ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADAMARÍA VICTORIA CALLE CORREA AL AUTO 291 16Referencia: Solicitud de nulidad de la sentencia T-685 de 2015. Solicitante: Pedro César Pestana Rojas y Antonio de Jesús Martínez Hernández. Magistrado Ponente:ALEJANDRO LINARES CANTILLOSuscribo esta decisión, pero aclaro el voto para precisar un punto de trámite. Una de las razones en que se funda la solicitud de nulidad es que el expediente que dio origen a la sentencia T-685 de 2015 fue seleccionado para revisión como fruto de una insistencia presentada por la Magistrada (E) Myriam Ávila Roldán, quien a su turno fue ponente del fallo. En esa medida, se alegó una vulneración del artículo 55 Reglamento Interno, según el cual a los magistrados que han insistido en la selección de un caso no se les puede repartir el expediente. Más allá de que, como dice la Sala, este es un aspecto del procedimiento cuya nulidad debía solicitarse antes de la expedición de la sentencia, conforme lo exige el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991, debo agregar que en este caso el reparto se surtió de forma correcta. En efecto, el reparto del asunto se dio el 18 de agosto de 2015, mientras aún presidía la Sala Segunda de Revisión el Magistrado Mauricio González Cuervo, y fue a este inicialmente a quien le correspondió elaborar la ponencia, sin que hubiese problema alguno en ese sentido a la luz del Reglamento. Luego del reparto, y como resultado de la conclusión del periodo del Magistrado González, le correspondió presidir dicha Sala a la Magistrada Myriam Ávila Roldán tras ser designada en encargo. Para entonces ya estaba en trámite el proceso, y la magistrada presentó oportunamente el impedimento respectivo, que la Sala le negó. Lo cual muestra entonces que el reparto se adecuó al reglamento. Es esta entonces una razón adicional para no anular la sentencia. Fecha ut supra,MARÍA VICTORIA CALLE CORREAMagistrada ---pies de página--- La Sala Segunda de Revisión estuvo conformada por los magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez, Gabriel Eduardo Mendoza y la magistrada (E) Myriam Ávila Roldán, quien la presidió. El poder reposa en los folios 27 y 28 del cuaderno de tutela. El Cacique Mayor Regional del Pueblo Zenú del Resguardo Indígena de San Andrés de Sotavento, Eder Eduardo Espitia Estrada –según registro de bases de datos de autoridades indígenas de la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior-, certificó que los señores Pedro César Pestana Rojas y Antonio de Jesús Martínez Hernández, se encuentran inscritos en el censo del Cabildo Menor, de Sacana –jurisdicción del municipio de Momíl- y de Buena Vistica –municipio de Sincelejo-, respectivamente. Ver folios 108 a 117 del cuaderno 1 del proceso de tutela. De acuerdo con los hechos narrados por las diferentes instancias judiciales en el marco del proceso penal por concierto para delinquir, la Fiscalía dio inicio a la investigación el 26 de septiembre de 2006. Ver folios 119 a 182 del cuaderno 1 del proceso de tutela, correspondiente a la segunda instancia del proceso penal. El Consejo Superior de la Judicatura determinó que era competente para dirimir el conflicto de competencia a la luz del numeral 6 del artículo 256 CP y el numeral 2 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 y, como el sujeto pasivo de la conducta penal no se limitó a la comunidad indígena sino a la sociedad en general, conducta de la que además estaban conscientes, permite inferir que se trata de una conducta tipificada en el Código Penal y que debe ser investigada y juzgada por la justicia ordinaria. Ver folios 75 a 81 del cuaderno principal. Estimó el juzgado que los procesados vulneraron el bien jurídico de la seguridad pública, “pues el trato con organizaciones como las AUC implica la completa desconfiguración social, que crea la desconfianza y la incertidumbre colectiva, ante los eventuales atentados contra esa comunidad, de suerte que se da la ruptura de esa seguridad pública. Por ello igualmente se deriva su responsabilidad, pues en verdad que sobre este aspecto, el mismo material probatorio refleja certeramente que las personas acusadas y señaladas por algunos declarantes, en sus distintas apariciones procesales, desestabilizaron el orden público y la seguridad al interior de su comunidad y sus etnias”. Ver folios 196 a 230 del cuaderno 1 del proceso de tutela. Al analizar la competencia del Tribunal para tramitar la apelación, recordó “la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en decisión del 31 de enero de 2007 definió el conflicto positivo de competencias suscitado entre la jurisdicción indígena y la ordinaria, en el sentido de que correspondía a esta última investigar y juzgar a los procesados (…)” porque los hechos fueron cometidos alrededor de Santa Marta. Ver folios 119 a 182 del cuaderno 1 del proceso de tutela. El Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad informó de esta decisión. En los folios 43 al 61 del cuaderno principal del proceso de tutela consta la decisión de inadmisión proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia del 29 de mayo de 2013. Los accionantes alegaron una violación indirecta de la ley por error de hecho por falso juicio de existencia y por error de derecho por falso juicio de legalidad. Argumentaron que a la luz del Derecho del