Sentencia A. 2922/23

 

 

TEMAS-SUBTEMAS

 

Auto A-2922/23

 

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA-Procesos en los cuales, según las pautas de ponderación, los factores de competencia de la Jurisdicción Especial Indígena no se satisfacen

 

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA PLENA

 

AUTO 2922 DE 2023

 

Referencia: expediente CJU-4781

 

Conflicto de jurisdicciones entre el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de S (P) y el Cabildo Mayor Indígena I de S (P).

 

Magistrado sustanciador:

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

 

Bogotá D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil veintitrés (2023)

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales, en particular, la prevista por el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, profiere el siguiente

                                                                                 

AUTO

 

En la medida que la Sala estudia la situación de unos niños en el momento que ocurrieron los hechos investigados, para proteger su identidad y sus datos personales, suprimirá su nombre real de la presente providencia y de toda futura publicación de esta, así como cualquier otro dato o información que permita individualizarlas. En consecuencia, la Sala sustituirá los nombres de las personas e instituciones involucradas por sus iniciales, que se escribirán en cursivas^[1].

 

I. ANTECEDENTES[2]

 

1. El 14 de septiembre de 2021, se instauró denuncia en contra de los menores de edad Jhon FJCH y OAQCH^[3] por la presunta comisión del delito de acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir^[4] agravado^[5]. Como fundamento de la denuncia se afirmó que el 29 de junio de 2021, en horas de la madrugada, la menor DPPA se encontraba saliendo de una fiesta en la vereda QP en alto estado de embriaguez y le pidió a los menores de edad implicados que la acompañaran a “dar una vuelta”. Los jóvenes al parecer se trasladaron junto a la menor de edad hasta la vía entre las veredas de M y SA del municipio de S y presuntamente realizaron diversos tocamientos sexuales en contra de la voluntad de la víctima, por lo que esta se cayó de la motocicleta en la que se transportaban y perdió el conocimiento como consecuencia de su estado de alicoramiento. Posteriormente, el cuadrante de la Policía Nacional de la zona y el gobernador indígena trasladaron a la joven al hospital para que le hicieran los respectivos exámenes médicos^[6].

 

2. El 21 de julio de 2022, ante el Juzgado Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de S (P), se llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación en contra de los jóvenes FJCH y OAQCH, dentro del referido proceso penal. En esa oportunidad, se les imputó el delito de “ACCESO CARNAL O ACTO SEXUAL ABUSIVOS CON INCAPAZ DE RESISTIR”^[7]. Los menores de edad no aceptaron los cargos^[8].

 

3. El 30 de noviembre de 2022, se citó a audiencia de acusación ante el Juzgado Promiscuo Municipal de S (P). En dicha diligencia el representante de la víctima puso de presente que la autoridad judicial carecía de competencia para conocer de la acusación presentada por la Fiscalía 53 Seccional, pues esta fiscalía es delegada del ente acusador ante los jueces del circuito y no ante los jueces municipales. Por lo anterior, mediante oficio del 30 de noviembre de 2022, se remitió el expediente al Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito con Funciones de Conocimiento de S (P).

 

4. El 9 de enero de 2023, el taita gobernador del Cabildo Mayor Indígena I de S presentó solicitud de traslado de las diligencias. Como fundamento, informó que ya se adelanta investigación ante la autoridad indígena con el fin de esclarecer la responsabilidad de los hechos ocurridos^[9]. Además, aseguró que los dos imputados, la víctima y la familia de ambas partes hacen parte de la comunidad indígena. Por lo tanto, en virtud de la Ley 89 de 1980 y el artículo 246 de la Constitución Política, además del principio de non bis in idem, señaló que “la Justicia Especial Indígena, es la competente para iniciar, instruir y sentenciar a los sujetos pertenecientes a dicha etnia”^[10].

 

5. El 12 de enero de 2023, en la audiencia de formulación de acusación, el juez Promiscuo de Familia del Circuito de S (P) corrió traslado de la petición del cabildo. La Fiscalía y el representante de víctimas se opusieron a esta petición, mientras la defensa solicitó que se accediera a la solicitud. Luego, el juez consideró que no podía aceptar la solicitud de traslado sin antes remitir el asunto a la Corte Constitucional para que dirima el conflicto de competencia. Argumentó que “no tiene ningún interés o derecho de abrogarse el conocimiento del asunto en particular, hay dos posiciones claramente señaladas […], la de la señora fiscal y el defensor de víctimas [sic] que me convocan a decir que estamos ante un conflicto de jurisdicciones y el mismo debe ser dirimido por la Corte Constitucional […] en principio yo no tendría ningún deseo de entrar en discreciones respecto al asunto, inclusive yo soy partidario de que, para que no desaparezcan las comunidades se les otorgue la autonomía en la administración de justicia […] pero ante la situación que se nos presenta necesariamente vamos a tener que consultar la decisión”^[11]. En consecuencia, (i) rechazó la solicitud de traslado y (ii) ordenó remitir el proceso a la Corte Constitucional^[12].

 

6. El 16 de enero de 2023^[13], el asunto fue remitido a la Corte Constitucional con fundamento en el artículo 241.11 de la Constitución Políticas. El 20 de febrero siguiente, fue asignado a la magistrada Paola Andrea Meneses Mosquera.

 

7. Mediante Auto 399 de 2023, la Corte Constitucional se declaró inhibida para conocer del presente asunto, al constatar que no se cumplía con el presupuesto subjetivo de un conflicto entre jurisdicciones, dado que no existía una controversia entre las dos autoridades judiciales involucradas. Consideró que el juez Promiscuo de Familia del Circuito de S (P) no reclamó para sí o negó su competencia frente al caso en cuestión, como sí lo hizo el gobernador del Cabildo Mayor Indígena I de S. Por lo anterior, remitió el expediente al Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de S para que, realizara el análisis minucioso sobre la competencia de la jurisdicción ordinaria penal o la jurisdicción especial indígena en el asunto, de conformidad con los criterios fijados por la Corte Constitucional.

