmy Miranda Yagary quien presuntamente tendría vínculos con el señalado grupo delincuencial. Tras los hechos, los uniformados no permitieron la salida o el acceso a la zona, con la finalidad de evitar la “contaminación” de la escena[3].

 

4. Los días 12, 13 y 14 de junio de 2019 la Fiscalía Seccional de La Macarena (Meta) recibió las declaraciones bajo la gravedad del juramento de José Clemente Torres Huertas (mesero), Marcela Yate García (propietaria del establecimiento de comercio), Everney Sarría González (residente en la vivienda aledaña a la fonda) y Raúl Bermúdez Díaz (residente en el sector)[4]. A grandes rasgos, estas personas afirmaron que el día 9 de junio de 2019, siendo aproximadamente las 11:00 am, el Ejército llegó al sector de la Fonda Las Malvinas (donde se realizaba una gallera) y disparó a la comunidad sin razón aparente. Los civiles en el lugar (incluido la víctima) no estaban armados y no dispararon a los uniformados. Igualmente se recibió la declaración del señor Wilmer Miranda Yagary[5], quien explicó que su hermano, si bien perteneció a las FARC-EP, tras el proceso de paz se reincorporó a la sociedad civil desde el año 2016 y solo se dedicaba a labores de campo en la finca de su progenitor.

 

5. En Auto del 13 de junio de 2019, el Juzgado 67 de Instrucción Penal Militar, inició la investigación preliminar de los hechos bajo el radicado 5035061056072019800045, de acuerdo con el artículo 451 de la Ley 522 de 1999[6]. En la misma decisión, la autoridad decretó la práctica de pruebas y ordenó requerir “por competencia la presente investigación […] al señor Fiscal de la Unidad Especial de la ciudad de Bogotá, asignado para conocer de todos los casos judiciales donde se vea involucrado personal desmovilizado de las ONT Farc. En caso de su negatividad se procederá a entablar el conflicto de competencia positivo”.

 

6. En el mes de julio de 2019 el Juzgado 67 de Instrucción Penal Militar escuchó en versión libre a los uniformados comprometidos en los hechos^[7]: Germán Andrés Marín Corchuelo, Antonio Samir López Ramos, Bayrón Casas Venegas, Rosemberg Díaz Vera, Héctor Mario Torres González, Dumar Tique Briñez, Jefferson Quiñonez Vida, Gerson Orlando Meneses, Erson Ramírez Correa, Edwin Mauricio Pascuas González, Francisco Javier Téllez Hernández, Mauricio Artunduaga Carabali, Winder Villareal de Armas, Juan David Acosta Martínez y Leonar Lugo Ortiz, quienes explicaron las condiciones en que se llevó a cabo el presunto enfrentamiento del 9 de junio de 2018.

 

7. El 23 de octubre de 2019, el Juzgado 67 de Instrucción Penal Militar solicitó a la Dirección Especializada contra Organizaciones Criminales de la Fiscalía General de la Nación, remitir la investigación seguida por los hechos ocurridos el 9 de junio de 2019^[8]. Sostuvo que “todas las pruebas se direccionan a que el actuar de la tropa se produjo en defensa propia y en salvaguardar su integridad, esto de acuerdo con las evidencias halladas en el lugar de los hechos, tales como las vainillas de arma corta procedente del sujeto que iba como parrillero en la motocicleta y disparó en dirección a la tropa. Por ende, la competencia la debe llevar la Justicia Penal Militar quien es el juez natural asignado por la ley Constitucional y sustancial”.

 

8. En el informe de diagramación de trayectorias del 15 de julio de 2021^[9], el Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía determinó, entre otros aspectos, que de los siete impactos de bala que recibió el señor Carlos Yimmy Miranda Yagary, tres presentaron una trayectoria postero-anterior y cuatro una trayectoria antero- posterior. Asimismo, tres de los disparos ingresaron por la parte inferior del cuerpo, mientras que los otros cuatro por la parte superior. Concluyó que la boca de fuego del(as) arma(s) que ocasionó(aron) las trayectorias se encontraban a una distancia superior a 1.50 metros y en un nivel ligeramente superior respecto de la persona fallecida. Finalmente, determinó que “no es posible precisar la posición en la que se encontraba la víctima al momento de ser impactado, los datos del caso no permiten ser concluyentes respecto a este interrogante”.