Pueblo Zenú, está proscrito un delito denominado “juntilla, emanao o manguelao para hacer daños a terceros, a la comunidad o al Estado”, conducta que se ajusta al tipo penal aplicado en la jurisdicción ordinaria, consagrado en el artículo 340 del Código Penal, por lo que el caso habría debido tramitarse en su jurisdicción. En la providencia del 05 de marzo de 2009, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, además de negar la libertad de los accionantes, decidió anular las actuaciones judiciales desde el auto del 15 de diciembre de 2009, con relación a la libertad tramitada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bogotá, ordenó que se informará de la decisión de negar la libertad a las autoridades indígenas del Resguardo de San Andrés de Sotavento, compulsó copias del expediente a la Corte Suprema de Justicia, quien ordenó el cambio de radicación y al Consejo Superior de la Judicatura que definió la competencia. Por último, reiteró las órdenes de captura emitidas contra los señores Pestana Y Martínez, para lo cual debía informarse a las diversas autoridades indígenas. Ver folios 367 a 382 del cuaderno 1 del proceso de tutela. Ver folios 383 a 407 del cuaderno 1 del proceso de tutela. Sentencia proferida por la Sala Segunda de Revisión. A folios 408 a 414 del cuaderno 1 del proceso de tutela consta la decisión del Tribunal Superior de Bogotá que negó la libertad solicitada por el señor Pedro César Pestana Rojas. Señaló el Tribunal: “(…) luego ningún reconocimiento de una supuesta privación de la libertad en el centro de reclusión indígena procede en este evento, máxime que la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura dirimió el aludido conflicto de competencias el 31 de enero de 2007, en el sentido de que la competencia para adelantar la investigación radicaba en la justicia ordinaria y no en la jurisdicción indígena”. Según recuento fáctico realizado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, se decidió confirmar la decisión recurrida, “única y exclusivamente, en razón a que se emitió en cumplimiento del fallo de tutela objeto de revisión por esa Honorable Corporación”. Ver folios 108 a 113 del cuaderno principal del proceso de tutela. En el curso de la apelación, dos magistrados del Tribunal Superior de Bogotá se declararon impedidos para resolver la impugnación, alegando la configuración de la causal 4º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004. El Tribunal decidió no admitir los impedimentos, pero al estar en desacuerdo, fueron remitidos a la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia, quien por auto del 4 de junio de 2014, decidió declarar infundado el impedimento de los magistrados del Tribunal Superior de Bogotá para conocer la impugnación. (Ver folios 62 a 69 del cuaderno principal del proceso de tutela). De conformidad con el artículo 55 del Reglamento de la Corte Constitucional -Acuerdo 02 de 2015-, que regula el proceso de selección de tutelas: “Ningún Magistrado podrá, durante la Sala de Selección, decidir sobre su propia insistencia, ni le podrá ser repartido el expediente en caso de ser seleccionado”. Sentencias T-866 13 (M.P. Alberto Rojas Ríos), T-921 13 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chajub), T-975 14 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chajub) y T-208 15 (M.P. Gloria Stella Ortiz Díaz). Pese a que la solicitud de nulidad fue presentada ante la Corte Constitucional el 01 de abril de 2016, el poder otorgado por los señores Pedro Cesar Pestana Rojas y Antonio de Jesús Martínez Hernández al abogado Óscar Julián Guerrero Peralta tiene diligencia de presentación personal del 10 de mayo de 2016, radicado ante la Corte Constitucional el mismo día. Ver folios 61 al 66 del cuaderno de nulidad. La sentencia T-921 13 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chajub) indica: “teniendo en cuenta el principio de favorabilidad, este procedimiento también será aplicable a todos los indígenas que se encuentren en la actualidad privados de la libertad, quienes con autorización de la máxima autoridad de su comunidad podrán cumplir la pena privativa de la libertad al interior del resguardo, siempre y cuando el mismo cuente con las instalaciones necesarias para el cumplimiento de ésta. La solicitud para la aplicación de esta medida podrá ser presentada ante el juez que vigile el cumplimiento de la medida o sentencia”. (M.P. Mauricio González Cuervo). (M.P. Alberto Rojas Ríos). (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chajub). En el auto 022A 98 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), se indicó que: “En asuntos de constitucionalidad, la nulidad de una sentencia será siempre un asunto excepcional y extraordinario, que puede producirse en uno de dos momentos: en el del trámite procesal, o en el de la sentencia misma, y en ambos casos por violación del debido proceso”. Auto 350 10 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). Auto 238 12 (M.P. Mauricio González Cuervo), citando apartes del Auto 264 09 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). En el auto 149 08 (M.P: Humberto Antonio Sierra Porto) este Tribunal explicó: “Lo expuesto, significa que no es suficiente el expresar razones o interpretaciones diferentes a las de la Sala que obedezcan al disgusto o inconformismo del solicitante con