 

8. En cumplimiento de la orden proferida por la Corte Constitucional, el juez Promiscuo de Familia del Circuito de S, mediante Auto del 27 de junio de 2023 dispuso reanudar el trámite del presente asunto y fijó el 13 de julio del corriente año como fecha para continuar con la audiencia de formulación de acusación.

 

9. En la diligencia programada para el 13 de julio de 2023 se comunicó que el abogado adscrito al sistema Nacional de Defensoría Pública, defensor de los menores de edad implicados, manifestó vía telefónica que había sustituido el poder por medio del cual venía ejerciendo la representación de los presuntos infractores. Dado que por parte de la Coordinación de la Defensoría, aún no se había oficializado dentro del proceso, a quién le había sido asignada esta defensa, se resolvió aplazar la audiencia. En Auto del 5 de septiembre del año en curso se programó para el 13 de septiembre siguiente como fecha para continuar con la audiencia mencionada la cual se aplazó por petición del nuevo defensor de los adolescentes. En proveído del 12 de septiembre se determinó como el 27 de septiembre de esta anualidad como nueva fecha.

 

10. El 27 de septiembre de 2023 durante la audiencia de formulación de acusación, se concedió a las partes intervinientes el uso de la palabra.

 

10.1. El taita gobernador del Cabildo Indígena Inga de Santiago, señor MTM señaló que la autoridad tradicional del cabildo ya venía tramitando el asunto y se habían adelantado gestiones (no especificó cuáles) conforme a sus usos y costumbres. Por lo anterior, reiteró la solicitud de remisión del presente trámite a efecto de seguir con el proceso.

 

10.2. El juez Promiscuo de Familia del Circuito de S con fundamento en el artículo 44 de la Constitución Política, el artículo 37 de la Convención sobre los Derechos del Niño, la Ley 1098 de 2006 -Código de la Infancia y Adolescencia- Libro Segundo, Capítulos Primero y Segundo consideró que la competencia para seguir conociendo del asunto es de la jurisdicción ordinaria penal. Señaló que esta última normatividad para los asuntos penales en que pueden verse involucrados los adolescentes establece el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes y los procedimientos cuando son víctimas. Destacó que el artículo 166 de dicho código asigna la competencia a los jueces Promiscuos de Familia del Circuito. Así las cosas, recalcó que está determinado quiénes son los jueces competentes teniendo en cuenta el factor territorial. En el caso particular, dijo que el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de S tiene competencia en el círculo de S donde residen los presuntos infractores y la víctima menor de edad.  Concluyó que ese despacho judicial debe seguir manteniendo la competencia que ha tenido la jurisdicción ordinaria, pues este asunto estuvo ventilado ante un juez de Control de Garantías y, posteriormente, la Fiscalía vino a conocer del mismo. 

 

En consecuencia resolvió: rechazar la petición de traslado del asunto referenciado al Cabildo Mayor Indígena I de S, reclamar para el juzgado la jurisdicción y competencia para seguir conociendo del proceso y remitir el expediente a la Corte Constitucional para que dirima el conflicto.

 

10.3. El defensor de los adolescentes imputados señaló que el gobernador realizó la petición de traslado del proceso a la jurisdicción especial indígena en virtud de lo dispuesto en el artículo 246 de la Constitución Política y ejerció su función jurisdiccional dentro de su territorio de acuerdo con el artículo 156 del Código de la Infancia y Adolescencia y los tratados internacionales ratificados por Colombia sobre la materia. En su criterio, el asunto debe ser investigado y sancionado por la comunidad indígena conforme a sus usos y costumbres. Le solicitó a esta Corporación que tenga en cuenta la petición realizada bajo el principio de legalidad.

 

10.4. El juez Promiscuo de Familia del Circuito de S, intervino nuevamente y señaló que desde el punto de vista orgánico la comunidad indígena no cuenta con una estructura que permita el juzgamiento con todas las formalidades legales que sí las tiene la jurisdicción ordinaria. Dijo que es esta Corporación la que debe examinar este aspecto. Reiteró que a su juicio, la comunidad carece de suficiencia estructural u orgánica que le permita actuar de manera oportuna y adecuada. Lo anterior, sin que se desconozca la autonomía del Cabildo Mayor Indígena I de S y lo dispuesto en el artículo 156 del Código de la Infancia y Adolescencia.

 

10.5. La defensora de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar señaló que el hecho de que el gobernador del cabildo indígena haya manifestado que ya han realizado unas acciones, que tienen un avance dentro del proceso respecto del mismo acontecer fáctico que se está tratando dentro de este trámite, conforme al principio de la prohibición de la doble incriminación, no podrían dos autoridades actuar sobre lo mismo. De ahí que, la Corte debe valorar los elementos jurisprudenciales sobre la materia y los avances que la comunidad indígena ha adelantado en el asunto.

 

10.6. El juez interpeló para decir que no han precisado qué acciones han sido adelantadas. Dijo que tiene conocimiento que los jóvenes estuvieron unos días bajo la vigilancia del Cabildo y se hicieron unas compensaciones. Le pidió al gobernador indígena que si a bien lo tiene, proceda en la audiencia a hacer las precisiones o lo haga mediante un escrito dirigido a la Corte Constitucional.

 

10.7. El defensor de las víctimas aclaró que en esta oportunidad se trata de la continuación de una diligencia que se inició en los primeros meses del año y que por decisión de la Corte Constitucional se requirió el pronunciamiento de la jurisdicción ordinaria sobre el conflicto de jurisdicciones. Adujo que difiere de lo manifestado por la defensora de Familia y pidió se evalúe si las actuaciones señaladas, se realizaron después del conflicto mencionado, situación que generaría, en su criterio, discusión. Recalcó que debe tenerse en cuenta que las víctimas recurrieron en primera medida ante la jurisdicción ordinaria y no a la jurisdicción especial indígena. Advirtió que las víctimas no desean que esa jurisdicción conozca el asunto. Destacó que lo dieron a conocer a la Fiscalía porque requieren que un ente con mayor objetividad y pertinencia esclarezca el caso.