 

9. En auto del 28 de febrero de 2022^[10], el Juzgado 67 de Instrucción Penal Militar sostuvo que el Ejército colombiano, al llevar a cabo la operación en la vereda Las Malvinas, actuó de acuerdo con la normativa nacional e internacional, pues utilizó la fuerza de manera legítima para preservar la seguridad y el orden constitucional. Resaltó que la orden de operaciones fragmentaria 054 “Jordán” tenía el objetivo de neutralizar la comisión de finanzas del GAOR E-40 liderado por Alias Ronal Torres Huertas “Boyaco”; acción que se enmarca en la misión constitucional de mantener y defender la soberanía nacional. Advirtió que el Ejército, en el caso de enfrentarse a grupos insurgentes, se encuentra habilitado para utilizar la fuerza con la finalidad de preservar vidas y bienes, especialmente en situaciones de agresión o ataque.

 

10. La autoridad castrense resaltó que si bien Carlos Yimmy Miranda Yagary (fallecido) no disparó contra la tropa, intentó huir en una moto con otro individuo que sí lo hizo. En su criterio, esa situación los convirtió en objetivos militares según el artículo 2 de la Ley 1407 de 2010. En ese sentido, consideró que la Fiscalía, al continuar con la investigación, infringe principios legales y constitucionales, como la prohibición de doble incriminación y la competencia del juez natural militar. Sustentó su posición en los artículos 216, 217 y 222 constitucionales, 52 del Protocolo I de los Convenios de Ginebra, así como en la Sentencia C-358 de 1997.

 

11. Mediante oficio N.º 130 del 14 de junio de 2023, la Procuraduría 220 Judicial I Penal de Florencia (Caquetá) solicitó al Juzgado 67 de Instrucción Penal Militar remitir el expediente a la jurisdicción ordinaria penal^[11]. Argumentó que las declaraciones de los militares difieren de las realizadas por la población civil que se encontraba en la escena de los hechos. Al respecto, destacó la versión del señor José Clemente Torres Huertas quien ejerció las labores de mesero en la Fonda Las Malvinas. Este habría afirmado que los disparos provinieron de los militares y no de civiles, pues estos últimos no se encontraban armados. Asimismo, que los asistentes al bazar (gallera) salieron apresurados del lugar para buscar refugio, porque el Ejército “llegó dando plomo por todo lado”.

 

12. El testigo también habría explicado que el señor Miranda Yagary, durante su permanencia en el evento, lo ayudó en sus funciones y departió de forma tranquila. Precisó que cuando el Ejército inició los disparos, el señor Miranda Yagary se encontraba en un alto grado de alicoramiento y, como los demás civiles, intentó salir del lugar en su motocicleta. Añadió que tras poner en marcha el vehículo “se le lanzó un sujeto y se le montó como parrillero”.

 

13. El agente del Ministerio Público, igualmente destacó las declaraciones de: (i) señora Marcela Yate García (propietaria del establecimiento), quien coincidió con el señor José Clemente Torres Huertas al afirmar que el Ejército inició los disparos y que los civiles no se encontraban armados y no dispararon a los uniformados y (ii) el señor Raúl Bermúdez Díaz[12] quien narró que “escuchó la balacera y por la ventana miró que venía una moto y se aventaron dos de la moto, uno salió corriendo y el otro iba a correr y ahí lo rafaguiaron [sic] y cae el muchacho y murió”.