la decisión adoptada”. Auto 131 04 (M.P. Rodrigo Escobar Gil). Auto 188 14 (M.P. Mauricio González Cuervo). Auto 031A 02 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett). Auto031A 02 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), auto 162 03 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) y auto 063 04 (M.P. Manuel José). En al auto 031A 02 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), citado posteriormente en múltiples providencias, indicó: “El artículo 34 del Decreto Ley 2591 de 1991 establece que todo cambio de jurisprudencia debe ser decidido por la Sala Plena; en consecuencia, si una de las salas de revisión se apropia de esa función, se extralimita en el ejercicio de sus competencias con una grave violación al debido proceso (…). Sin embargo, no toda discrepancia implica cambio de jurisprudencia, puesto que ella debe guardar relación directa con la ratio decidendi de la sentencia de la cual se predica la modificación (…); en caso contrario, “[L]as situaciones fácticas y jurídicas analizadas en una sentencia de una Sala de Revisión y que sirven de fundamento para proferir un fallo son intangibles, porque son connaturales a la libertad, autonomía e independencia que posee el juez para evaluarlas y juzgarlas”. Auto 062 00 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo). Auto 091 00 (M.P. Antonio Barrera Carbonell). Auto 022 99 (M.P. Alejandro Martínez Caballero). Auto 082 00 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). Auto 031A 02 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett). Auto 012A 96 (M.P. Jorge Arango Mejía); auto 262 01 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), auto 252 07 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), auto 123 09 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) y las sentencias C-548 95 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) y T-247 97 (M.P. Fabio Morón Díaz). A juicio de la Corte Constitucional, “La eficacia de la notificación, en estricto sentido, solo puede predicarse cuando el interesado conoce fehacientemente el contenido de la providencia”. Ver auto 252 07 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández) y auto 018 05 (M.P. Jaime Araujo Rentería). Auto 083 12 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto). En el auto 025 94 (M.P. Jorge Arango Mejía) esta Corporación encontró configurada la nulidad denominada indebida representación de la parte, por carencia total de poder para el respectivo proceso. En tal virtud, la Corte consideró que “El fallador de instancia, debió haber inadmitido la demanda de tutela, para que la mandataria judicial allegara el poder, requisito éste que pretermitió al dar curso a la acción y resolverla en providencia de 25 de mayo del año en curso. Tampoco, en el trámite del proceso, tomó las medidas necesarias para subsanar este defecto. En virtud de lo anterior, se está tipificando una nulidad denominada indebida representación de la parte, por carencia total de poder para el respectivo proceso”. En otras oportunidades la Corte Constitucional ha rechazado acciones de tutela al verificar la inexistencia de poder para actuar; ver sentencia SU-055 de 2015 (M.P. María Victoria Calle). Auto 188 14 (M.P. Mauricio González Cuervo). Ibíd. Auto 051 12 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). Ibíd. Sobre el particular en el auto 149 08 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto) la Corte señaló respecto de la carga de argumentación exigible del solicitante: “En ese sentido la jurisprudencia de esta Corporación ha manifestado que quien acude en solicitud de nulidad de una sentencia proferida por una sala de revisión, debe acreditar el cumplimiento de unos requisitos de procedibilidad, además de invocar y sustentar, cualquiera de las causales de procedencia de nulidad de las sentencias específicamente señaladas por la doctrina constitucional.” En esa misma dirección el Auto 051 de 2012 sostuvo “que el carácter excepcional de la nulidad de los fallos de la Corte impone al solicitante la carga de argumentación de identificar con suficiencia y claridad una vulneración grave del debido proceso que afectó el sentido de la decisión y que además se desprende directamente del texto de la sentencia censurada, de modo que la solicitud de nulidad no puede basarse simplemente en una inconformidad con la decisión o la ocurrencia de defectos de procedimiento o de valoración probatoria que no inciden en la decisión final del caso sometido a estudio”. Auto 070 10 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) y auto 178 16 (M.P. Alejandro Linares Cantillo). Auto 070 10 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). Sentencia T-073 97 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa). En las sentencias C-980 10 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) y C-089 11 (Luis Ernesto Vargas Silva) se reitera lo dispuesto en la sentencia T-073 97 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa). Sentencia T-080 06 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra) y auto 169 09 (M.P. Luís Ernesto Vargas Silva). Sentencia C-365 00 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa). MP. Luis Ernesto Vargas Silva. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Paramana Iribarne vs. Chile (2005). Fundamentos jurídicos 146 y