 

10.8 El taita gobernador intervino nuevamente y señaló que han tenido algunas experiencias desde el 2008. Dijo que en un caso, la Fiscalía venía conociendo de una denuncia y contaba con un avance y el cabildo solicitó que el proceso fuera trasladado y allí se tramitó. Aclaró que como autoridad indígena considera que los delitos son delitos y en ese sentido no hay dudas para hacer justicia. Cuando estos se presentan siguen una investigación, revisan la Fiscalía en qué ha avanzado y si se comprueba que hay un delito de acuerdo al ejercicio de su autoridad y la justicia propia, se sentencia y no hay beneficio alguno. Si se determina seis años de sanción, son seis años.

 

Destacó que en este caso hay un proceso que se adelantó desde julio de 2021 conforme a la justicia propia, pero se dieron cuenta que la familia de la niña afectada había acudido a la Fiscalía. Por ello, solicitan que el asunto sea trasladado. Sostuvo que con la sabiduría de sus mayores, de los taitas exgobernadores, la sabiduría espiritual, la ley divina y la ley natural han puesto orden cuando se han cometido delitos y han acudido al Inpec San Isidro y Silvia. Señaló que no van en contra de la Constitución, pero sí tienen experiencias, no por escrito sino conforme a sus usos y costumbres, cuentan con herramientas y tienen la potestad y han buscado la articulación entre la justicia propia y la ordinaria. Dichas situaciones han sido manejadas desde la prevención y se brinda seguridad a las partes. Concluyó que así sean delitos graves tienen todo el derecho de prevenir, de proteger, pero también de juzgar, reiteró su disposición de seguir alimentando la justicia propia y resaltó la seriedad y la responsabilidad frente a la misma. Finalmente, recalcó que en una anterior oportunidad la Corte les remitió un asunto de un ex taita gobernador.

 

11. El 29 de septiembre de 2023, el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de S, mediante correo electrónico, remitió el proceso de la referencia a la Corte Constitucional. Finalmente fue repartido al magistrado sustanciador el 3 de octubre del citado año.

 

II.      CONSIDERACIONES

 

Competencia

 

12. La Corte Constitucional es competente para resolver los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, de conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución, modificado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015.

 

Presupuestos para la configuración de un conflicto entre jurisdicciones

 

13. Esta Corporación ha señalado que los conflictos de competencia entre autoridades de distintas jurisdicciones ocurren cuando dos o más autoridades encargadas de administrar justicia y que pertenecen a diferentes jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso. Los conflictos de competencia pueden ser negativos en caso de que las autoridades colisionadas rechacen ser competentes para tramitar el proceso; o positivos, cuando las autoridades en disputa consideren que son competentes para instruirlo.

 

14. Igualmente, la Corte considera que los conflictos de competencia entre distintas jurisdicciones solo se estructuran si se demuestra la existencia de tres elementos: el subjetivo, el objetivo y el normativo. En primer lugar, el elemento subjetivo se cumple si la controversia es provocada por dos o más autoridades que administran justicia y que pertenecen a diferentes jurisdicciones. Por otro lado, el presupuesto objetivo se acredita si la disputa por la competencia trata sobre una causa judicial particular y en curso. Finalmente, el presupuesto normativo se cumple si las autoridades manifiestan expresamente las razones jurídicas para plantear la discusión sobre la competencia.

 

Competencia de la Jurisdicción Especial Indígena y el fuero especial indígena

 

15. La Jurisdicción Especial Indígena como concepto que agrupa a las distintas autoridades e instituciones encargadas de administrar justicia en las comunidades indígenas tiene soporte en las disposiciones de los artículos 7 y 246 de la Constitución Política. Específicamente, el primer artículo reconoce a Colombia como un país diverso étnica y culturalmente. El segundo articula ese reconocimiento y consagra la facultad que tienen las comunidades indígenas para ejercer funciones jurisdiccionales en su propio territorio, con base en los usos y costumbres propios.

 

16. En ese sentido, la Corte Constitucional ha considerado que las personas que pertenecen a las comunidades indígenas tienen una garantía especial, denominada fuero indígena, que consiste en el derecho a ser juzgado por sus propias autoridades, siguiendo normas compatibles con su forma de vida. A partir de esa consideración, la Corte ha presentado los diferentes elementos que estructuran el fuero indígena, ha establecido los presupuestos de activación de la justicia indígena y ha dictado pautas interpretativas sobre esas nociones, con el fin de establecer en qué oportunidades opera la competencia de la Jurisdicción Especial Indígena.

 

17. Siguiendo los pronunciamientos previos de esta Corporación , el fuero especial indígena está compuesto por dos elementos: personal y territorial; sumados a estos, existen dos elementos que activan la competencia de la Jurisdicción Indígena: objetivo e institucional. El elemento personal se configura si la persona procesada por cometer presuntamente una conducta reprochable pertenece a una comunidad indígena. Esa calidad se debe demostrar dando prevalencia a las costumbres y los mecanismos establecidos por las comunidades indígenas, sin utilizar irreflexivamente herramientas que pueden ser ajenas para estas comunidades, como los censos de población.

 

18. El elemento territorial se acredita en los casos donde los hechos investigados sucedieron en el territorio de la comunidad indígena, entendiendo territorio como el lugar donde la colectividad se desenvuelve culturalmente. De forma excepcional, ese elemento puede tener un efecto expansivo en casos donde la conducta investigada ocurre por fuera de los límites físicos del espacio que comparte la comunidad, pero que puede ser remitida al espacio vital de la comunidad por razones culturales. Por otro lado, el elemento objetivo se refiere a la naturaleza del bien jurídico presuntamente afectado con la conducta, a su titularidad y a la importancia que tiene en la comunidad indígena y en la sociedad mayoritaria.