 

14. La procuraduría estimó entonces los militares implicados en los hechos no se limitaron a neutralizar a alias “Boyaco” sino que “involucraron de manera indiscriminada a la población civil que se encontraba departiendo en un bazar, entre ellos el señor Carlos Yimmy Miranda Yagary, quien, si bien era excombatiente de las FARC, según se desprende de las declaraciones de[l] padre y [el] hermano del occiso, desde que obtuvo su libertad por los acuerdos de paz se dedicaba solo a labores del campo”. Bajo ese entendido, la autoridad concluyó que el Ejército actuó de forma desproporcionada al abrir fuego contra “quien no estaba armado, no disparó a la tropa y tampoco era el objetivo o la misión principal de la orden de operaciones”. Así, sostuvo que la “baja no resulta justificada”.

 

15. El 13 de septiembre de 2023, la Fiscalía Primera delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá, de la Unidad Especial de Investigación para el Desmantelamiento de Organizaciones Criminales “aceptó” el conflicto propuesto por el Juzgado 67 de Instrucción Penal Militar^[13]. En primer lugar, el ente explicó que el señor Carlos Yimmy Miranda Yagary, tras el acuerdo de paz suscrito entre el Gobierno Nacional y las FARC-EP, surtió el proceso de reincorporación a la sociedad civil, dedicándose a labores agrícolas[14]. En ese sentido, como consecuencia de su muerte, la Fiscalía adelanta la investigación por el delito de homicidio en persona protegida, previsto en el artículo 135 parágrafo (numeral 1) del Código Penal. Precisó que del material probatorio recopilado se ha logrado establecer que la víctima reunía la calidad de integrante de la población civil, comoquiera que no se encontraba desarrollando alguna actividad ilícita al momento de los hechos.

 

16. Reseñó que la entidad no ha logrado evidenciar que en la fecha y zona indicada por los uniformados se hubiera presentado un combate o un ataque a las tropas, de manera que a la luz del artículo 4 (numerales 1 y 2) del Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra, al señor Miranda Yagary se le debió respetar su vida e integridad física, pues se trataba de una persona no participante en las hostilidades. Al respecto, el fiscal argumentó que llevó a cabo una serie de verificaciones y análisis en relación con los hechos, en particular: (i) realizó comprobaciones de las coordenadas geográficas del lugar, logrando información sobre la posición de la víctima y la motocicleta que conducía en relación con los miembros del Ejército, (ii) escuchó versiones de los uniformados y los testigos y (iii) fijó topográficamente las declaraciones con las posiciones de disparo; todo lo que le permitió la recreación balística y diagramación de los acontecimientos. A partir de lo anterior, el ente investigativo descubrió discrepancias entre las versiones de los soldados y la reconstrucción de los hechos elaborada.

 

17. Igualmente sostuvo que realizó interceptaciones de las comunicaciones de algunos de los soldados implicados y encontró conversaciones en las que se mencionan acciones como disparos y comentarios sobre la situación del individuo en la moto[15].

 

18. La Fiscalía concluyó que “al momento en que Carlos Yimmy Miranda Yagary es alcanzado por los proyectiles de arma de fuego, este se encontraba huyendo de los militares, no portaba armamento alguno y no atacó a los miembros de la Fuerza Pública”, de manera que su muerte, si bien tuvo origen en un operativo del Ejército, “no se trata de un delito cometido con ocasión a la función militar que se desarrollaba según los mandatos legales y constitucionales”, por el contrario, se constituiría en “un punible que atenta contra el derecho internacional humanitario y abiertamente contrario a la Constitución y los Convenios y tratados internacionales”.

 

19. En este sentido, la Fiscalía estimó que el caso debe ser juzgado por la jurisdicción ordinaria, toda vez que existe duda sobre las circunstancias de la muerte investigada. Sustentó su posición en los artículos 221 de la Constitución y 2 y 3 de la Ley 1407 de 2010, este último, en cuanto establece que no están relacionados con el servicio, entre otros, los delitos que atenten contra el Derecho Internacional Humanitario. Por último, citó las sentencias C-084 y C-372 de 2016 y SU-190 de 2021.

 

20. Mediante auto del 14 de septiembre de 2023, el Juzgado 67 de Instrucción Penal Militar ordenó enviar las diligencias a la Corte Constitucional^[16].