147. Ver: Informe No. 17 94, Guillermo Maqueda, Argentina, OEA Ser. L V II.85,Doc. 29, 9 de febrero de 1994, párr.
28. No publicado. Para la Corte Europea, la imparcialidad del juzgador se compone de elementos subjetivos y objetivos. Sobre este punto la Corte Europea ha desarrollado una extensa jurisprudencia (Casos DE Cubre, Hauschildt, entre otros). Idem. En este mismo sentido se ha pronunciado la Corte Europea D.H., caso Hauschilt del 24 de mayo de 1989, serie A n° 154, p, 21, par.
48. Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Malary vs. Haití (2002). Fundamentos jurídicos 74 y
75. Sentencia C-037 96 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. SPV. Vladimiro Naranjo Mesa y José Gregorio Hernández Galindo; SV. José Gregorio Hernández Galindo; SPV. Alejandro Martínez Caballero; AV. Eduardo Cifuentes Muñoz, Hernando Herrera Vergara y Vladimiro Naranjo Mesa; AV. Vladimiro Naranjo Mesa y Hernando Herrera Vergara; y SPV. Hernando Herrera Vergara). Se reitera contenido de la norma: “Ningún Magistrado podrá, durante la Sala de Selección, decidir sobre su propia insistencia, ni le podrá ser repartido el expediente en caso de ser seleccionado”. (Negrillas y subrayado original). “Las instituciones jurídicas de impedimento y recusación se vinculan inescindiblemente al principio constitucional del debido proceso, en su amplia concepción garantista; pero no a la manera de una presunción peyorativa sobre los funcionarios judiciales, respecto de quienes, por el contrario, se presume su imparcialidad; presunción que, sin embargo, puede desvirtuarse cuando a ello hubiere lugar, siendo indispensable que el interesado suministre los elementos subjetivos que cimentan tal pretensión, pues como los motivos que eventualmente podrían conspirar contra la imparcialidad, ecuanimidad, equilibrio, etc., a menudo pertenecen al fuero interno de las personas, la corporación llamada a dirimir el incidente debe ser enterada de aquellos motivos, para que pueda determinar si en realidad se encuentra ante un juez subjetivamente incompetente, por haber emitido juicios anticipados o ser sujeto de prevenciones que comprometan de antemano su criterio, al punto que alguna de las partes pudiese resultar perjudicada o favorecida” Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal. Proceso No 32869, providencia de veintiocho (28) de octubre de dos mil nueve (2009), reiterando el Auto de 13 de junio de 2007. “Artículo
52. Criterios Orientadores de Selección. Sin perjuicio del carácter discrecional de la selección de fallos de tutelas y ante la inexistencia constitucional de un derecho subjetivo a que un determinado caso sea seleccionado, la Corte se guiará por los siguientes criterios orientadores: a) Criterios objetivos: unificación de jurisprudencia, asunto novedoso, necesidad de pronunciarse sobre una determinada línea jurisprudencial, exigencia de aclarar el contenido y alcance de un derecho fundamental, posible violación o desconocimiento de un precedente de la Corte Constitucional. b) Criterios subjetivos: urgencia de proteger un derecho fundamental o la necesidad de materializar un enfoque diferencial. c) Criterios complementarios: lucha contra la corrupción, examen de pronunciamientos de instancias internacionales judiciales o cuasi judiciales, tutela contra providencias judiciales en los términos de la jurisprudencia constitucional; preservación del interés general y grave afectación del patrimonio público. Estos criterios de selección, en todo caso, deben entenderse como meramente enunciativos y no taxativos. Parágrafo. En todos los casos, al aplicar los criterios de selección, deberá tenerse en cuenta la relevancia constitucional del asunto, particularmente tratándose de casos de contenido económico”. Auto 050 00 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo). Auto 270 14 (M.P. Mauricio González Cuervo), auto 284 11 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), auto 077 07 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), auto 217 06 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), auto 162 03 (M.P. Rodrigo Escobar Gil). En el Auto 050 00 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), la Corte declaró la nulidad de una sentencia que pese a motivar la decisión en el sentido de negar el amparo, resolvió tutelar el derecho. Posteriormente, en el Auto 090 de 2000 se declaró la nulidad de un fallo que pese a motivar la exequibilidad condicionada de una disposición legal, en la parte