 

19. La Corte ha propuesto distintas subreglas de aplicación del elemento objetivo dependiendo de la naturaleza del bien jurídico y de la afectación que su vulneración genere en la cultura mayoritaria o la comunidad indígena. Igualmente, ha determinado que en los casos donde la conducta estudiada sea de especial nocividad para la cultura mayoritaria se debe realizar un análisis más estricto del elemento institucional.

 

20. Finalmente, el elemento institucional se acredita con la verificación de un sistema de derecho propio que exhiba una capacidad mínima de coerción y de una noción genérica de nocividad por parte de los organismos tradicionales que administran justicia en la comunidad. De acuerdo con el precedente de esta Corporación , este elemento de activación de la competencia de la Jurisdicción Especial Indígena tiene como fin garantizar el debido proceso del inculpado, la autonomía de los pueblos indígenas y los derechos de la víctima, como a la verdad, justicia y la reparación.

 

21. En todo caso, la Corte no considera que la falta de acreditación de algún elemento descarta automáticamente la existencia de la Jurisdicción Especial Indígena, según los postulados del precedente aplicable. Por el contrario, estima que esta debe ser determinada a través de un análisis ponderado y razonable de todos sus elementos, con el fin de encontrar la solución que más armonice la autonomía de los pueblos indígenas, los derechos de las víctimas y el debido proceso de la persona inculpada.

 

III.    CASO CONCRETO

 

En el caso examinado se configuró un conflicto de competencia entre jurisdicciones

 

22. La Sala estima que el presupuesto subjetivo se cumple porque existe una tensión entre dos autoridades judiciales de diferentes jurisdicciones. Por un lado, el Cabildo Mayor Indígena I de S que compone la Jurisdicción Especial Indígena. Por el otro, el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de S que integra la Jurisdicción Ordinaria.

 

23. La Sala también establece que el presupuesto objetivo se satisface, pues se acreditó que la controversia sobre la competencia recae sobre una causa judicial particular que está en curso. Concretamente, sobre el proceso penal promovido contra los menores de edad FJCH y OAQCH por el delito de acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir agravado.

 

 24. Por último, verifica que se cumple el presupuesto normativo porque las autoridades judiciales emplearon fundamentos jurídicos para justificar la decisión de reclamar la competencia sobre el caso, los cuales fueron reseñados en los párrafos 4 y 10 de esta providencia.

 

Caso concreto

 

25. En este caso existe una disputa sobre la competencia para tramitar el proceso penal adelantado contra los menores de edad FJCH y OAQCH por el delito de acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir agravado. Teniendo en cuenta que la activación de la competencia de la Jurisdicción Especial Indígena requiere un análisis ponderado de los cuatro elementos establecidos por la jurisprudencia constitucional, la Corte debe verificar si en este asunto se acreditan esos componentes -personal, territorial, institucional y objetivo- para tomar una decisión sobre la colisión.

 

26. Resulta pertinente señalar por las circunstancias particulares del caso, que el artículo 156 del Código de Infancia y Adolescencia dispone que “los adolescentes pertenecientes a las comunidades indígenas serán juzgados según las normas y procedimientos de sus propias comunidades conforme a la legislación especial indígena consagrada en el artículo 246 de la Constitución Política”. Dicha disposición se acompasa con el mandato constitucional del artículo 246 de la Constitución. Frente al particular, el Auto 311 del 2022 enfatizó “el artículo 156 del Código de Infancia y Adolescencia no consagra un derecho absoluto en cabeza de los adolescentes indígenas ni una regla de competencia de aplicación inmediata en favor de la JEI. En su lugar, reitera el fuero de los miembros de las comunidades indígenas y la facultad de las autoridades indígenas para administrar justicia. Bajo ese contexto, no es posible concluir que, en todos los casos, los adolescentes indígenas presuntos infractores deban ser juzgados por las autoridades propias de su comunidad, sino que, en cada caso, debe efectuarse el análisis ponderado y conjunto de los factores del fuero indígena (subjetivo y territorial) y de la competencia de la JEI (objetivo e institucional) tal y como lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional en la materia.”^[14] (Subraya por fuera de texto)^[15].

 

Constatación de los factores determinantes de la jurisdicción especial indígena

 

27. Factor personal[16]. El factor personal exige que el juez verifique “la pertenencia del acusado de un hecho punible (…) a una comunidad indígena”^[17]. En relación con la demostración de la pertenencia a una comunidad indígena, la jurisprudencia de esta Corte ha reconocido “la primacía de los mecanismos de reconocimiento que las propias comunidades indígenas han adoptado en ejercicio de su autonomía”^[18]. En ese sentido, ha definido que deben tener mayor peso estos mecanismos adoptados por la comunidad indígena^[19], así como “debe primar la realidad sobre formalidades como la inscripción en un determinado censo que puede estar desactualizado o contener errores”^[20]. De tal forma que la ausencia de inscripción en el censo no es óbice para que se reconozca la pertenencia de un individuo a la comunidad, en tanto que existen otros medios de prueba prevalentes e idóneos para acreditar esa circunstancia.

 

28. En el presente caso se cumple el factor personal. La Sala considera que está demostrada la pertenencia de los menores de edad FJCH y OAQCH. La autoridad indígena en la solicitud de traslado de las diligencias presentada el 9 de enero de 2023 sostuvo que los dos imputados y sus familias hacen parte de la comunidad indígena.