 

21. De acuerdo con el reparto efectuado en sesión del 3 octubre de 2023, el proceso se remitió al despacho del Magistrado sustanciador el 5 de octubre siguiente^[17].

 

II.               CONSIDERACIONES

 

Competencia

 

22. La Corte Constitucional es competente para resolver los conflictos de competencia entre jurisdicciones, de conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015.

 

Presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

 

23.  Esta Corporación ha señalado que los conflictos de jurisdicciones se presentan cuando “dos o más autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo)”^[18].

 

24. De forma reiterada, la Corte Constitucional ha señalado que para entender configurado un conflicto de jurisdicciones es necesario que se cumplan los presupuestos subjetivo, objetivo y normativo, conforme fueron definidos en el Auto 155 de 2019.

 

25. En relación con el presupuesto subjetivo, es necesario hacer referencia a la facultad de la Fiscalía para proponer o participar en conflictos entre jurisdicciones en el marco del sistema penal acusatorio. La Corte en múltiples decisiones^[19] ha sostenido (i) que la Fiscalía General de la Nación es un órgano encargado de administrar justicia y pertenece a la Rama Judicial^[20]; y (ii) que según el artículo 250 constitucional, previo a la reforma incorporada en el Acto Legislativo 03 de 2002, la Fiscalía tenía asignadas funciones jurisdiccionales, dentro de las que estaba proponer conflicto de jurisdicciones^[21]. Aun así, y como regla general, en los casos donde el ente acusador actúe como sujeto procesal -funciones no jurisdiccionales- en el marco del proceso penal (Ley 906 de 2004)^[22], la Fiscalía no está facultada para proponer conflictos de competencia entre jurisdicciones^[23].

 

26. No obstante, en la sentencia SU-190 de 2021^[24] esta Corporación encontró que en la etapa de investigación la Fiscalía cuenta con la facultad de promover conflictos de jurisdicción con la jurisdicción penal militar^[25]. Para la Corte, habilitar la competencia de la Fiscalía, en estos casos garantiza los principios de celeridad y de economía procesal y materializa el acceso y la eficacia de la administración de justicia.

 

27. En todo caso, en el Auto 704 de 2021, la Corte estableció que, en los procesos en que se aplica la Ley 906 de 2004, la Fiscalía está legitimada para suscitar un conflicto con la jurisdicción penal militar únicamente en los casos en los que puedan existir graves violaciones de derechos humanos, como ocurre cuando se investigan posibles ejecuciones extrajudiciales.

 

28. Teniendo en cuenta lo anterior, es posible concluir que en el asunto de la referencia se satisfacen los presupuestos para la configuración de un conflicto entre jurisdicciones:

 

 

El fuero penal militar y la competencia de la Justicia Penal Militar y Policial

 

29. El artículo 221 de la Constitución dispone que los delitos perpetrados por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y que se relacionen con este, serán conocidos por las cortes marciales o tribunales militares conforme al Código Penal Militar. La Corte ha reconocido la constitucionalidad del fuero penal militar, aunque su configuración y campo de acción son absolutamente excepcionales y restringidos^[28]. Por lo tanto, esta Corporación ha insistido en la necesidad de conceptualizar los elementos indispensables de su configuración para diferenciar entre los actos que ejecuta el miembro de la Fuerza Pública en ejercicio de las actividades propias de su cargo y aquellos que son llevados a cabo como cualquier persona dotada de capacidad de actuar delictivamente^[29].

 

30. En tal sentido, la Corte ha sostenido que ante la jurisdicción penal militar solo son justiciables los miembros de las fuerzas militares y de policía en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan relación con el servicio. Es decir, su configuración requiere de un elemento (i) subjetivo, ser miembro de la Fuerza Pública en servicio activo y; (ii) funcional, que el delito cometido tenga relación con el mismo servicio^[30].