resolutiva el condicionamiento no correspondía a lo dispuesto en la motivación. Un caso atípico se presentó en el auto 151 03 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra) en el cual una Sala de Revisión, de oficio, declaró la nulidad de la sentencia al observar que “por un error del sistema de computador en la parte considerativa aparece una motivación que no corresponde a ese fallo y que se incurrió además en el mismo error en la parte resolutiva de la sentencia aludida”. Más adelante, en el auto 264 06 (M.P. Jaime Araujo Rentería), la Sala Plena declaró la nulidad de una providencia considerando que: “La Sala Plena de esta Corporación evidencia una incongruencia, de un lado, entre lo decidido respecto del expediente D- 6113, en sesión llevada a cabo el día primero de agosto del presente año, en el cual resolvió inhibirse de emitir un fallo de fondo con relación a las normas demandadas en dicho expediente y de otro lado, el documento notificado por la Secretaria General de esta Corporación donde se establece en la parte resolutiva de éste, la exequibilidad de las normas acusadas”. Auto 025 10 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto). Entre otros se encuentran los autos 038 12 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto) y 051 12 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). (M.P. Mauricio González Cuervo). En el auto 022 13 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) se define jurisprudencia en vigor así “Corresponde al precedente constitucional fijado reiteradamente por la Corte, que en diversas decisiones trata problemas jurídicos análogos con presupuestos fácticos similares, frente a los cuales adopta de manera uniforme la misma regla de decisión”. En la sentencia T-292 de 2006 el precedente fue definido como “aquella sentencia anterior y pertinente cuya ratio conduce a una regla - prohibición, orden o autorización- determinante para resolver el caso, dados unos hechos y un problema jurídico, o una cuestión de constitucionalidad específica, semejantes”. Acorde con los autos 013 97 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), 053 01 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), 010A 02 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), 022 13 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) y 025 15 (M.P. Mauricio González Cuervo), no resulta factible fundar la nulidad en el no seguimiento de obiter dicta de decisiones precedentes, en la existencia de diferencias accidentales, en la utilización de expresiones en apariencia contrarias a la doctrina establecida pero sólo aplicables al asunto en estudio, o en la exploración de criterios jurídicos novedosos para dar eficaz solución a circunstancias excepcionales Así, los solicitantes proponen el desconocimiento de la sentencia T-097 de 2012, citando una obiter dicta del fallo, ignorando que en otro aparte de la sentencia la Corte consideró que cuando “las personas condenadas y la autoridad indígena, por sí y ante sí deciden que la sanción se cumpla en un centro de reclusión comunitario, el periodo de privación de la libertad cumplido en esas condiciones es enteramente inoponible y en modo alguno vinculante para los efectos de la justicia ordinaria”. En el Auto 022 13 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) se define jurisprudencia en vigor así “Corresponde al precedente constitucional fijado reiteradamente por la Corte, que en diversas decisiones trata problemas jurídicos análogos con presupuestos fácticos similares, frente a los cuales adopta de manera uniforme la misma regla de decisión” (negrillas no originales). (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chajub). “¿se vulneró el debido proceso del señor “Cesar” al ser juzgado por la jurisdicción ordinaria y al no haberse tenido en cuenta su condición de indígena en su privación de la libertad?” “Es relevante precisar que en este caso fue motivo de discusión la definición de la jurisdicción a la cual correspondía el procesamiento. Luego de analizar si concurrían los presupuestos necesarios para la aplicación del fuero indígena, la sentencia consideró que el condenado debió ser juzgado por la jurisdicción especial, y no por la ordinaria, pues concurrían los factores personal, territorial, institucional u orgánico y objetivo. Por lo anterior, encontró configurado un defecto por violación directa de la Constitución originado en no haberse remitido dicha actuación a la jurisdicción indígena”.