 

29. Factor territorial[21]. El factor territorial exige al juez constatar que “los hechos objeto de investigación hayan tenido ocurrencia dentro del ámbito territorial del resguardo”^[22]. La Corte Constitucional ha identificado dos criterios relevantes para examinar este factor. Primero, ha precisado que el concepto de territorio de las comunidades indígenas “es el ámbito donde se desenvuelve su cultura”^[23] y, por tanto, “trasciende la delimitación geográfica de una comunidad indígena”^[24]. Segundo, ha indicado que, en casos excepcionales, “el elemento territorial puede tener un efecto expansivo”^[25]. Esto significa que “cuando un hecho ocurre por fuera de los linderos geográficos del territorio colectivo, pero culturalmente puede ser remitido al espacio vital de la comunidad, [podría ser juzgado] por las autoridades indígenas”^[26]. Entiéndase por espacio vital el lugar donde la comunidad despliega su cultura, esto es, “sus costumbres, ritos, creencias religiosas, modos de producción, entre otros”^[27]. Para abordar este análisis, la Sala determinará (i) el lugar donde ocurrió la conducta constitutiva del delito imputado en el caso sub examine y (ii) el territorio en el que se ubica el resguardo indígena del que forma parte el imputado.

 

30. El lugar donde ocurrió la conducta sub examine. La conducta objeto de investigación es acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir agravado. Según los diferentes elementos materiales probatorios que obran en el expediente, los hechos constitutivos de la investigación penal ocurrieron en una vía entre las veredas de M y SA del municipio de S. Cabe destacar que dicha locación coincide con la ubicación geográfica del Cabildo Mayor Indígena I de S, el cual se encuentra ubicado en el citado municipio^[28], territorio del que hacen parte las citadas veredas acorde con la información obtenida en la página de la alcaldía dicho ente territorial^[29]. En consecuencia, la Sala Plena puede concluir que en el asunto de la referencia se satisface el elemento territorial.

 

31. Factor objetivo[30]. El factor objetivo supone constatar “la naturaleza y titularidad del bien jurídico tutelado”^[31]. En particular, “si se trata de un interés de la comunidad indígena, o de la sociedad mayoritaria”^[32]. La Corte Constitucional ha resaltado que “si el bien jurídico afectado o su titular pertenece, de forma exclusiva, a la comunidad indígena, el elemento objetivo sugiere la remisión del caso a la jurisdicción especial indígena”^[33]. Por el contrario, “si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece exclusivamente a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo orienta al juez a remitir el caso a la jurisdicción ordinaria”^[34].

 

32. Ahora bien, si “independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo no determina una solución específica”. En esos casos, “la decisión del juez deberá pasar por la verificación de todos los elementos del caso concreto y los demás factores tendrán mayor relevancia para definir si la competencia corresponde al sistema jurídico nacional o a las autoridades de los pueblos indígenas”^[35]. De otro lado, la Corte ha indicado que la “especial nocividad”^[36] de una conducta para la sociedad mayoritaria es un elemento relevante para examinar el factor objetivo. Así las cosas, aunque la especial nocividad no implica, per se, “la exclusión definitiva de la jurisdicción especial indígena”^[37], sí supone que el juez “debe efectuar un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad, o en una situación de desprotección para la víctima”^[38].

 

33. En relación con el factor objetivo, es preciso considerar que “[n]o es posible establecer reglas abstractas que le asignen el conocimiento de ciertos tipos penales” a la jurisdicción ordinaria o a la jurisdicción especial indígena^[39]. Si el bien jurídico afectado o su titular pertenecen de forma exclusiva a la comunidad indígena, el elemento objetivo sugiere la remisión del caso a la jurisdicción especial indígena porque “no hay conductas delictivas que solo se puedan cometer por miembros de la sociedad mayoritaria o por determinada comunidad étnica”^[40]. Así mismo, se ha de tener en cuenta que, para la acreditación de este factor, las comunidades indígenas deberán explicar su interpretación sobre la nocividad de la conducta investigada^[41].

 

34. La Sala encuentra que en el asunto que se examina no se cumple el factor objetivo. Lo anterior porque no es posible establecer que la conducta objeto del proceso penal tiene relevancia especial para el Cabildo Mayor Indígena I de S. El taita gobernador presentó, el 9 de enero de 2023, una solicitud de traslado de las diligencias en el que explicó las razones para solicitar el cambio de competencia, sin hacer alguna manifestación sobre la importancia para la comunidad de la conducta investigada que involucra menores de edad. Tampoco se refirió sobre el particular durante la audiencia de formulación de acusación realizada el 27 de septiembre de la citada anualidad.

 

35. Debe tenerse en cuenta que esta Corporación respecto de la conducta que se investiga en el presente caso ha destacado la especial importancia que reviste la integridad sexual de los menores de edad para la sociedad mayoritaria^[42], al analizar la competencia de la jurisdicción especial indígena para conocer de estos casos. Así, la Sala Plena ha resaltado el reconocimiento al interés superior del menor de edad, el cual, conforme al artículo 44 de la Constitución, comprende, entre otros: la garantía de su desarrollo integral y la preservación de las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor de edad. Como consecuencia de estas garantías, cuando un niño o una niña sea víctima de delitos sexuales, las autoridades jurisdiccionales que judicializan la correspondiente conducta deben “ser particularmente diligentes y responsables con la investigación y sanción efectiva de los culpables y restablecer plena e integralmente los derechos de niños víctimas de delitos de carácter sexual”^[43].

 

36. Igualmente, esta Corporación ha destacado que “las mujeres, debido a las situaciones de discriminación que han afrontado históricamente, son titulares de una especial protección, que fundamenta la obligación de debida diligencia en la prevención de la violencia de género. Este deber, no sólo se desprende del artículo 13 de la Constitución, sino de diversos compromisos internacionales, entre los cuales se destacan la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer –CEDAW, por sus siglas en inglés– así como de la Convención de Belém do Pará, que en sus artículos 7, 8 y 9 determina la obligación para los Estados de adoptar todas las medidas para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, con particular atención a aquellas que hacen parte de grupos discriminados o vulnerables. Igualmente, debe tenerse en cuenta que las mujeres y las niñas son el 51,2% de la población en Colombia y representan el 86% de los casos de violencia sexual”^[44].