 

31. Así las cosas, el elemento funcional hace que el fuero penal militar esté circunscrito exclusivamente a misiones institucionales de las fuerzas militares y de policía establecidas legal y constitucionalmente, así como a las órdenes “dictadas con estricta sujeción”^[31] a los propósitos previstos en el ordenamiento jurídico, siempre que “respondan precisamente al cumplimiento de los fines superiores asignados a esas instituciones armadas”^[32]. Por tal razón, aun cuando en la comisión del ilícito los agentes de la Fuerza Pública utilicen elementos usados en tareas institucionales^[33], si la actividad se encuentra desarticulada de una función legítimamente considerada, el resultado punible, producto de esa conducta, no será un delito de competencia de la jurisdicción penal militar, sino que tendrá carácter común y será conocida por las autoridades ordinarias^[34].

 

32. La Sala ha reiterado que cuando deba resolverse un conflicto de jurisdicción entre la justicia ordinaria y la penal militar, debe (i) analizarse el contexto fáctico en el que se cometió el acto delictivo y (ii) contrastar la conducta efectivamente desplegada y la operación o el acto propio del servicio. Si del material probatorio no se generan dudas acerca de la concurrencia de los elementos subjetivo y funcional (fuero penal militar), el proceso deberá ser asignado a la jurisdicción penal militar^[35]. Contrario a ello, cuando se advierta que el agente se apartó o rompió con el servicio que le correspondía prestar y adoptó un tipo de comportamiento radicalmente distinto al jurídicamente esperado, el conocimiento de la causa penal tendrá que estar en cabeza de la justicia ordinaria^[36].

 

33. En esa misma línea, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha expuesto que el nexo entre el delito y la actividad propia del servicio debe darse dentro de la realización de una tarea íntimamente relacionada con las funciones de la fuerza pública y si tal vínculo estrecho no existe o persisten dudas sobre su configuración, el juzgamiento corresponderá a la justicia ordinaria^[37]. Por ende, para que el asunto sea de conocimiento de la jurisdicción penal militar es imprescindible que el agente de la fuerza pública haya iniciado una actuación legítima, propia de sus funciones que no puede ser reprochable, pero que en el curso de la actuación se cuestiona por desviarla o extralimitarse, constituyéndose en objeto de investigación penal, pero siempre en el entendido de que estos procederes tenían un vínculo, con la tarea propia del servicio^[38].

 

34. Finalmente, cabe indicar que la jurisprudencia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura reconoció que la configuración del fuero penal militar era indispensable constatar que las conductas delictivas cometidas por los miembros de la fuerza pública tuviesen una estrecha y próxima relación con el servicio, análisis que no podía perder de vista el carácter excepcional y restringido de esta institución^[39].

 

Caso concreto

 

35. Como se indicó en los antecedentes de esta providencia, las autoridades involucradas plantearon su decisión de conocer la investigación adelantada por el homicidio del señor Carlos Yimmy Miranda Yagary. Para definir la autoridad que debe continuar con el trámite y juzgamiento del caso, la Sala procede a examinar los factores requeridos para la configuración del fuero penal militar.

 

36. Elemento subjetivo. En el proceso penal constan elementos materiales probatorios^[40] que certifican que los uniformados Germán Andrés Marín Corchuelo, Antonio Samir López Ramos, Bayrón Casas Venegas, Rosemberg Díaz Vera, Héctor Mario Torres González, Dumar Tique Briñez, Jefferson Quiñonez Vida, Gerson Orlando Meneses, Erson Ramírez Correa, Edwin Mauricio Pascuas González, Francisco Javier Téllez Hernández, Mauricio Artunduaga Carabali, Winder Villareal de Armas, Juan David Acosta Martínez y Leonar Lugo Ortiz participaron en el enfrentamiento armado ocurrido en la vereda Las Malvinas del municipio de La Macarena, Meta el 9 de junio de 2019, el cual terminó con el fallecimiento del señor Carlos Yimmy Miranda Yagary. Todos los militares mencionados pertenecían a la Compañía Dinamarca del Primer Pelotón del Batallón de Operaciones Terrestres N.° 3 del Ejército Nacional y se encontraban desarrollando la “Operación Militar Ofensiva Jordán” con el objetivo de “capturar al cabecilla ‘alias Boyaco’ de la estructura criminal Grupo Armado Organizado Residual GAOR-E-40”, así como a su acompañante “alias Dañamotos”[41], de manera que para el momento de los hechos ostentaban la calidad de servidores públicos en servicio activo. En consecuencia, se acredita el elemento subjetivo^[42].