 

37. Así las cosas, la conducta presuntamente ejecutada por los procesados es de especial nocividad para la cultura mayoritaria por sus características, aspecto que no se pudo demostrar respecto a la comunidad indígena porque las autoridades tradicionales no lo evidenciaron. Eso no excluye automáticamente la competencia de la jurisdicción especial indígena en este asunto, sino que obliga a realizar un análisis más detallado del elemento institucional para descartar que los hechos investigados queden impunes o que no se materialicen garantías efectivas a favor de la víctima, de acuerdo con las reglas fijadas por la Corte vía precedente.

 

38. Por lo anterior, a continuación, la Corte hará un análisis más detallado de la acreditación del elemento institucional.

 

39. Factor institucional[45]. Este factor –en ocasiones denominado orgánico– “se refiere a la existencia de autoridades, usos y costumbres, y procedimientos tradicionales en la comunidad, a partir de los cuales sea posible inferir: (i) cierto poder de coerción social por parte de las autoridades tradicionales y (ii) un concepto genérico de nocividad social”^[46].

 

40. Ahora bien, el análisis de este factor implica que se “demuestre la capacidad orgánica de las autoridades indígenas para judicializar y efectivamente castigar la conducta y, además, garantizar tanto el debido proceso del acusado como la protección y reparación a la víctima”[47]. En efecto, la Corte ha señalado que “el ejercicio de la facultad jurisdiccional, por parte de las comunidades indígenas, es exclusivamente potestativo”[48] de modo que cuando reclamen la competencia para conocer de un asunto les corresponde demostrar que cuentan con la capacidad institucional no solo para juzgar y sancionar conductas, sino también para garantizar los derechos de la víctima.

 

41. El taita gobernador adujo que ya han conocido casos en que la Fiscalía venía conociendo de una denuncia y contaba con un avance y el cabildo solicitó que el proceso fuera trasladado y allí se tramitó sin especificar que se trataba del mismo delito que en este caso se investiga. Destacó que en el presente asunto hay un proceso que se adelantó desde julio de 2021 conforme a la justicia propia, pero se dieron cuenta que la familia de la niña afectada había acudido a la Fiscalía. Sostuvo que con la sabiduría de sus mayores, de los taitas exgobernadores, la sabiduría espiritual, la ley divina y la ley natural han puesto orden cuando se han cometido delitos y han acudido al Inpec San Isidro y Silvia. Dijo que no van en contra de la Constitución, pero sí tienen experiencias, no por escrito sino conforme a sus usos y costumbres, cuentan con herramientas y tienen la potestad y han buscado la articulación entre la justicia propia y la ordinaria. Dichas situaciones han sido manejadas desde la prevención y se brindan seguridad a las partes. Concluyó que así sean delitos graves tienen todo el derecho de prevenir, de proteger, pero también de juzgar y reiteró su disposición de seguir alimentando la justicia propia y resaltó la seriedad y la responsabilidad frente a la misma. Finalmente, recalcó que la Corte les remitió un asunto de un ex taita gobernador, sin hacer mención que se relacionaba con la conducta punible que es objeto de investigación.

 

42. Así las cosas, la Sala no desconoce que las autoridades indígenas afirmaron tener mecanismos y procedimientos para la aplicación de justicia dentro de su comunidad. Sin embargo, esto no resulta suficiente para dar por satisfecho el factor institucional, con la rigurosidad que implica la presunta comisión del delito de acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir, por cuanto se evidencia una ausencia de mecanismos de participación y protección de los derechos de la víctima y de los presuntos infractores que son menores de edad. Como quedó dicho la apreciación de la institucionalidad es más rígida y exigente cuando se trata de asignar el conocimiento de procesos en los que se investigan delitos de especial gravedad, como lo son, entre otros, los delitos cometidos en contra de los niños, niñas y adolescentes en la medida en que debe verificarse que aquella resulte adecuada para garantizar los derechos de las víctimas, quienes son sujetos de especial protección constitucional. Conforme los documentos aportados no se observa que la comunidad cuente con un sistema de protección a la víctima y a los infractores -menores de edad-, su representación, acompañamiento y su participación en el esclarecimiento de la verdad. 

 

43. Esto no significa que la exigencia demostrativa en estos casos suponga que las autoridades indígenas acrediten que cuentan con una organización de administración de justicia, procedimientos, sanciones y mecanismos de reparación de las víctimas asimilables a los aplicados por la cultura mayoritaria. Lo anterior, porque, la valoración de la institucionalidad debe hacerse en el marco del reconocimiento de que esa sabiduría jurídica, que se manifiesta en las formas ancestrales de solución de conflictos de las comunidades indígenas, “es precisamente la que protege el pluralismo jurídico y la diversidad cultural en Colombia”^[49]. No obstante, sí se requiere un ejercicio probatorio que permita evidenciar la capacidad que tiene la comunidad para sancionar la conducta cometida, respetar el derecho al debido proceso del procesado y, en concreto, proteger los derechos de las víctimas.

 

44. En síntesis, al realizar un estudio de los cuatros factores de competencia de la jurisdicción especial indígena aplicado al caso objeto de análisis, la Sala Plena de la Corte Constitucional encontró: (i) los acusados son miembros del Cabildo Mayor Indígena I de S. Se constata, entonces, el factor personal; (ii) según los diferentes elementos materiales probatorios que obran en el expediente, los hechos constitutivos de la investigación penal ocurrieron en una vía entre las veredas de M y SA del municipio de S. Cabe destacar que dicho lugar coincide con la ubicación geográfica del mencionado cabildo. En este sentido, también se verifica el elemento territorial; (iii) respecto del factor objetivo este se da como no satisfecho porque la conducta presuntamente ejecutada por los procesados es de especial nocividad para la cultura mayoritaria por sus características, aspecto que no se pudo demostrar respecto a la comunidad indígena porque las autoridades tradicionales no lo evidenciaron; (iv) lo anterior, no excluye automáticamente la competencia de la jurisdicción especial indígena en este asunto, sino que por tratarse de un delito que ha sido catalogado de especial gravedad para la sociedad mayoritaria, el análisis del elemento institucional supone un mayor rigor. Sobre esa base, al juzgar los hechos del caso, no se observa que la comunidad indígena cuente con un sistema de protección a la víctima y a los infractores -menores de edad-, su representación, acompañamiento y su participación en el esclarecimiento de la verdad. 