 

37. Elemento funcional. Para la Sala, el análisis que se efectuará a continuación tiene como única finalidad la determinación del cumplimiento del referido presupuesto para establecer la procedencia del fuero penal militar. De ninguna manera se pretende adelantar un juicio de valor sobre la responsabilidad de los sujetos que participaron en los hechos porque ello le corresponde, exclusivamente, a la jurisdicción a la que se le asigne el conocimiento de este asunto.

 

38. De acuerdo con el material probatorio recaudado, la Corte considera que existen dudas sobre la relación directa, próxima y evidente de la conducta investigada con el servicio prestado^[43]. En consecuencia, no es posible tener por acreditado el factor funcional del fuero penal militar.

 

39. Las dudas en relación con el supuesto combate. Como lo destacó la procuraduría y la fiscalía, de las pruebas que constan en el expediente no es posible concluir con total certeza que se hubiera llevado a cabo un enfrentamiento armado entre la Unidad Dinamarca N.º 1 del Batallón de Operaciones Terrestres N.º 3 del Ejército Nacional y las personas que se encontraban en la fonda, o con el señor Carlos Yimmy Miranda Yagary:

 

40. En primer lugar, las declaraciones rendidas por los testigos[44] de los hechos dan cuenta de que, al parecer, si bien el 9 de junio de 2019 se presentaron disparos en la zona, estos provinieron de los uniformados, no de las personas que se encontraban en la gallera, incluido el señor Miranda Yagary. En efecto, la señora Marcela Yate García, propietaria del establecimiento Fonda Las Malvinas, afirmó ante la Fiscalía General de la Nación:

 

“Preguntado. ¿Durante la presencia de esas personas en este local, vio gente armada? Contestó. Yo no vi a nadie armado. Un viejito de sombrero tenía un machete y me lo dio a guardar […]. Preguntado. ¿Observó que los concurrentes a la gallera o algún civil disparara contra la tropa? Contestó. En ningún momento yo miré que alguien disparara contra la tropa. Preguntado. ¿Vio usted si alguien de la fiesta que disparara desde acá a la tropa? Contestó: no, nadie de acá disparó a nadie […]. Preguntado. ¿Por qué motivo el Ejército disparó? Contestó. No tengo idea, no sabría decirle por qué ellos llegaron así [,] de esa manera”[45].

 

41. En sentido similar, el señor Everney Sarría González (residente en la vivienda aledaña a la fonda), sostuvo que solo observó disparos de los uniformados, no de los civiles[46]. Estos últimos salieron de la fonda buscando refugio. Explicó que el 10 de junio de 2019, los soldados realizaron un allanamiento en su morada porque presuntamente él guardaba armamento, sin embargo, “no encontraron nada”[47]. Asimismo, respecto de la víctima, mencionó que, antes de los disparos, el señor Miranda Yagary se encontraba en la gallera con algunos de sus amigos pertenecientes a diferentes veredas colindantes al sector. Este testigo además afirmó que, tras la muerte, miembros del Ejército movieron desde la carretera hasta “el cerco” la motocicleta en la que se movilizó Miranda Yagary.