 

45. En consecuencia, la Sala Plena le asignará la competencia del asunto al Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de S (P).

 

IV. DECISIÓN

 

Con base en las anteriores consideraciones, la Sala Plena de la Corte Constitucional,

 

RESUELVE

 

 

PRIMERO. DIRIMIR el conflicto de jurisdicciones entre el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de S (P) y el Cabildo Mayor Indígena I de S (P), en el sentido de DECLARAR que el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de S (P) es la autoridad competente para conocer del proceso penal seguido en contra de los menores de edad FJCH y OAQCH por la presunta comisión del delito de acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir agravado.

 

SEGUNDO. - REMITIR el expediente CJU-4781 al Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de S (P)  para que proceda con lo de su competencia, y comunique la presente decisión a los interesados y al Cabildo Mayor Indígena I de S (P) .

 

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

 

 

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

Ausente con excusa

 

 

 

NATALIA ÁNGEL CABO

Magistrada

Con aclaración de voto

 

 

 

JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ

Magistrado

 

 

 

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Magistrado

 

 

 

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

 

 

 

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

 

 

 

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Magistrada

 

 

 

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

 

 

 

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

 

 

 

ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ

Secretaria General

 

 

 

 

 

 

 

 

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA

NATALIA ÁNGEL CABO

AL AUTO 2922 DE 2023

 

 

Referencia: expediente CJU-4781.

 

Magistrado ponente: Antonio José Lizarazo Ocampo.

 

 

1.                 En la primera parte de esta aclaración de voto, expresaré mi desacuerdo general con la forma en la que la mayoría de la Sala Plena está abordando su competencia para resolver los conflictos suscitados entre la jurisdicción especial indígena y la jurisdicción ordinaria. Luego, en una segunda parte, explicaré que aclaro mi voto frente al Auto 2922 de 2023 por la forma en la que la mayoría de la Sala Plena abordó la práctica de pruebas en el marco del CJU de la referencia.

 

Mi desacuerdo general con la forma en la que la Corte aborda el análisis de los conflictos entre la jurisdicción especial indígena y la ordinaria

 

2.                 Considero que la Corte Constitucional debe replantear algunas de las ideas que están orientando sus decisiones y corregir prácticas desafortunadas en las que está incurriendo al resolver los conflictos suscitados entre la jurisdicción especial indígena y la jurisdicción ordinaria.

 

3.                 Por un lado, la mayoría de la Sala Plena está dirimiendo este tipo de conflictos sin tener en cuenta la riqueza étnica y cultural de Colombia, país en el que existen al menos 105 pueblos indígenas y cerca de 2.000.000 de personas se identifican como indígenas, número que corresponde al 4,4% de la población[50]. En efecto, los autos que este Tribunal profiere en este campo parecen estar guiados por una concepción según la cual todos los pueblos indígenas son equiparables y pueden ser tratados de la misma forma, pues conforman un bloque de población homogénea y monolítica. Además, como lo revela la tendencia actual en materia de práctica de pruebas, la Corte Constitucional no está concibiendo este tipo de procedimientos como espacios de diálogo intercultural entre iguales y como oportunidades para aumentar el escaso conocimiento estatal sobre las formas de gobierno y las particularidades de los distintos pueblos indígenas presentes en el territorio nacional. Por esta vía, esta Corporación parece estar desconociendo la riqueza de pensamiento de los pueblos indígenas y las diferencias que los distinguen. 

 

4.                 Aunado a lo anterior, considero que las decisiones que dirimen este tipo de conflictos han implicado un retroceso frente al nivel de protección que la jurisdicción especial indígena ha alcanzado gracias a la luminosa jurisprudencia que ha creado la Corte Constitucional principalmente en sede de revisión de tutelas en las últimas tres décadas². Así, desde sus primeras decisiones, la Corte se interesó por materializar un enfoque diferencial respecto de la garantía de los derechos de los pueblos indígenas y, para ello, desarrolló el principio de maximización de la autonomía de las comunidades indígenas.

 

5.                 De acuerdo con ese principio, en la ponderación de los intereses que puedan enfrentarse en un caso concreto, solo son admisibles las restricciones a la autonomía de las comunidades indígenas cuando estas: (i) sean necesarias para salvaguardar un interés de mayor jerarquía; y (ii) sean las menos gravosas para la autonomía de las comunidades étnicas frente a cualquier medida alternativa³. Además, bajo el principio de maximización de la autonomía y con el fin de determinar cuándo un asunto debe ser conocido por la jurisdicción especial indígena, la Corte construyó cuatro factores de competencia (personal, territorial, objetivo e institucional) que aplicó en distintos casos que involucraron pueblos indígenas o integrantes de dichas comunidades⁴. En tal sentido, en múltiples pronunciamientos esta Corporación hizo un llamado al Consejo Superior de la Judicatura, entidad que antes de la entrada en vigencia del artículo 14 del Acto Legislativo 2 de 2015 se encargaba de resolver los conflictos interjurisdiccionales, a respetar la jurisprudencia constitucional.

 

6.                  A pesar de lo anterior, al abordar el análisis de los conflictos entre la jurisdicción especial indígena y la ordinaria, la mayoría de la Sala Plena ha optado por aplicar de forma irreflexiva esos cuatro factores de competencia, sin hacer una ponderación razonable en la que se tengan en cuenta todos los aspectos relevantes, tales como la comprensión de los sistemas de justicia propia o el contexto de las controversias cuyo conocimiento es objeto de disputa. Asimismo, la Sala Plena ha exigido una suerte de carga probatoria en cabeza de las comunidades indígenas, la cual no se compadece con el principio de maximización de la autonomía y que, de hecho, invierte la lógica que guía los principios de pluralismo jurídico y diálogo intercultural. Por esa vía, la Corte se ha ido separando paulatinamente de su postura jurisprudencial histórica en relación con los derechos de los pueblos indígenas, caracterizada por una visión pluralista, nutrida con insumos sociológicos y antropológicos, que busca conocer la cultura, las instituciones y, en general, la cosmovisión de las distintas comunidades étnicas. 

 

7.                 Por consiguiente, estimo que la mayoría de la Sala Plena debe repensar la forma en la que está abordando su competencia para resolver los conflictos suscitados entre la jurisdicción especial indígena y la jurisdicción ordinaria. Así, la Corte debe asegurarse de que sus decisiones partan de un conocimiento profundo de las particularidades de los sistemas de justicia propios, permitan un diálogo directo con los pueblos indígenas implicados, maximicen la autonomía de las comunidades indígenas y fomenten la coordinación y el diálogo interjurisdiccional, en igualdad de condiciones.

 

Mi desacuerdo con las consideraciones expuestas en el Auto 2922 de 2023

 

8.                 Estimo necesario aclarar mi voto frente al Auto 2922 de 2023 por la ausencia de práctica de pruebas. A través de esa providencia, la Sala Plena resolvió el conflicto de jurisdicciones que se suscitó entre la jurisdicción especial indígena, representada por las autoridades del resguardo Cabildo Mayor Indígena I de S (P), y la jurisdicción ordinaria, representada por el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de S (P), para conocer del proceso penal adelantado contra los menores de edad FJCH y OAQCH por el delito de acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir agravado. En esta decisión, la Corte otorgó la competencia para conocer el asunto a la autoridad de la jurisdicción ordinaria en vista de que no encontró acreditados el elemento objetivo y el elemento institucional. Al realizar la valoración ponderada de los elementos, la Sala encontró que “comunidad indígena cuente con un sistema de protección a la víctima y a los infractores -menores de edad-, su representación, acompañamiento y su participación en el esclarecimiento de la verdad”[51].

 

9.                 Si bien comparto la decisión de otorgar la competencia del asunto a la jurisdicción ordinaria, a mi juicio la existencia de dudas sobre la configuración de los elementos objetivo e institucional debieron absolverse a través del decreto de pruebas. En ese sentido, considero que en casos como este, la Corte debe ejercer la facultad de decretar de oficio las pruebas que sean necesarias, conducentes y pertinentes para despejar cualquier duda que exista sobre la configuración de los elementos del fuero y la jurisdicción especial indígena.

 

10.             El Auto 2922 de 2023 se limitó a indicar que en este caso no se encontraron acreditados los elementos que habilitan la jurisdicción especial indígena a partir de la exposición que realizaron las autoridades del Cabildo Mayor Indígena I de S (P) al momento de trabar el conflicto de jurisdicciones. Sin embargo, esta Corporación no tuvo en cuenta que, para garantizar los principios de igualdad, diversidad, pluralismo y participación aplicables a la solución de los conflictos de jurisdicciones[52], el juez del conflicto cuenta con facultades probatorias que le permiten indagar sobre la configuración de esos elementos. Una práctica probatoria en ese sentido hubiese permitido emitir la decisión a partir de un mayor grado de certeza, lo cual, sin duda, materializa la garantía del respeto a la autonomía de los pueblos originarios.

 

11.             Sobre este particular, si bien la posibilidad de practicar pruebas constituye una decisión autónoma del magistrado sustanciador, estimo que existen eventos en los que no ejercer esa potestad puede ir en desmedro de las comunidades indígenas. Una posición similar fue sostenida por la Corte Constitucional en sede de tutela, pues a través de la Sentencia T-397 de 2016, la Sala Cuarta de Revisión dejó sin efecto un auto emitido por la extinta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en la que resolvió un conflicto de jurisdicciones entre la jurisdicción especial indígena y la jurisdicción ordinaria. En esa oportunidad, la Corte encontró que la decisión de la Sala Jurisdiccional incurrió en un defecto fáctico al no valorar adecuadamente algunas pruebas allegadas por la comunidad indígena y porque “tampoco, en ejercicio de su facultad oficiosa, decretó otras pruebas para esclarecer los hechos y mejor proveer en dicho asunto”[53].

 

12.             En similar sentido, a través de la Sentencia T-552 de 2003, la Corte resolvió una tutela presentada contra una decisión de Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura que resolvió mantener en la jurisdicción ordinaria el conocimiento de un proceso penal adelantado contra un miembro de una comunidad indígena por el delito de homicidio. En esta sentencia, la Corte encontró que la autoridad demandada incurrió en error al valorar los hechos del caso, pues afirmó la comunidad indígena en conflicto carecía de un ordenamiento jurídico tradicional que proscriba el delito de homicidio. La Sala fue incisiva en señalar que esa conclusión resultaba equivocada ante la ausencia de pruebas que la soportaran, tales como estudios antropológicos[54].

 

13.             En resumen, considero que el decreto de pruebas en los incidentes de conflictos de jurisdicciones que involucren a comunidades indígenas es una práctica necesaria y sustentada en la jurisprudencia de esta Corporación. Este tipo de actuaciones, además de constituir mecanismos valiosos para esclarecer puntos oscuros o difusos del debate sometido al conocimiento del juez, son relevantes para conocer los sistemas de justicia indígenas, materializar el derecho a la participación de las comunidades étnicas, así como hacer efectivo el principio de necesidad de la prueba[55]. De esta manera también es posible propiciar un verdadero dialogo y coordinación interjurisdiccional en cumplimiento del mandato establecido en el artículo 246 de la Constitución[56].

 

14.             Estas razones me llevan a aclarar el voto con respecto a las consideraciones expuestas en el Auto 2922 de 2023, adoptado por la Sala Plena de la Corte Constitucional.

 

Respetuosamente,

 

 

 

NATALIA ÁNGEL CABO

Magistrada

---