 

42. Por su parte, el señor José Clemente Torres Huertas, quien el día de los hechos se desempeñó como mesero en la fonda[48], señaló que en el establecimiento no hizo, presencia ningún sujeto que portara armas de fuego y que no escuchó mencionar ni tuvo conocimiento de que en el evento se encontrara alias “Boyaco” o alias “Dañamotos”. Sostuvo que no observó que alguna persona disparara a los uniformados y que solo se escuchaba “plomo [,] pero del Ejército”[49]. Relató que el señor Miranda Yagary, quien se encontraba en un alto estado de alicoramiento, no tenías armas y que, entre otros, salió huyendo del lugar en su motocicleta cuando el Ejército empezó a disparar. Explicó que, tras poner en marcha el vehículo “se le lanzó un sujeto y se le montó como parrillero”, pero que este individuo tampoco portaba armas. Adicionó que:

 

“Camelia dice que vio a una persona de parrillero en la moto […] que se cayeron en la vía y se pasaron al potrero y estando ahí Rambo [Miranda Yagary] se cae de la borrachera y que al pararse recibe rafagazos [sic] y cae arrodillado y luego que se acercan los soldados y lo matan. Y que el otro había arrancado a correr. Ahí si no se sabe si lo cogieron, lo mataron, o qué [,] porque el Ejército salió tras él”.

 

43. Finalmente, el señor Raúl Bermúdez Díaz refirió que: “se escuchó la balacera […] y ahí miramos y venía una moto y se aventaron dos de la moto, uno salió corriendo y el otro también iba a correr y ahí lo rafaguiaron [sic] y ahí fue donde cae el muchacho que luego murió”[50].

 

44. Las anteriores versiones permiten observar prima facie que concurre duda en general frente a la existencia del combate derivado de los disparos provenientes de la fonda. De hecho, a pesar de la búsqueda de los uniformados, no se encontraron armas de fuego en la zona. En la misma línea, existe duda de cara a la circunstancia de que el pasajero de la motocicleta presuntamente estaba armado y disparó a los soldados ocasionando un enfrentamiento. Adicionalmente, las declaraciones introducen discusión en torno a otros elementos del relato de los implicados, tales como que a la gallera asistieron alias Boyaco y alias Dañamotos, que los sujetos presentes en el evento fueron los que iniciaron los disparos contra los uniformados en cuanto se percataron de su presencia, lo que habría ocasionado la respuesta armada del Ejército y que la escena de los hechos no tuvo variaciones (párrafo 3).

 

45. En segundo lugar, parece no haber claridad respecto a las posiciones de combate de los uniformados que posiblemente ocasionaron las heridas de muerte. Los soldados de la segunda escuadra que -según se indicó- respondieron al fuego del pasajero de la motocicleta, se encontraban localizados de frente al vehículo[51]. No obstante, en el informe de diagramación de trayectorias de los disparos se determinó que de los siete impactos de bala que recibió el señor Miranda Yagary, tres presentaron una trayectoria postero-anterior. Asimismo, tres ingresaron por la parte inferior del cuerpo. Finalmente, las bocas de fuego de las armas estaban en un nivel ligeramente superior respecto del sujeto fallecido[52]. Estos hallazgos en principio no corresponden con las versiones de los uniformados de la segunda escuadra que posiblemente se encontraban de frente y en el mismo nivel de la motocicleta. Por el contrario, preliminarmente podría coincidir más con el relato que afirmó que algunos de los disparos se realizaron cuando la víctima estaba arrodillada.

 

46. En tercer lugar, de acuerdo con lo indicado por la fiscalía, tras la interceptación de las comunicaciones de algunos de los uniformados implicados en los hechos, se habrían recopilado versiones que difieren del combate. En particular, la autoridad citó la siguiente transcripción: claro, no ve que yo fui el que lo tendí, porque el man iba en una moto, eso está en investigación, ya fuimos a la primera audiencia, pero eso ya todo sale bien… Yo le pegué los primeros tiros, el man quedó ahí, pero el man quedó vivo, y yo le dije al otro chino, ese man no puede quedar vivo y el otro chino le pegó el otro tiro y ya”.

 

47. Las dudas en relación con la calidad del occiso. En el expediente se observan algunas afirmaciones de los militares que indican que el señor Miranda Yagary tendría vínculos con las disidencias de las FARC que operaba en la zona del presunto enfrentamiento[53]. Sin embargo, igualmente se aprecian algunos elementos que permiten considerar que para el momento de los hechos el occiso no se dedicaba a actividades criminales.

 

48. Así, el uniformado que realizó la diligencia de inspección e identificación del cadáver afirmó que no tenía conocimiento previo de qué la víctima tuviera nexos con los grupos criminales identificados en el sector[54]. Adicionalmente, en sus declaraciones juramentadas, el padre y el hermano del señor Miranda Yagary coincidieron en que este desde el año 2016, tras su reinserción a la sociedad civil, este se dedicaba a las labores del campo en una finca familiar. En sentido similar, los señores José Clemente Torres Huertas y Everney Sarría González, explicaron que conocían al occiso porque realizaba labores de agricultura y que en el bazar se encontraba acompañado de algunos residentes de veredas cercanas (no con alias Boyaco o alias Dañamotos). Asimismo, precisaron que incluso ayudó al señor Torres Huertas en su función de mesero y en general departió de forma tranquila[55].

 

49. En definitiva, la información disponible en el expediente no permite extraer con certeza la manera en la que se desarrollaron las actuaciones de los agentes en servicio. Por tanto, existen dudas acerca de que el homicidio del señor Carlas Yimmy Miranda Yagary hubiera estado directamente relacionado con el cumplimiento de las funciones constitucionales y legales de la fuerza pública.

 

50. La Sala reitera que la duda al analizar el factor funcional del fuero penal militar no se resuelve a favor de esa jurisdicción. Esta es excepcional y restrictiva, de manera que solo se activa ante el cumplimiento estricto de los elementos subjetivo y funcional^[56]. Como se reseñó en la parte motiva de esta providencia, en caso de duda sobre el nexo entre la conducta punible imputada y el acto propio del servicio, el asunto debe ser tramitado por la jurisdicción ordinaria penal.

 

51. En consecuencia, la Sala le asignará el conocimiento de las diligencias a la jurisdicción ordinaria, representada por Fiscalía Primera delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, de la Unidad Especial de Investigación para el Desmantelamiento de Organizaciones Criminales, para que continúe con las respectivas pesquisas y les comunique la presente decisión al Juzgado 67 de Instrucción Penal Militar y a los demás interesados.

 

52. Regla de decisión^[57]. Ante dudas sobre el vínculo directo del delito con el servicio, requisito que la Constitución exige para que tenga aplicación el fuero penal militar, resulta imperativa la aplicación de la regla general de competencia de la jurisdicción ordinaria, porque el fuero penal militar consagrado en el art. 221 superior solo procede excepcionalmente cuando haya certeza sobre los elementos que lo constituyen.

 

III.           DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

RESUELVE

 

Primero. DIRIMIR el conflicto de jurisdicciones presentado entre el Juzgado 67 de Instrucción Penal Militar y la Fiscalía Primera delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, de la Unidad Especial de Investigación para el Desmantelamiento de Organizaciones Criminales y DECLARAR que corresponde a la jurisdicción ordinaria, representada por la Fiscalía Primera delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, conocer del proceso penal adelantado por el homicidio del señor Carlos Yimmy Miranda Yagary.

 

Segundo. REMITIR el expediente CJU-4728 a la Fiscalía Primera delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, de la Unidad Especial de Investigación para el Desmantelamiento de Organizaciones Criminales, para lo de su competencia y para que comunique la presente decisión al Juzgado 67 de Instrucción Penal Militar y a los sujetos procesales dentro del asunto.

 

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

 

 

DIANA FAJARDO RIVERA

Presidenta

Ausente con comisión

 

 

 

NATALIA ÁNGEL CABO

Magistrada

Ausente con permiso

 

 

 

JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ

Magistrado

 

 

 

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Magistrado

 

 

 

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

 

 

 

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Magistrada

 

 

 

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

 

 

 

MIGUEL POLO ROSERO

Magistrado (E)

 

 

 

 

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

 

 

 

ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ

Secretaria General

 

 

 

 

 

 

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